§ 2. Понятие приобретения участия в корпорации

Акции (доли в уставном капитале) предоставляют их обладателям права на участие в управлении, получении части прибыли и части имущества при ликвидации корпорации, а также другие права в соответствии с законом и уставом корпорации. Еще М.М. Агарков писал, что следует разделять права на акцию и права из акции <1>. Приобретение права на акцию является предпосылкой приобретения прав из акции (доли). Поэтому для того, чтобы получить контроль над бизнесом, т.е. корпоративные права управления хозяйственным обществом, необходимо приобрести права на акции (доли) в количестве, обеспечивающем необходимые потребности.

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. Учение о ценных бумагах. С. 264.

Вопрос об объекте приобретения зависит от организационно-правовой формы, в которой осуществляется бизнес на момент приобретения и оценки рисков приобретения бизнеса в этой форме. Если приобретатель имеет ограничения законом или внутренним документом на владение определенными объектами или имеет желание приобрести компанию в определенной организационно-правовой форме, то существует правовой инструментарий, позволяющий изменить объект права путем преобразования акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью и, наоборот, с соответствующей конвертацией акции в долю или доли в акцию. Например, если нормативным правовым актом или внутренним документом организации допускается приобретать только акции публичных обществ, то до приобретения бизнеса, который осуществляется в форме общества с ограниченной ответственностью, необходимо преобразовать его в акционерное общество, а если в качестве дополнительного условия требуются определенные характеристики таких акций (например, котируются ли акции на той или иной бирже), то продавцу придется осуществить ряд подготовительных мероприятий к продаже, в частности по прохождению процедуры листинга. Мы хотим подчеркнуть, что вид и свойства объекта, в котором выражено право участия, не являются константой и могут быть изменены под потребности покупателя. Однако в этом случае структура сделки несколько усложнится и сторонам придется нести дополнительные материальные расходы и временные затраты на усложняющуюся процедуру.

Акция - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является именной ценной бумагой (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Акции могут выпускаться только акционерными обществами. Акции публичного общества могут продаваться на фондовой бирже, если допущены к торгам - прошли процедуру листинга. Выпуск акций формализован и подлежит регистрации Центральным банком РФ и его подразделениями. Каждый выпуск акций имеет регистрационный номер. Акции выпускаются в бездокументарной форме и учитываются в реестре акционеров, который ведет профессиональный участник рынка ценных бумаг - регистратор, имеющий лицензию Центрального банка РФ.

Доля участия - это часть уставного (складочного) капитала общества с ограниченной ответственностью, хозяйственного товарищества или партнерства, распределенная участнику и предоставляющая ему корпоративные и иные права в соответствии с законом и уставом. Доли в уставном капитале никогда и ни при каких условиях не могут обращаться на бирже. Учет прав на доли ведется самим обществом в лице генерального директора либо может быть поручен нотариусу; кроме того, сведения о текущих участниках общества с ограниченной ответственностью вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ), ведение которого осуществляется налоговыми органами. Сведения об участниках общества, содержащиеся в ЕГРЮЛ, имеют приоритет в случае выявившегося несоответствия между ними и списком участников, который ведет само общество.

Несмотря на очевидное сходство организационно-правовых форм акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, относящихся к хозяйственным обществам, правовой режим акции и доли и, соответственно, правовой статус акционера и участника общества с ограниченной ответственностью существенно различаются. Кроме организационно-правовой формы режим акций различается в зависимости от вида акционерного общества (публичное или непубличное).

