4) Фундамент здания торгово-развлекательного комплекса.

К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства (п.1 ст.130 ГК РФ). Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами (п.1 ст.131 ГК РФ).

В случае, если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства с учетом положений пункта 3 настоящей статьи (п.4 ст.25 Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-Ф "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст.219 ГК РФ).

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2012 по делу N А19-14676/2011 «…право собственности на долю может быть признано только в отношении индивидуально-определенной вещи, объекта, уже существующего в качестве обусловленного договором недвижимого имущества, которое может быть объектом собственности. Таким образом, объект долевого строительства становится объектом гражданских прав, в отношении которого в т.ч. возможно признание права собственности лишь с момента его индивидуализации при помощи технического учета как объекта недвижимости».

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «В соответствии со статьей 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

В силу статьи 130 ГК РФ незавершенное строительство является недвижимым имуществом, поэтому право собственности на него подлежит регистрации в порядке, установленном статьей 25 Закона Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними".

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.98 N 8 не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда»

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2012 по делу N А06-770/2012 «Согласно статье 219 Гражданского кодекса Российской Федерации, право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество (в том числе и на объект незавершенного строительства), подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

По действующему законодательству на долю в праве собственности на недвижимое имущество распространяется правовой режим недвижимости: к сделкам с долей в праве собственности на недвижимость применяются специальные правила, регулирующие гражданский оборот недвижимости.

До придания объекту незавершенного строительства статуса недвижимого имущества он является совокупностью стоимости строительных материалов и вложенного труда, которая имеет конкретное денежное выражение»

ст.66 ФЗ «Об исполнительном производстве» 1. Судебный пристав-исполнитель вправе обратиться в регистрирующий орган для проведения в установленном порядке государственной регистрации права собственности должника на имущество, иного имущественного права, принадлежащего ему и подлежащего государственной регистрации, в целях последующего обращения взыскания на указанное имущество или имущественное право при отсутствии или недостаточности у должника иного имущества или имущественного права, на которое может быть обращено взыскание.

Задача 5.

Вещь, раздел которой в натуре невозможен без разрушения, повреждения вещи или изменения ее назначения и которая выступает в обороте как единый объект вещных прав, является неделимой вещью и в том случае, если она имеет составные части (п.1 ст.133 ГК РФ).

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.07.2005 N Ф03-А51/05-1/2299. «Утверждение истца о неделимости чердачного пространства несостоятельно. По смыслу ст. 133 ГК РФ для признания вещи неделимой необходимо установить, что при разделе вещи на части, каждая из них утратит способность служить той цели, которой служила неразделенная вещь. В данном случае отдельные помещения чердачного пространства имеют то же назначение, что и чердачное пространство в целом».

Постановление ФАС Поволжского округа от 31.07.2006 по делу N А55-16457/04-24 и Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.11.2007 N Ф08-6212/07 по делу N А53-32254/05-С8-1

«Согласно ст. 133 Гражданского кодекса Российской Федерации вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения, признается неделимой.

Признание вещи неделимой влечет за собой определенные правовые последствия - часть ее не может быть предметом самостоятельных гражданских прав»

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.03.2007 по делу N А52-1889/2006/1 «Полагая, что спорное имущество является частью неделимой вещи, поскольку входит в технологическую схему производства щебня и известняковой муки, в силу чего не подлежало отчуждению, Комбинат обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что спорное имущество ранее выступало в гражданском обороте в качестве самостоятельных объектов, сведений о том, что оно ограничено в обороте, истцом не представлено, а сам по себе технологический процесс не может являться препятствием для заключения сделки, на которую было конкретное волеизъявление сторон, свободных в своих правах.

В соответствии со статьей 133 Гражданского кодекса Российской Федерации вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения, признается неделимой.

Судами обеих инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что сторонами согласованы все существенные условия договора купли-продажи спорного имущества, право собственности Комбината на это имущество на момент заключения договора от 23.06.2003 N 19/Т и правомочия лиц, подписавших названный договор, сторонами не оспариваются, спорное имущество ранее выступало в качестве предмета договора аренды. Изложенное не позволяет признать спорное имущество частью неделимой вещи»

Следовательно, для признания вещи неделимой в смысле ст.133 ГК РФ необходимо доказать невозможность разделения вещи в натуре, при этом такая вещь должна являться единым объектом вещных прав, соответственно, выступление в гражданском обороте её частей как самостоятельных объектов гражданских прав препятствует признанию целой вещи – неделимой.

Цеховые залы выступали в гражданском обороте как самостоятельные объекты вещных прав, и они являются нежилыми помещениями.

В соответствии с п.1 ст.130 ГК РФ К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. И в соответствии со ст.1 Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" недвижимостью признаются земельные участки, участки недр и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, предприятия как имущественные комплексы.

