Харт г.Л.А. Понятие права
Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. 302 с.
Книга может оказаться полезной тем, чьи основные интересы лежат скорее в сферах моральной и политической философии или социологии, а не права в собственном смысле этого слова. Книга может также рассматриваться как очерк дескриптивной социологии.
Суть книги заключается в том, чтобы отличать понятие социального правила от понятия всеобщей привычки и акцентировать внимание на внутреннем аспекте правил, которые при их использовании проявляют себя как руководящие и критические образцы поведения. О различиях между первичными обязывающими правилами и вторичными правилами признания, изменения и роли суда.
На мой взгляд, книга посвящена правилам, применению правил и ответственности за несоблюдение правил, в которой используется следующая терминология: содержание закона; антецедент; модель принуждающих приказов; лица, обладающие «суверенной» властью; адекватность идеи приказа, подкрепленного угрозами; суверен; привычка к повиновению (habit of obedience); доктрина суверенитета; законы суверена; статус неограничимости правом верховного законодателя, необходимое условие для существования права; доктрина правового признания; концепция права как принудительного приказа и др.
Книга оставила неоднозначные и противоречивые впечатления: с одной стороны – труд известного и авторитетного в юридической среде автора, посвященный исследованию права, а с другой стороны – ощущение того, что прочел труд не о праве, а об устройстве Пруссии или мысли Макиавелли и Остина.
Основная идея книги заключается в том, что очень многие отличительные функции закона, а также многие идеи, которые составляют каркас правовой мысли, нуждаются для прояснения своего содержания в ссылке на один или оба из этих типов правил, и что их единство (union) справедливо может рассматриваться как «сущность» права, хотя их и не всегда можно обнаружить вместе при всяком корректном использовании слова «право».
Что есть право?
Следуя доктрине правового признания и концепции права как принудительного приказа, по мнению Харта, право представляет собой приказ суверена или его подчиненного, которому он дает распоряжение от своего имени. В первом случае право создается приказом суверена в буквальном смысле этого слова. Во втором случае приказ, отданный подчиненным, будет являться правом только в том случае, если он, в свою очередь, отдан во исполнение другого приказа самого суверена. Подчиненный должен обладать некоторыми полномочиями, делегированными сувереном, для вынесения предписаний от своего имени.
В данном случае имеем весьма характерное для Харта определение права через приказ суверена.
Говоря о сфере применения права, по мнению Харта, это всегда есть вопрос истолкования права. В результате истолкования может оказаться, что право применимо или не применимо к тем, кто его создает, и в настоящее время создается множество законов, налагающих правовые обязательства на тех, кто их принимает.
Харт проводит некоторые параллели между законом и приказом. По его мнению, издание закона, как и отдача приказа, является сознательным датируемым (datable) действием. Участники законодательной деятельности для создания закона сознательно используют определенную процедуру; точно так же человек, который отдает приказания, сознательно выбирает такие выражения, которые ясно выражают его намерения и обеспечивают подчинение им.
Автор проводит разделение законов на два класса: 1) законы, наделяющие полномочиями, и 2) законы, налагающие обязанности, и подобные приказам, подкрепленным угрозами.
Харт выделяет первичные и вторичные правила, которые находятся между собой в единстве и находится в центре правовой системы.
Если правила, подобные уголовно-правовым нормам, налагают обязанности, то правила, дающие власть, являются средством создания обязанностей.
Вариант теории существования правил, дающих власть, как фрагменты законов, был разработан еще Кельзеном в соединении с идеей о том, что первичные правила являются правилами, предписывающими судам и официальным лицам применять санкции при выполнении определенных условий.
Существующие в обществе правила адресованы не к рядовым гражданам, а к должностным лицам и требуют от последних применения соответствующих санкций, если выполнены конкретные условия. Все реальные законы представляют собой условные предписания должностным лицам по применению санкций. Все они выражены в следующей форме: «Если нечто вида X совершено, или упущено, или случилось, то примени санкцию вида Y».
Для понимания закона единство первичных и вторичных правил играет более важную роль, нежели приказы, подкрепленные угрозой наказания.
Даже эти элементы имеют хотя бы второстепенную важность и что до тех пор, пока не будет выявлена «необходимая» связь права с моралью и не будет понята исключительная важность этой связи, туман, столь долго окутывающий понятие права, невозможно будет развеять.
Гораздо более спорными с этой точки зрения является то, заслуживают ли названия права те внутригосударственные системы, имеющие в наличии полный комплект juge, gendarme et legislature, которые не в состоянии сообразоваться с определенными фундаментальными требованиями справедливости или нравственности. Говоря словами Св. Августина: «Что суть государства без справедливости, как не разросшиеся разбойничьи шайки?»[1].
Существует множество технических приемов, при помощи которых можно контролировать общество, при этом метод уголовно-правового контроля состоит в том, что некоторые типы поведения посредством определенных правил утверждаются в качестве стандартов, которым должны следовать либо члены общества в целом, либо отдельные классы внутри него. Без какой-либо посторонней помощи и вмешательства со стороны официальных лиц они должны понимать смысл правил, осознавать, что они касаются именно их, и поступать в соответствии с ними. Только при нарушении закона, когда эта первичная задача права оказывается невыполненной, должностные лица должны установить факт нарушения и применить к нарушителю те санкции, которыми угрожали.
По мнению Харта основные функции права как средства социального контроля проявляются отнюдь не в судебных тяжбах или уголовном преследовании, которые представляют собой существенные, но все же вспомогательные средства исправления ошибок функционирования системы. Они проявляются в различных способах, которыми право используется для того, чтобы контролировать, управлять и планировать жизнь за дверями суда.
Из всех разновидностей закона в простой модели принудительных приказов ближе всего подходит уголовный кодекс.