В целом для непубличного общества установлена большая степень свободы собственного усмотрения учредителей (участников) при определении положений устава, в том числе в части установления ограничений в отношении распоряжения акциями и долями. Правовой режим акций публичного общества в большей степени императивно определяется законом и не может произвольно изменяться в уставе конкретного общества. В непубличном хозяйственном обществе существуют специальные процедуры, связанные с переходом прав на акции (доли), что обусловлено особым значением личности участников непубличного общества. Более тесные связи между участниками непубличного общества предполагают важность сохранения неизменным состава участников и предотвращения неконтролируемого вступления в общество посторонних лиц. Именно поэтому в непубличном обществе могут быть предусмотрены ограничения в отчуждении долей (акций) третьим лицам, преимущественное право покупки, ограничение залога и др. Напротив, в соответствии со ст. 7 Закона об АО публичными обществами не могут устанавливаться ограничения на отчуждение акций, в то время как в непубличном обществе уставом может быть установлено ограничение на отчуждение акций на определенный срок. При отчуждении акций публичного общества не действует преимущественное право покупки акций другими акционерами, тогда как устав непубличного акционерного общества может содержать такое право. Уставом непубличного общества акционеру (участнику) помимо тех, которые есть у акционеров публичного общества, могут предоставляться также иные права, возлагаться иные обязанности либо реализация отдельных прав может ограничиваться, что не допускается в публичном обществе. Так, например, на участника общества с ограниченной ответственностью уставом общества может быть возложена обязанность вносить вклады в имущество общества (ст. 27 Закона об ООО). Участнику общества с ограниченной ответственностью могут быть предоставлены дополнительные права и возложены дополнительные обязанности в соответствии со ст. 8 и 9 Закона об ООО, на участников непубличного акционерного общества могут быть возложены дополнительные обязанности (п. 7 ст. 7 Закона об АО). Уставом непубличного акционерного общества могут быть предусмотрены один или несколько типов привилегированных акций, предоставляющих помимо или вместо прав, предусмотренных для классических привилегированных акций, право голоса по всем или некоторым вопросам компетенции общего собрания акционеров, в том числе при возникновении или прекращении определенных обстоятельств (п. 6 ст. 32 Закона об АО).

Таблица 1

Сравнительно-правовой анализ организационно-правовых форм

акционерного общества (публичного и непубличного)

и общества с ограниченной ответственностью

Основания сравнения

Публичное акционерное общество

Непубличное акционерное общество

Общество с ограниченной ответственностью

Возможность публичного размещения (обращения) ценных бумаг

Имеет право публично размещать (путем открытой подписки) акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции, которые могут публично обращаться на условиях, установленных законодательством о ценных бумагах (ст. 7 Закона об АО)

Не имеет права публично размещать акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции (ст. 7 Закона об АО)

Не имеет права выпускать акции

Вправе размещать облигации и иные эмиссионные ценные бумаги в порядке, установленном законодательством о ценных бумагах

Обязательные органы управления

Общее собрание акционеров, коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет), единоличный исполнительный орган (ЕИО) - директор, генеральный директор

Общее собрание акционеров (участников), ЕИО - директор, генеральный директор

Уставом может быть предусмотрено предоставление полномочий ЕИО нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких ЕИО, действующих независимо друг от друга (п. 1 ст. 53 ГК РФ).

В качестве ЕИО могут выступать как физические, так и юридические лица.

Уставом могут быть предусмотрены создание коллегиального исполнительного органа и передача полномочий ЕИО управляющей организации

Обязательные органы контроля и внутреннего аудита

Ревизионная комиссия создается, если ее наличие предусмотрено уставом (п. 1 ст. 85 Закона об АО).

Совет директоров формирует комитет по аудиту.

Создается служба внутреннего аудита

Ревизионная комиссия создается, за исключением случая, если уставом предусмотрено ее отсутствие (п. 1 ст. 85 Закона об АО).

Может быть создана служба внутреннего аудита

Ревизионная комиссия (ревизор) образуется, если это предусмотрено уставом общества, а также императивно в случае, если число участников превышает 15 (п. 6 ст. 32 Закона об ООО).

Функции ревизионной комиссии (ревизора) может осуществлять аудитор

Возможность ограничения количества акций (долей участия) у одного акционера (участника), их суммарной стоимости и максимального числа голосов

Нет

Законом или уставом общества могут быть установлены ограничения числа, суммарной номинальной стоимости акций или максимального числа голосов, принадлежащих одному акционеру (п. 5 ст. 99 ГК РФ, ст. 11 Закона об АО)

Уставом общества могут быть ограничены максимальный размер доли участника общества, а также возможность изменения соотношения долей участников общества (п. 3 ст. 14 Закона об ООО)

Права и обязанности участников

Не могут иметь дополнительных прав и обязанностей

Могут иметь дополнительные обязанности (п. 7 ст. 7 Закона об АО)