Следовательно, цеха являлись недвижимостью, нежилыми помещениями, и если права ЗАО «Рета» на данное имущество зарегистрировано в ЕГРП, то они являются самостоятельными объектами гражданских прав, а всё здание не может быть признано неделимой вещью.

Задача 7.

К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства (п.1 ст.130 ГК РФ). Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами (п.1 ст.131 ГК РФ).

В случае, если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства с учетом положений пункта 3 настоящей статьи (п.4 ст.25 Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-Ф "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст.219 ГК РФ).

Соответственно, для приобретения права собственности на фундамент для его последующей продажи, ООО «Плюс-М» должно зарегистрировать на него право собственности в соответствии с п.4 ст.25 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-Ф "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

В соответствии с п.1.2 ст.20 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-Ф "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не допускается осуществление государственной регистрации права на объект недвижимого имущества, который не считается учтенным в соответствии с Федеральным законом "О государственном кадастре недвижимости", за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

В соответствии с пп.1 п.2 ст.27 Статья 27 Федеральный закон от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" орган кадастрового учета принимает решение об отказе в осуществлении кадастрового учета в случае, если имущество, о кадастровом учете которого представлено заявление, не является объектом недвижимости, кадастровый учет которого осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом;

В соответствии с п.5 ст.1 Федеральный закон от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" осуществляется кадастровый учет земельных участков, зданий, сооружений, помещений, объектов незавершенного строительства (далее также - объекты недвижимости).

В соответствии с п.1 ст.25 Федеральный закон от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" право собственности на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания.

Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды"

«Вместе с тем, если при проведении правовой экспертизы регистрирующий орган придет к выводу о том, что объект незавершенного строительства как самостоятельная недвижимая вещь отсутствует (например, на объекте не полностью завершены фундаментные работы и т.п.), то отказ в государственной регистрации прав является правомерным».

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.01.2007 по делу N А43-39833/2005-13-1170 «…право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит регистрации только в случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда».

В соответствии с п.16 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит регистрации только в случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда и при необходимости собственнику совершить с этим объектом сделку.

Следовательно, право собственности на объект незавершенного строительства не подлежит государственной регистрации по двум причинам: 1) объект незавершенного строительства отсутствует как самостоятельная вещь, а соответственно не может подлежать кадастровому учёту и регистрации в ЕГРП; 2) регистрируемый объект является предметом действующего договора строительного подряда на капитальное строительство.

Задача 9.

В соответствии со ст.2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» акция - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является именной ценной бумагой.

В соответствии со ст.2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» бездокументарная форма эмиссионных ценных бумаг - форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании записи в реестре владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо.

В соответствии со ст.16 ФЗ «О рынке ценных бумаг» именные эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться только в бездокументарной форме.

Следовательно, на основании ст.2 и ст.16 ФЗ «О рынке ценных бумаг» акция является бездокументарной именной эмиссионной ценной бумагой.

В соответствии с п.1 ст.142 ГК РФ бездокументарными ценными бумагами признаются также обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со статьей 149 ГК РФ.

В соответствии со ст.28 ФЗ «О рынке ценных бумаг» права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях.

В соответствии со ст.29 ФЗ «О рынке ценных бумаг» право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на ценные бумаги в реестре - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу.

В соответствии с п.2 ст.149.2 ГК РФ права по бездокументарной ценной бумаге переходят к приобретателю с момента внесения лицом, осуществляющим учет прав на бездокументарные ценные бумаги, соответствующей записи по счету приобретателя.

В соответствии с п.1 ст.149.1 ГК РФ передача прав на бездокументарные ценные бумаги приобретателю осуществляется посредством списания бездокументарных ценных бумаг со счета лица, совершившего их отчуждение, и зачисления их на счет приобретателя на основании распоряжения лица, совершившего отчуждение.

Осуществление прав по именным бездокументарным эмиссионным ценным бумагам производится эмитентом в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра.

Таким образом, в соответствии с п.1 ст.142, п.1 ст.149.1 и п.2 ст.149.2 ГК РФ и ст.28 и ст.29 ФЗ «О рынке ценных бумаг» осуществление и передача права на ценную бумагу и по ценной бумаге производится путём внесения изменений в реестр, на котором учитываются соответствующие права, и по отношению к лицу, указанному в данном реестре.

В соответствии со ст.46 ФЗ «Об АО» держатель реестра акционеров общества по требованию акционера или номинального держателя акций обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров общества, которая не является ценной бумагой.

