§ 5. Условие об обеспечении исполнения обязательств

Обеспечение исполнения обязательства необходимо той стороне, у которой возникает риск неисполнения обязательств контрагентом. Например, если акции (доли) продаются с условием предварительной оплаты, то покупатель рискует не получить акции и наоборот, если в договоре предусмотрена последующая оплата, то риски неполучения средств ложатся на продавца.

Риск последующей оплаты может быть минимизирован залогом акций (долей), который снимается после получения полной оплаты.

Как было отмечено, в договорах купли-продажи акций и доли часто могут использоваться также независимые гарантии и поручительства.

Использование залога получило распространение в связи с тем, что это - один из самых надежных способов обеспечения исполнения. Кредитор по обеспеченному залогом обязательству вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Залогодателем может быть как должник, так и третье лицо. Залог продаваемых акций или доли в пользу продавца возникает в силу закона при установлении отсрочки или рассрочки платежа за акции (долю). Для того чтобы законный залог имел свою обеспечительную функцию, он должен быть надлежащим образом зарегистрирован. При законном залоге акций должно быть подготовлено, подписано и передано регистратору залоговое распоряжение, соответствующая запись об обременении должна быть внесена в установленном порядке в ЕГРЮЛ. Основная сложность, связанная с залогом акций или долей, состоит в необходимости определения порядка осуществления корпоративных прав. В силу прямого указания в законе, если стороны в договоре не установили иного, корпоративные права при залоге доли реализует залогодержатель, а при залоге акций они в полном объеме сохраняются у залогодателя. Договором может быть установлено и иное, например, что получаемые дивиденды засчитываются в счет погашения основного долга. Если стороны желают передать в залог не акции или долю, приобретенные по договору, а иное имущество, в договоре может содержаться условие об отмене законного залога и установлении договорного залога на то имущество, которое стороны пожелают заложить и принять в залог.

Независимая (в том числе банковская) гарантия может использоваться в сделках по продаже бизнеса в связи с ее высокой надежностью. Независимая гарантия представляет собой принятое на себя гарантом обязательство отвечать за неисполнение обязательства должником перед кредитором. Независимая гарантия выдается за плату, причем плата эта зачастую весьма высока (особенно если речь идет о крупном банке-гаранте при оценке им риска по обязательству как высокого). Стоимость независимой гарантии определяется индивидуально в каждом случае, тарифы на гарантии не устанавливаются. Основное преимущество (и недостаток) гарантии состоит в ее неакцессорности. Это значит, что, даже если договор купли-продажи будет признан недействительным, гарантия сохранит силу и гарант выплатит установленную в гарантии сумму кредитору. Гарант, выплативший по гарантии бенифициару (основному кредитору), приобретает право требовать выплаченную сумму с принципала (должника по основному обязательству). Конечно, такая ситуация весьма опасна для принципала, ведь ему придется платить даже при недействительности основного договора.

На практике используют и иные способы обеспечения исполнения обязательства, например, предоставление имущества эскроу-агенту, страхование предпринимательского риска и пр.