Могут иметь дополнительные права и нести дополнительные обязанности (п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 9 Закона об ООО)

Акционеры (участники) могут заключить корпоративный договор (ст. 67.2 ГК РФ)

Возможность исключения акционера (участника)

Нет

Да, по решению суда (п. 1 ст. 67 ГК РФ, ст. 10 Закона об ООО, п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25)

Порядок отчуждения акций (долей)

Свободная продажа акций третьим лицам без чьего-либо согласия (ст. 7 Закона об АО)

Уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Возможно право преимущественного приобретения акций, отчуждаемых по возмездным сделкам, акционерами или обществом, если это предусмотрено уставом (п. 3 - 5 ст. 7 Закона об АО)

Уставом общества может быть предусмотрена необходимость согласия участников на продажу долей третьим лицам, на принятие в состав участников наследников (правопреемников) (п. 3, 6 ст. 93 ГК РФ). Участники общества или общество пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) (п. 4 ст. 21 Закона об ООО)

Объем правомочий участников

Пропорционально количеству акций в уставном капитале общества

Уставом общества или корпоративным договором, сведения о котором внесены в ЕГРЮЛ, может быть предусмотрен иной объем правомочий участников (п. 1 ст. 66 ГК РФ)

Возможность добровольного прекращения участия акционера (участника)

Членство в акционерном обществе прекращается в результате отчуждения акций. Акционеры вправе требовать выкупа акций обществом в соответствии со ст. 75 Закона об АО

Участники вправе выйти из общества с ограниченной ответственностью независимо от согласия других его участников, если это предусмотрено уставом, путем:

- подачи заявления о выходе из общества, если такая возможность предусмотрена уставом общества;

- предъявления к обществу требования о приобретении обществом доли в случаях, предусмотренных законом (ст. 94 ГК РФ, ст. 23, 26 Закона об ООО)

Способы фиксации владения долями (акциями)

Права акционеров удостоверяются в системе ведения реестра записями на лицевых счетах у держателя реестра или записями по счетам депо в депозитариях (ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг)

Сведения об участниках, о размере и номинальной стоимости принадлежащих им долей общества с ограниченной ответственностью содержатся в ЕГРЮЛ (подп. "д" п. 1 ст. 5 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей). Кроме того, общество с ограниченной ответственностью обязано вести список участников, где указывается размер доли. При противоречии приоритетны сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ (ст. 31.1 Закона об ООО)

При приобретении бизнеса через приобретение участия в уставном капитале корпорации важно понимать преимущества и недостатки владения акциями (долями). Наиболее важные различия правового режима акций и доли следующие.

1. Акции являются более оборотоспособными объектами, поскольку существует меньше формальных ограничений к их отчуждению (отчуждение акций не требует нотариального удостоверения сделки, передаточное распоряжение при передаче акций может быть подписано в форме электронного документа, поданного через личный кабинет у регистратора, тогда как отчуждение долей почти всегда требует нотариального удостоверения и всегда - внесения изменения в ЕГРЮЛ).

2. Приобретение доли в обществе с ограниченной ответственностью и акций непубличного акционерного общества может требовать соблюдения дополнительных корпоративных процедур, установленных законом и уставом (например, соблюдения преимущественного права покупки, получения согласия участников), что несколько удлиняет процедуру совершения сделки.

3. При приобретении акций возможно скрывать личность владельца - сведения из реестра акционеров о принадлежности акций определенному лицу не предоставляются свободно, более того, допускается использование договора с номинальным держателем, еще более надежно скрывающим личность владельца акций, тогда как поименный состав участников общества с ограниченной ответственностью отражается в ЕГРЮЛ и общедоступен в сети Интернет для всех заинтересованных лиц.

4. Акции публичного акционерного общества могут быть приобретены на бирже через брокеров, тогда как акции непубличного общества или доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не продаются на бирже и соответствующие сделки реже совершаются через посредников.

5. Из публичного акционерного общества акционера в любом случае нельзя исключить, тогда как участник непубличного общества может быть исключен из общества при определенных условиях (в судебном порядке, при наличии предусмотренных в законе оснований и обычно при остром корпоративном конфликте).