Для удостоверения владения бездокументарной ценной бумагой в соответствии со ст.28 ФЗ «О рынке ценных бумаг» достаточно записи в реестре, а предъявление самой ценной бумаги необходимо лишь для осуществления и передачи прав по документарной ценной бумаге (п.1 ст.142 ГК РФ). Таким образом, наличия выписки из реестра акционеров, выданной реестродержателем в надлежащем порядке, достаточно для удостоверения соответствующих прав акционера, чего, в свою очередь, достаточно для осуществления и передачи прав по бездокументарной ценной бумаге (акции).

В соответствии с п.13 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 N 144 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ" права владельцев эмиссионных ценных бумаг бездокументарной формы выпуска удостоверяются записями на лицевых счетах в системе ведения реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях (абзац второй статьи 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Следовательно, лицо, обращающееся с требованием о предоставлении информации акционерным обществом, должно представить в доказательство своего статуса акционера выписку из реестра акционеров либо выписку со счета депо. При непредставлении по требованию общества этих документов отказ акционерного общества в предоставлении документов и (или) их копий будет являться правомерным.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2011 N 09АП-6119/2011 по делу N А40-136044/10-20-648 «В материалах административного дела имеется выписка N 001/1703/2596 о состоянии счета ДЕПО на 17.03.2010 г., выданная Депозитарием Акционерного Коммерческого банка "Банк Москвы" (открытого акционерного общества) 17.03.2010 г., подтверждающая наличие на счете ДЕПО ОАО "Объединенная компания" 21 499 251 обыкновенной акции завода, государственный регистрационный номер выпуска 1-02-05527-А.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленная ОАО "Объединенная компания" выписка N 001/1703/2596 о состоянии счета ДЕПО на 17.03.2010 г., является достаточным доказательством статуса ОАО "Объединенная компания" как акционера ОАО "Московский винно-коньячный завод "КиН"».

Таким образом, судебная практика подтверждает вывод о неправомерности отказа нотариуса.

В данном случае отсутствуют перечисленные в ст.48 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» основания для отказа в совершении нотариального действия, а в соответствии со ст.33 и ст.49 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» нотариальные действия или отказ в совершении этих действий названными лицами могут быть обжалованы в судебном порядке. Также в соответствии со ст.17 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» нотариус, занимающийся частной практикой, несет полную имущественную ответственность за вред, причиненный имуществу гражданина или юридического лица в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству Российской Федерации, или неправомерного отказа в совершении нотариального действия, а также разглашения сведений о совершенных нотариальных действиях.

Задача 11.

В соответствии с пп. «б» п.9 ст.1 Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" валютные операции включают приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

В соответствии со ст.6 Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных статьями 7, 8 и 11 настоящего Федерального закона, в отношении которых ограничения устанавливаются в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации. Указанные ограничения носят недискриминационный характер и отменяются органами валютного регулирования по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление.

ст.7 ист.8 отменены, а ст.11 регулирует только вопросы купли-продажи валютных ценностей, соответственно дарение между резидентом и нерезидентом осуществляется свободно.

В соответствии со ст.1 Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" иностранная валюта - это денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки, а валютные ценности - иностранная валюта и внешние ценные бумаги.

В соответствии со ст.1 Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" резиденты: а) физические лица, являющиеся гражданами Российской Федерации, за исключением граждан Российской Федерации, постоянно проживающих в иностранном государстве не менее одного года, в том числе имеющих выданный уполномоченным государственным органом соответствующего иностранного государства вид на жительство, либо временно пребывающих в иностранном государстве не менее одного года на основании рабочей визы или учебной визы со сроком действия не менее одного года или на основании совокупности таких виз с общим сроком действия не менее одного года; б) постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства. А нерезиденты – это физические лица, не являющиеся резидентами в соответствии с подпунктами "а" и "б" пункта 6 настоящей части.

В соответствии с этим, доллары являются иностранной валютой, а соответственно валютными ценностями, а значит, их отчуждение является валютной операцией. Потапов является не-резидентом, а Мышкин является резидентом. В соответствии со ст.6 валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, то есть данное дарение было законным. Оплата услуг Потапова артелью «Тайбуха» также является валютной операцией между резидентом («Тайбуха») и нерезидентом – Потаповым, а соответственно является законной.

ВОЗМОЖНОЕ ОБОСНОВАНИЕ ОРГАНА ВАЛЮТНОГО КОНТРОЛЯ:

1) В соответствии с п.1 ст.15.25 КоАП РФ осуществление незаконных валютных операций, то есть валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации или осуществленных с нарушением валютного законодательства Российской Федерации, включая куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, минуя уполномоченные банки, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены, минуя счета в уполномоченных банках или счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены за счет средств, зачисленных на счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации.

