Правовая система.

По мнению автора, правовая система есть сложный союз первичных и вторичных правил. Та или иная правовая система существует потому, что законам, юридически действительным в соответствии с критериями действительности системы, повинуется большинство населения.

Основания правовой системы состоят в ситуации, когда большинство членов социальной группы привычно повинуются приказам, подкрепленным угрозами суверенного лица или лиц, которые сами привычно не повинуются никому. Такая социальная ситуация для данной теории является и необходимым, и достаточным условием существования права.

Для существования правовой системе необходимо признание моральной обязанности повиноваться закону, пусть даже эта обязанность может быть отменена в отдельных случаях более сильной обязанностью не подчиняться отдельным морально несправедливым законам.

Харт выделяет два минимальных условия, необходимых и достаточных для существования правовой системы.

Первое условие – единственное, которому должны удовлетворять частные лица: каждый может повиноваться ему «только со своей стороны» и исходя из любого мотива, хотя в здоровом обществе они действительно часто принимают эти правила как общие нормы поведения и признают обязанность повиноваться им или даже выводят эту обязанность из более общей обязанности уважать конституцию.

Второму условию должны также удовлетворять официальные лица. Они должны рассматривать эти правила как общие стандарты их поведения в качестве официальных лиц и критически оценивать отклонения от них – свои собственные и со стороны других – как прегрешения.

Две важнейшие особенности любой правовой системы: непрерывность власти создавать право, которая последовательно передается от одного законодателя к другому, и сохранение права в течение длительного периода уже после того, как законодатель и привычно повинующиеся ему подданные ушли в мир иной. Второй особенностью является позиция суверена, который находится выше закона: он создает право для других, налагая обязанности или «ограничения» на них, в то время как сам, согласно этой теории, не является и не может быть ограничен правом.

Говоря о «признании» этих правил населением, мы должны предположить, что обычные люди понимают конституционное устройство во всей его сложности так же хорошо, как члены небольшого племени понимали и признавали авторитет сменяющих друг друга вождей. На самом деле подобным знанием должны обладать лишь официальные лица и специалисты, суды, которые ответственны за определение того, что есть право, а также юристы, к которым обращаются обычные граждане по вопросам права.

Только официальные лица могут принимать и использовать имеющиеся в данной системе критерии юридической действительности. Общество, в котором так происходит, может быть прискорбно напоминающим стадо овец: овцы могут закончить на бойне. Но есть мало оснований думать, что оно не может существовать или отрицать его право называться правовой системой.

 

Роль суда.

Суды, вынося решения, когда-либо руководствуются правилами: «Право (или конституция) – это то, что суды называют таковыми»[3].

Любой отдельно взятый судья, вступая в свою должность обнаруживает правило, которое ограничивает их творческую активность: установленные как традиций и принятые в качестве образца поведения в рамках занимаемой должности (например, такое правило, что указы королевы в парламенте являются законом).

Используя эти правила, судьи тем не менее, не являются авторами этих стандартов, или «законодателями», способными выносить решения по собственному усмотрению. Для поддержания стандартов требуется приверженность судьи, однако судья не производит их.

По мнению Харта формализм и скептицизм относительно указанных правил – Сцилла и Харибда юридической теории. Они являются великими преувеличениями полезными, когда они корректируют друг друга, но истина лежит между ними.

Какую значение при вынесении решения судом имеет собственное убеждение судьи о том, что конкретное правило юридически действительно?

По мнению Харта судья подразумевает, но не констатирует общую эффективность системы, он явно не заботится о том, чтобы предсказать свое собственное официальное действие или такие же действия других. Его заявление о том, что правило действительно, является внутренним утверждением, признающим то, что правило удовлетворяет тестам на то, чтобы считаться законом в этом суде, и составляет (его заявление) не пророчество, но часть оснований для его решения.

Согласно правилу признания, по которому оценивается действительность других правил, предполагается существование общего стандарта правильности судебных решений.

Предсказания судебных решений занимают безусловно важное место в праве. Суды воспринимают юридические правила не как предсказания, а как образцы, которым надлежит следовать в решениях, достаточно определенные, несмотря на открытость их структуры, для того, чтобы ограничить, хотя и не исключить, их свободу действий. Следовательно, во многих случаях предсказания того, что сделают суды, похожи на предсказания, которые можно сделать о том, что шахматист двинет слона по диагонали: они основываются в конечном счете на понимании не предсказательного аспекта правил и на внутренней точке зрения на правила как образцы, принятые теми, к кому относятся предсказания. Это лишь дальнейший аспект того факта, что хотя существование правил в любой социальной группе делает предсказания возможными и часто надежными, оно не может отождествляться с ними.

Законы функционируют в жизни не просто как привычки или базис для предсказания решений судов или действий других должностных лиц, а как принятые правовые образцы поведения.

О роли суда Харт пишет: наличие судов подразумевает существованием вторичных правил, наделяющих юрисдикцией сменяющих со временем друг друга меняющихся индивидов и делающих, таким образом, их решения авторитетными. В сообществе людей, которые поняли идеи решения и предсказания решения, но не поняли идею правила, идея авторитетного решения отсутствовала бы, – а с ней вместе и идея суда.

Судейское законотворчество часто бывает слепым по отношению к социальным ценностям, «автоматическим» или недостаточно обоснованным.