Дифференциация правового режима акций (долей), различия между видами акционерных обществ (публичное/непубличное), организационно-правовыми формами хозяйственных обществ требуют глубокого анализа и оценки природы приобретаемого объекта. Приобретение нежелательного объекта (например, акций вместо долей или наоборот) потребует дополнительных расходов на поддержание существования той или иной организационно-правовой формы (например, на выпуск акций, раскрытие информации, на ведение реестра у лицензированного регистратора или нотариальную форму удостоверения передачи прав на доли) или расходов на преобразование одной организационно-правовой формы в другую.

В большинстве публичных акционерных обществ документ, отражающий цели компании в приобретении бизнеса, существует в виде утвержденной инвестиционной программы, инвестиционной стратегии. В непубличных обществах такие документы принимаются не всегда, в этом случае решение о том, целесообразно ли приобретение того или иного актива, принимается в конкретном случае компетентным органом хозяйственного общества.

Для того чтобы юридически законно приобрести бизнес, нужно безупречно в правовом смысле получить право на акции (доли) - так называемый титул.

Способы приобретения прав на акции (доли) можно квалифицировать по различным основаниям. Они могут быть классифицированы на первоначальные (когда право возникает впервые или без воли приобретателя) и производные (когда право возникает по воле прежнего владельца или в результате правопреемства). Так, например, при создании или увеличении уставного капитала общества акции (доли) размещаются впервые и, соответственно, первый владелец акций (долей) приобретает их первоначальным способом. К производным способам относится приобретение по договорам купли-продажи, мены, дарения. Следует отметить, что приобретение акций (долей) первоначальными способами сопряжено с меньшим риском для приобретателя, чем приобретение производными способами. Так, во втором случае могут возникнуть проблемы с обременением акций (долей) правами третьих лиц (залог, арест) или отчуждатель может быть неуправомоченным лицом (например, акционером, не оплатившим акции). В связи с этим в более тщательной проверке нуждаются ситуации, связанные с производными способами приобретения.

Поэтому в некоторых случаях целесообразно, например, приобретать акции (доли) в результате увеличения уставного капитала: в этом случае приобретаемые акции (доли) заведомо не обременены залогами, арестами и не существует риска спора с предыдущими правообладателями. Заметим, что решение приобретать участие в корпорации путем приобретения дополнительно размещаемых акций или увеличения уставного капитала общества с ограниченной ответственностью может быть не интересно прежнему акционеру (участнику), поскольку он не получает возмещения, а также залогодержателю, поскольку ему в этом случае грозит обесценение акций (доли) как предмета залога, однако такой способ явно выгоден обществу, ведь оно увеличивает свои активы за счет вкладов в имущество корпорации.

Акции (доли) могут возникать по возмездным (купля-продажа, мена, внесение вклада в уставный капитал) и безвозмездным сделкам (дарение, внесение вклада в имущество общества). Для гражданского оборота с участием коммерческих организаций действуют презумпция возмездности (п. 3 ст. 423 ГК РФ) и запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ). Поэтому следует с осторожностью использовать безвозмездные сделки для приобретения прав на акции (доли). Вместе с тем существуют ситуации, когда такие сделки допустимы, например, когда законодатель <1> и правоприменительная практика <2> признают допустимыми безвозмездные вклады в имущество.

--------------------------------

<1> См. например: абз. 3 п. 1 ст. 32.2 Закона об АО, устанавливающий, что к договорам, на основании которых вносятся вклады в имущество общества, не применяются положения ГК РФ о договоре дарения.

<2> Например: Постановление Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. N 8989/12 по делу N А28-5775/2011-223/12 (дело ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей"). См. об этом подробнее: Шиткина И.С. Вклады в имущество хозяйственного общества: вопросы квалификации и практического применения // Хозяйство и право. 2017. N 10.

Право на акции (доли) может быть отчуждено в полном объеме другой стороне или предоставлено другой стороне в предусмотренных договором пределах. Так, например, по договору купли-продажи продавец полностью отчуждает акции (доли) и в этой части перестает быть участником общества. А по договору залога или доверительного управления реализация корпоративных прав может осуществляться другим лицом, а сам отчуждатель остается акционером (участником) и лишь имеет ограничение прав на указанный в договоре срок.