2) В соответствии с п.3 ст.14 Федеральный закон от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" Расчеты при осуществлении валютных операций производятся физическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации, за исключением следующих валютных операций, осуществляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом – 2) дарения валютных ценностей супругу и близким родственникам, но данное дарение не подходит под это исключение и должно быть совершено в установленном порядке.

КОНТРАРГУМЕНТЫ:

Постановление Президиума ВАС РФ от 01.09.2009 N 4140/09 по делу N А47-6623/2008АК-26

«Исходя из части 1 статьи 15.25 КоАП РФ под незаконными валютными операциями следует понимать как валютные операции, запрещенные валютным законодательством Российской Федерации, так и валютные операции, совершаемые с нарушением установленных требований об использовании специального счета и требований о резервировании, а равно списание и (или) зачисление денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет с невыполнением установленного требования о резервировании.

Таким образом, проведение расчетов при осуществлении валютной операции, не запрещенной законодательством, равно как и операции, не регламентированной требованиями об использовании специального счета и о резервировании, не образует объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ.

В валютном законодательстве Российской Федерации не содержится запрета на получение физическим лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, от нерезидента наличных денежных средств в валюте Российской Федерации в качестве платы за передачу товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Исходя из статьи 6 Закона о валютном регулировании валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением отдельных валютных операций, предусмотренных Законом, к которым названные операции не относятся, в связи с чем они являются операциями, разрешенными валютным законодательством.

Порядок осуществления таких валютных операций, а также требования об использовании специального счета при их совершении также не установлены. Согласно части 2 статьи 5 Закона о валютном регулировании в случае, если порядок осуществления валютных операций, порядок использования счетов (включая установление требования об использовании специального счета) не установлены органами валютного регулирования, валютные операции осуществляются без ограничений.

Таким образом, валютная операция, совершаемая при получении российским физическим или юридическим лицом от иностранного гражданина либо организации в счет передачи товаров, выполнения работ, оказания услуг наличных денежных средств в валюте Российской Федерации, не запрещенная законом и не ограниченная требованиями об использовании специального счета и о резервировании, не может быть отнесена к категории незаконных валютных операций, совершение которых образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ».

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2008 N Ф04-6825/2008(15572-А46-43) по делу N А46-5570/2008

«Из части 3 статьи 14 вышеуказанного Закона следует, что расчеты при осуществлении валютных операций производятся физическими лицами-резидентами через банковские счета уполномоченных банках, порядок и ведение которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации, за исключением следующих валютных операций, осуществляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом (------------------------)

Вместе с тем, в силу статьи 6 Закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных статьями 7, 8 и 11 данного Закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ, которые были частично или полностью отменены (статья 7 и 8 Закона) на момент рассмотрения данного дела по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление и в отношении которых ограничения устанавливаются в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютного резервов, резких колебаний курса валюты российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации.

Арбитражным судом установлено и из материалов дела следует, что осуществляемая предпринимателем Ф.А. Гейбуллаевым валютная операция по реализации за наличный расчет картофеля на территории Российской Федерации гражданину Казахстана - Мамедову Абубекру Мустафе-оглы под эти исключения не подпадает.

Согласно части 2 статьи 5 Закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ валютные операции осуществляются без ограничений, если порядок осуществления валютных операций, порядок использования счетов (включая установление требования об использовании специального счета) не установлены органами валютного регулирования.

Из требований вышеуказанных норм права следует, что проведение расчетов при осуществлении валютной операции, не запрещенной законодательством, равно как и операции, не регламентированной требованиями об использовании специального счета и о резервировании, не образует объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ».

Таким образом, валютные операции между Потаповым и артелью «Тайбуха» и между Потаповым и Мышкиным являются законными.

ПРОБЛЕМА: между «Тайбуха» и ОАО «Москвоский банк деловых связей».

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.10.2008 по делу N А79-3008/2008

«В силу части 2 статьи 14 Федерального закона N 173-ФЗ расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации.

Исключением являются, в частности, положения абзаца 3 части 2 статьи 14 Федерального закона N 173-ФЗ, согласно которым юридические лица - резиденты могут осуществлять без использования банковских счетов в уполномоченных банках расчеты с физическими лицами - нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации по договорам розничной купли-продажи товаров, а также расчеты при оказании физическим лицам - нерезидентам на территории Российской Федерации транспортных, гостиничных и других услуг, оказываемых населению.

