Справедливость, нравственность, право и мораль.
Автор выделяет различия внутри общей сферы нравственности особую идею справедливости и особые свойства, которые объясняют ее исключительно тесную связь с законом. По его мнению, понятие справедливости и нравственности несоразмерны.
Нравственность и правовые правила сходны в том, что задуманы для того, чтобы очертить границы поведения индивида независимо от его желания, и поддерживаются серьезным общественным давлением, направленным на то, чтобы индивиды соответствовали им; выполнение как моральных, так и правовых обязанностей считается не некоей заслугой, а минимальной данью индивида, отдаваемой общественной жизни, которая воспринимается как сама собой разумеющаяся.
Нравственность включает в себя гораздо больше, чем обязательства и обязанности, которые признаются в реальной практике социальной группы. Обязанность и долг являются краеугольным камнем общественной нравственности, и существуют формы нравственности, которые распространяются за пределы общепринятой морали отдельных обществ.
Даже внутри нравственности отдельного общества наряду со структурой обязательных моральных обязанностей и долга, и относительно ясных правил, которые определяют их, существуют моральныеидеалы. Их реализация воспринимается уже не как само собой разумеющееся, как в случае долга, а как свершение, заслуживающее похвалы. Герой и святой – экстремальные типы тех, кто делаетбольше, нежели требует их долг. То, что они выполняют, не похоже на исполнение обязательства или обязанности, на что-то, что можно требовать от них, и неудача в выполнении не воспринимается как нечто плохое или как повод для критики. На более низкой ступени, нежели герой или святой, находятся те члены общества, которые заслуживают похвалы за моральные добродетели, которые они утверждают в повседневной жизни, такие, как храбрость, милосердие щедрость, терпение или целомудрие. Связь между такими признанными обществом идеалами и добродетелями и первичными обязательными формами социальных обязанностей и долга вполне ясна.
Справедливость понимается как нечто поддерживающее или восстанавливающее баланс илисоотношение и ее главное правило формулируют так: «Трактуй одинаковые случаи одинаково»; хотя здесь нам нужно добавить: «...а разные – по-разному».
Максима «Трактуй одинаковые случаи одинаково, а разные – по-разному» является центральным элементом идеи справедливости, однако она является несамодостаточной, поэтому ее необходимо наполнить содержанием. Мы должны знать, когда – для конкретных целей – случаи воспринимаются как одинаковые и какие различия существенны. Не дополнив максиму таким образом, мы не в состоянии будем критиковать законы или другие социальные установления как несправедливые. Со стороны закона не является несправедливым, если он запрещает убийство человека, трактуя при этом рыжих убийц таким же образом, как и остальных; действительно, несправедливым было бы, если бы он относился к ним по-другому, а также если бы он не относился по-разному к психически больным и к нормальным людям.
Оценка в терминах справедливого и несправедливого является специфической формой моральной критики, нежели оценка в категориях хорошего и плохого, или правильного и неправильного. Можно разумно заключить, что закон хорош, поскольку он справедлив, или что он плох, потому что несправедлив, – но нельзя сделать обратный вывод: что он справедлив, потому что хорош, или несправедлив, потому что он плох (!). Это нельзя подменять случаями, когда речь дет о справедливости и несправедливости не самого закона, а его применения в частных случаях.
В качестве примера: законы, которые отнимают право голоса у детей или душевнобольных или не дают им власти составлять завещания или контракты, считаются справедливыми, поскольку такие лица не способны рационально использовать эти возможности, а взрослые, как предполагается, обладают такими способностями.
Справедливость составляет один сегмент нравственности, в первую очередь связанный не с индивидуальным поведением, а с подходами, в рамках которых трактуются группы индивидов. Именно это придает справедливости особую релевантность в критике права и других публичных или социальных институтов. Это наиболее публичная и наиболее правовая из добродетелей. Но принципы справедливости не исчерпывают идею нравственности, и не вся критика права, совершаемая на моральных основаниях, делается во имя справедливости. Законы могут осуждаться как плохие с моральной точки зрения лишь потому, что они требуют от человека, чтобы он совершал те или иные действия, которые нравственность запрещает индивидам совершать, или потому, что они требуют, чтобы человек воздерживался от таких действий, к которым мораль его обязывает[2].
Право любого современного государства демонстрирует в тысячах проявлений влияние и общепринятой морали, и более широких моральных идеалов. Эти влияния входят в право либо резко и открыто – через законодательство, либо тихо и постепенно – через судебный процесс.
Право и мораль включают в себя правила, управляющие скорее поведением индивидов в ситуациях, постоянно воспроизводящихся в общественной жизни, нежели специфическими действиями или случаями, и хотя и мораль и право могут включать многое из того, что относится к реальным или воображаемым интересам отдельно взятого общества, и то и другое предъявляют требования, которым, очевидно, должна удовлетворять любая группа человеческих существ, согласившихся жить вместе.
Открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законодательной. Ни в интерпретации статутов, ни прецедентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произвольного выбора, либо «механического» выведения решения из правил с предопределенным значением.
Решения судей, особенно в вопросах высокого конституционного значения, часто включают в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа, ибо глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ. В этот момент судьи могут снова сделать выбор, не являющийся ни произвольным, ни механическим, и часто проявляют здесь характерные судебные добродетели, особая пригодность которых для принятия юридических решений объясняет, почему некоторые не испытывают охоты называть такую судебную деятельность «законодательной». Эти добродетели таковы: беспристрастность и нейтральность в изучении альтернатив; учет интересов всех, кто будет затронут решением суда; и забота о том, чтобы использовать некий приемлемый общий принцип как разумную основу для решения.