Как видно из материалов дела и не оспаривается ОАО "Химпром" (резидентом), последнее получило, минуя банковский счет от гражданина Республики Узбекистан Хожиматова А.Т. (нерезидента) 80 000 рублей наличных денежных средств за проданный бывший в употреблении автомобиль КАМАЗ-5320.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях Общества состава правонарушения, ответственность за которое установлена в части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»

Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 19.09.2012 по делу N 33-8046/2012

«В силу п. 1 ч. 1 и п. 1, 3 ч. 3 ст. 9 ФЗ от 10.12.2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", без ограничений осуществляются валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, связанные с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам. Ответчикам истцом предоставлены денежные средства в валюте (швейцарских франках) и по условиям кредитного договора возврат денежных средств подлежит в этой же валюте.

На основании п. 2 ст. 140 ГК РФ случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяется законом или в установленном им порядке.

Согласно п. 3 ст. 317 ГК РФ использование иностранной валюты, а также платежных документов при осуществлении расчетов на территории РФ по обязательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке.

С учетом изложенного, задолженность по кредитному договору N 00060/15/00365-7 от 28 ноября 2007 года, стороны которого правомерно договорились о расчетах в определенной иностранной валюте, а именно в швейцарских франках, должна быть взыскана в данной иностранной валюте, поскольку кредитная организация (уполномоченный банк) является тем субъектом, законодательство Российской Федерации в отношении которого не ограничивает совершение определенных видов операций с иностранной валютой. Вынесение решения суда в валюте РФ (рубль) влечет нарушение и интересов Банка, и интересов ответчика, поскольку сумма, подлежащая погашению изменяется в зависимости от курсовой разницы между валютами, соответственно, исполнение такого решения может нарушить право ответчика на погашение кредита в сумме, иной, чем указано в судебном решении, и соответственно, лишить Банк права взыскать всю сумму задолженности по кредитному договору».

Уполномоченные банки - кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие право на основании лицензий Центрального банка Российской Федерации осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте (ст.1 ФЗ «О валюте и т.д.»).

Статья 9. Валютные операции между резидентами

1. Валютные операции между резидентами запрещены, за исключением:

3. Без ограничений осуществляются валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, связанные:

1) с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам;

Вывод: если ОАО «Московский банк деловых связей» является уполномоченным банком, то выдача им кредита артели «Тайбуха» является законной.

Расчеты при осуществлении валютных операций могут производиться юридическими лицами - резидентами через счета, открытые в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона в банках за пределами территории Российской Федерации, за счет средств, зачисленных на эти счета в соответствии с настоящим Федеральным законом (п.2 ст.14 ФЗ)

Резиденты открывают без ограничений счета (вклады) в иностранной валюте в банках, расположенных на территориях иностранных государств, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) или Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) (п.1 ст.12 ФЗ)

Вывод: перевод денежных средств на счёт Потапова в иностранном банке законен.

П.3 ст.14 ФЗ Расчеты при осуществлении валютных операций производятся физическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации, за исключением следующих валютных операций, осуществляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом:

1) передачи физическим лицом - резидентом валютных ценностей в дар Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и (или) муниципальному образованию;

2) дарения валютных ценностей супругу и близким родственникам;

3) завещания валютных ценностей или получения их по праву наследования;

4) приобретения и отчуждения физическим лицом - резидентом в целях коллекционирования единичных денежных знаков и монет;

5) перевода физическим лицом - резидентом из Российской Федерации и получения в Российской Федерации физическим лицом - резидентом перевода без открытия банковских счетов, осуществляемых в установленном Центральным банком Российской Федерации порядке, который может предусматривать только ограничение суммы перевода, а также почтового перевода;

6) покупки у уполномоченного банка или продажи уполномоченному банку физическим лицом - резидентом наличной иностранной валюты, обмена, замены денежных знаков иностранного государства (группы иностранных государств), а также приема для направления на инкассо в банки за пределами территории Российской Федерации наличной иностранной валюты;

7) расчетов физических лиц - резидентов в иностранной валюте в магазинах беспошлинной торговли, а также при реализации товаров и оказании услуг физическим лицам - резидентам в пути следования транспортных средств при международных перевозках;

8) расчетов, осуществляемых физическими лицами - резидентами в соответствии с частью 6.1 статьи 12 настоящего Федерального закона;

9) перевода без открытия банковского счета физическим лицом - резидентом в пользу нерезидента на территории Российской Федерации, получения физическим лицом - резидентом перевода без открытия банковского счета на территории Российской Федерации от нерезидента, осуществляемых в установленном Центральным банком Российской Федерации порядке, который может предусматривать соответственно только ограничение суммы перевода и суммы получения перевода.

Таким образом, имело место нарушение порядка производства расчётов по валютным операциям не через банковские счета в уполномоченных банках, что образует состав административного правонарушения

Статья 15.25. Нарушение валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования

1. Осуществление незаконных валютных операций, то есть валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации или осуществленных с нарушением валютного законодательства Российской Федерации, включая куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, минуя уполномоченные банки, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены, минуя счета в уполномоченных банках или счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены за счет средств, зачисленных на счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц и юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы незаконной валютной операции.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (п.2 ст.167 ГК РФ)

Ст.168 ГК РФ.

1. За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

2. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Задача 13.

В соответствии с п.3 ст.81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Указание в ст.391 ТК РФ некоторых споров, которые должны непосредственно рассматриваться в судах не является исключением для рассмотрения иных споров непосредственно в судах, так как в соответствии с той же статьёй ТК РФ в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам либо когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам, а также по заявлению прокурора, если решение комиссии по трудовым спорам не соответствует трудовому законодательству и иным актам, содержащим нормы трудового права. Поэтому в соответствии со ст.382 и ст.391 ТК РФ работник имеет право обращаться в суд, минуя комиссию по трудовым спорам.

Споры, связанные с обжалованием решений аттестационной комиссии рассматривались, в частности, в решениях: Апелляционное определение Московского городского суда от 12.11.2012 N 11-26640/2012,Определение Московского городского суда от 09.07.2012 N 4г/8-5822/12, Определение Московского городского суда от 12.04.2012 по делу N 11-4229.

Но в соответствии со ст.381 ТК РФ индивидуальный трудовой спор - неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

Требования же Лунина являются гражданско-правовыми. В соответствии с п.1 ст.1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. В соответствии с п.1 ст.11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд). В соответствии с п.2 ст.2 ГК РФ неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ.

В соответствии со ст.150 ГК РФ жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага охраняются гражданским законодательством.

В соответствии с п.1 ст.152 ГК РФ гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. В соответствии с п.2 ст.152 ГК РФ если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2009 по делу N А70-8855/2008

«истец уточнил исковые требования и просил обязать ответчика опровергнуть сведения, порочащие деловую репутацию ООО "Тюменьрегионгаз", содержащиеся в распространенных ОАО "Газснаб" "Рекомендациях по продлению договора поставки газа на 2009 год, а именно: "В связи с возможным прекращением поставки газа в 2009 году по причине преднамеренного срыва договорной кампании ООО "Тюменьрегионгаз" по поставке газа Вашему предприятию", путем замены писем, содержащих "Рекомендации по продлению договора поставки газа на 2009 год" на письма, содержащие информацию о принятом по делу N А70-8855/11-2008 судебном решении, и направлении их всем потребителям газа, транспортировщиком газа для которых выступает ответчик, в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу, а также о взыскании с ответчика 10 000 000 руб. в возмещение нематериального (репутационного вреда).

В представленных истцом в материалы дела "Рекомендациях по продлению договора поставки газа на 2009 год" содержится следующее указание: "В связи с возможным прекращением поставки газа в 2009 году по причине преднамеренного срыва договорной компании ООО "Тюменьрегионгаз" по поставке газа Вашему предприятию предлагаем срочно направить в адрес ООО "Тюменьрегионгаз" факсом письмо и дополнительное соглашение к договору поставки газа (2 экземпляра) с последующей отправкой почтой (с уведомлением) или доставкой нарочным с отметкой в канцелярии.

В соответствии с п.7 Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц": «По делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, которые должны быть определены судьей при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом».

Согласно разъяснению, данному в пункте 7 Постановление Пленума ВС РФ N 3, под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

В силу пункта 1 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике. Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений.

В Постановлении Пленума ВС РФ N 3 от 24.02.2005 разъяснено, что судам при рассмотрении дел о защите, чести, достоинства и деловой репутации следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Таким образом, на истце лежит обязанность доказать факт распространения порочащих сведений, то есть их сообщения хоть одному лицу – в соответствии с условиями задачи сведения, составленной характеристики были сообщены аттестационной комиссии.

Также истец должен доказать порочащий характер сведений – данная характеристика указывает на: а) имеет упущения в производственной деятельности; б) неэтично ведет себя и имеет мелочный и склочный характер.

Учитывая необходимость различать утверждения о фактах и оценочные мнения следует рассматривать только следующее утверждения - Лунин имеет упущения в производственной деятельности.

Обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике, но эта возможность выглядит сомнительной при условии, что характеристика не упоминает о многочисленных награда и поощрениях Лунина, которыми он на самом деле обладает. При этом, данный факт напрямую влияет на определение отсутствия/наличия упущений в производственной деятельности Лунина.

Таким образом, Лунин имеет право в соответствии с п.1 и п.5 ст.152 ГК РФ требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений и вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением.

В соответствии с п.5 Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" надлежащими ответчиками по искам о защите чести, достоинства и деловой репутации являются авторы не соответствующих действительности порочащих сведений, а также лица, распространившие эти сведения.

В случае, когда сведения были распространены работником в связи с осуществлением профессиональной деятельности от имени организации, в которой он работает (например, в служебной характеристике), надлежащим ответчиком в соответствии со статьей 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации является юридическое лицо, работником которого распространены такие сведения. Учитывая, что рассмотрение данного дела может повлиять на права и обязанности работника, он может вступить в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, либо может быть привлечен к участию в деле по инициативе суда или по ходатайству лиц, участвующих в деле (статья 43 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, надлежащим ответчиком является институт, а лицо, подписавшее характеристику может участвовать в деле как третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований.

Задача 15.

В соответствии с п.6 ст.1252 ГК РФ если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может в порядке, установленном настоящим Кодексом, требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) либо полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

В соответствии с п.1 ст.1473 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

В соответствии со ст.8 "Конвенция по охране промышленной собственности" фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака.

В соответствии с п.2 ст.1476 ГК РФ фирменное наименование или отдельные его элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания.

В соответствии с п.2 ст.1473 ГК РФ фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Таким образом, фирменное наименование немецкого акционерного общества «Рейснер-цемент» охраняется в РФ независимо от его регистрации в РФ и независимо от того, является ли оно частью товарного знака. «Рейснер-цемент» имеет право использовать своё фирменное наименование в своём товарном знаке, но в случае, если его фирменное наименование используется другим лицом в составе его товарного знака и в силу этого могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, то «Рейснер-цемент» имеет право требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, так как фирменное наименование «Рейснер-цемент» возникло раньше.

Для реализации этого права необходимо установление: а) тождество до степени смешения фирменного наименования и товарного знака; б) возможность введения в заблуждение потребителей или контрагентов; в) возникновения права на фирменное наименование ранее права на товарный знак.

В соответствии с п.16 и п.17 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 <Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности>:

а) неправомерным является использование не только тождественного, но и сходного фирменного наименования третьими лицами.

б) различие организационно-правовой формы как части фирменного наименования истца и ответчика само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушения права на фирменное наименование.

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2011 по делу N А62-1649/2011: «Суд пришел к выводу, что заявленные истцом требования о защите права на фирменное наименование путем обязания ответчика в 10-дневный срок с момента вступления судебного акта в законную силу прекратить использование фирменного наименования в отношении осуществляемых им видов экономической деятельности, аналогичных видам деятельности истца, а также внести необходимые изменения в учредительные документы в части фирменного наименования подлежали удовлетворению на основании п. п. 3, 4 ст. 1474 ГК РФ, поскольку в своем фирменном наименовании ответчик использовал лексическую единицу, полностью совпадавшую с фирменным наименованием истца, что неизбежно приводило к смешению истца и ответчика в хозяйственном обороте в отношении аналогичных видов деятельности на территории одного региона, влияло на их индивидуализацию и вводило потребителей в заблуждение относительно их правильной идентификации. При этом истец имел преимущественное право на защиту своего фирменного наименования, т.к. оно было зарегистрировано в ЕГРЮЛ ранее ответчика».

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.12.2011 по делу N А03-3863/2011: «фирменные наименования истца и ответчика были сходными до степени смешения и отличались только по организационно-правовой форме, в связи с чем суд пришел к выводу, что истец имел право на защиту в соответствии с требованием ст. 1474 ГК РФ, т.к. истец и ответчик действовали на едином экономическом рынке», следовательно различия в организационно-правовой форме не влияют на тождественность наименований до степени смешения.

Следовательно, несмотря на различия в организационно-правовой форме юридических лиц, в данном случае присутствует сходство товарного знака и фирменного наименования до степени смешения, так как они используют одинаковую лексическую единицу, являющуюся фирменным наименованием «Рейснер-цемент», в связи с этим возникает возможность введения потребителей и контрагентов в заблуждение, а фирменное наименование «Рейснер-цемент» возникло раньше, так как право кооператива «Феникс» на данный товарный знак возникло позже, а это не отрицается ответчиком.

Таким образом, все необходимые условия удовлетворения требования о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку кооператива «Феникс» были соблюдены, следовательно требования «Рейснер-цемент» подлежат удовлетворению.

Задача 17.

В соответствии с п.1 ст.1255 ГК РФ интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами. Автору произведения принадлежат следующие права: 1) исключительное право на произведение; 2) право авторства; 3) право автора на имя; 4) право на неприкосновенность произведения; 5) право на обнародование произведения (п.2 ст.1255 ГК РФ).

Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное (ст.1257 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.1265 ГК РФ право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этих прав ничтожен.

В соответствии с п.1 ст.1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Таким образом, данный договор в части отчуждения права авторства и права автора на имя противоречит закону (п.1 ст. 1265 ГК РФ), и в соответствии с п.1 ст.168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. В соответствии с п.2 ст.168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. В данном случае эта сделка не только противоречит требованиям закона, но и посягает на авторские права Смышляева, а соответственно является ничтожной.

В соответствии со ст.180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Таким образом, можно предположить, что данная сделка недействительно лишь в части передачи права авторства и права автора на имя, но при этом действительна в части передачи исключительного права (которое в соответствии с п.1 ст.1270 ГК РФ является отчуждаемым).

Оставшуюся часть договора следует квалифицировать как договор авторского заказа. В соответствии с п.1 ст.1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Также в соответствии с п.2 ст.1288 ГК РФ договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное (п.3 ст.1288 ГК РФ). В соответствии со ст.1285 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права.

Таким образом, данный договор является договором авторского заказа, предусматривающим обязанность автора создать произведение литературы и передать исключительное право на него заказчику за определённое договором вознаграждение.

НО!!

Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июля 2009 г. N 2658/09

Особенности авторского договора заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора - создании обусловленного произведения - существенным условием договора авторского заказа является условие о передаче произведения заказчику в установленный срок.

Постановление Президиума ВАС РФ от 27.06.2006 N 2039/06 по делу N А56-10018/2005

«Суд первой инстанции установил, что предметом договора от 14.03.2003 N 0314 являются исключительные права на вторую книгу автора, которую он напишет в будущем, и что под указанные в договоре характеристики объекта (объем, жанр, условное название) может подпадать любое созданное автором в будущем произведение.

Исходя из изложенного, суд признал эти условия договора не соответствующими требованиям пунктов 5 и 6 статьи 31 Закона об авторском праве, поскольку предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может написать в будущем, и условия договора не могут ограничивать автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области. Поэтому в силу пункта 7 статьи 31 Закона названные условия договора от 14.03.2003 N 0314 признаны недействительными»

«Президиум, оценивая положения договора от 14.03.2003 N 0314, касающиеся объекта авторских прав как второго произведения автора, включающего в себя повесть и рассказы, не может согласиться с утверждением судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что произведение, которое автор обязуется создать, определено вполне конкретно, более того, уже задумано автором, но лишь "технически" не создано.

Простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру, без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно.

Таким образом, следует признать, что стороны не достигли соглашения о предмете авторского договора заказа, поэтому у судов апелляционной и кассационной инстанций не было оснований для признания его заключенным».

В соответствии с п.1 ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, данный договор авторского заказа является незаключенным, так как стороны не согласовали условие о предмете данного договора.

Задача 19.

В соответствии со ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

В соответствии с п.1 ст.3 Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

В соответствии с п.1 ст.4 Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений настоящего Федерального закона.

Таким образом, режим охраны сведений, составляющих коммерческую тайну и секрет производства, устанавливается самим обладателем таких сведений и не зависит от регистрации, и прекращается только, когда данные сведения утрачивают конфиденциальный характер.

В соответствии с п.1 ст.1466 ГК РФ обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его. Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей (ст.1467 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.1469 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах. Лица, получившие соответствующие права по лицензионному договору, обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п.3 ст.1469 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.1472 ГК РФ нарушитель исключительного права на секрет производства, в том числе лицо, которое неправомерно получило сведения, составляющие секрет производства, и разгласило или использовало эти сведения, а также лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства в соответствии с пунктом 2 статьи 1468, пунктом 3 статьи 1469 или пунктом 2 статьи 1470 настоящего Кодекса, обязано возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с этим лицом.

В соответствии с п.57 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации":

«Положения главы 75 ГК РФ определяют порядок правовой охраны секретов производства (ноу-хау), то есть сведений любого характера (производственных, технических, экономических, организационных и других), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведений о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (статья 1465 Кодекса).

При этом судам следует учитывать, что режим коммерческой тайны, перечень не подлежащих охране сведений и порядок предоставления составляющей коммерческую тайну информации определяются в соответствии с Федеральным законом от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

Также необходимо иметь в виду, что к ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства (статья 1472 ГК РФ) может быть привлечено любое лицо, разгласившее сведения, составляющие секрет производства (или допустившее иные нарушения исключительного права), в том числе публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), если его орган, получивший доступ к соответствующей информации, такую информацию разгласил (статья 14 Федерального закона "О коммерческой тайне")».

В соответствии с п.1 ст.1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования: 1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; 2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; 3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб; 4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю; 5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Таким образом, ЗАО «Геоэнергомаш» имеет право предъявить требования о признании своего права на ноу-хау, о пресечении действий ООО «Эней», нарушающих данное право и о взыскании убытков, вызванных этим нарушением права.