Глава 3. Порядок исполнения обязательства, возникающего из сделки по отчуждению бездокументарных ценных бумаг

Определенные особенности присущи исполнению обязательств по договорам об отчуждении акций или иных БЦБ. Исполнение сторонами своих договорных обязанностей подчиняется общим нормам об исполнении обязательств и нормам, регулирующим порядок исполнения договорных обязательств соответствующего вида: продажи, мены и дарения БЦБ. Кроме того, в законодательстве есть специальные нормы, отражающие специфику исполнения обязательств в правоотношениях, складывающихся по поводу БЦБ. Однако ни Закон "О рынке ценных бумаг", ни Закон "Об акционерных обществах" не регулируют порядок исполнения сторонами договора об отчуждении акций или других БЦБ своих договорных обязанностей. То же самое можно сказать о Законе "Об обществах с ограниченной ответственностью", который не регулирует исполнение договора об уступке права на долю (часть доли) в уставном капитале общества. Отсутствие в законодательных актах таковых специальных норм объясняется, возможно, кажущейся простотой этих вопросов, вследствие чего законодатель посчитал нецелесообразным специально регулировать процесс исполнения обязательства по передаче бездокументарных ценных бумаг отчуждателем приобретателю. На самом деле эти вопросы не так очевидны, как кажется.

В деле по поводу акций ОАО "МегаФон", о котором уже говорилось выше, истец - Фонд ИПОК обосновывал свои исковые требования о признании за ним права (права собственности - по версии истца) на спорный пакет акций ОАО "МегаФон" ссылками на ряд договоров, заключенных между истцом и некоторыми из ответчиков (инвестиционных компаний), в силу которых право на этот пакет акций должно было перейти истцу. Подвергнув исковые требования Фонда ИПОК критическому анализу, А. Сидякин отмечает: "Согласно российскому законодательству право собственности возникает не из заключения, а из исполнения договора об отчуждении имущества" <*>. Это совершенно правильно в общем, но применительно к сделкам по отчуждению БЦБ этот постулат нуждается в конкретизации.

--------------------------------

<*> См.: Сидякин А. Указ. соч. С. 9.

Вопрос заключается в том, что представляет собой правовой механизм перехода права на БЦБ от отчуждателя к приобретателю, каким образом исполняется договор о передаче права на БЦБ, в какой момент право на БЦБ переходит к приобретателю. В главе 24 ГК РФ, нормы которой регулируют перемену лиц в обязательстве, нет нормы, которая определяла бы момент перехода прав кредитора и, соответственно, момент перевода долга. Если законодатель посчитал, что установление общего правила о моменте перехода права невозможно или нецелесообразно, следовало бы включить в гл. 24 отсылочную норму, которая содержала бы привязку норм этой главы к нормам специального законодательства. Тем самым вопрос о моменте перехода права был бы, по крайней мере, обозначен на уровне ГК РФ, что ориентировало бы правоприменительную практику на необходимость уделять особое внимание этому вопросу при разрешении споров по поводу БЦБ.

Применительно к переходу (уступке) прав возможны различные варианты определения момента перехода права, т.е. выбора юридического факта, которым определяется самый момент перехода. Например, согласно ч. 1 ст. 251 ГК РФ ("Момент перехода доли в праве общей собственности к приобретателю по договору") "Доля в праве общей собственности переходит к приобретателю по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное". При такой конструкции от сторон не требуется совершения каких-либо действий в порядке исполнения договорного обязательства, - договор считается исполненным, а право на долю в общем имуществе - перешедшим в момент заключения договора. Полагаем, что в этом случае, несмотря на то что в ст. 251 ГК РФ ничего об этом не сказано, стороны сделки, в первую очередь приобретатель, обязаны сообщить другим участникам общей долевой собственности о переходе права собственности на долю к другому лицу, которое вступило в правоотношение общей долевой собственности взамен выбывшего сособственника.

Аналогично решен вопрос о моменте перехода права применительно к договору об отчуждении исключительного права в части четвертой ГК РФ: согласно п. 4 ст. 1234 ГК РФ "Исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное", если же договор подлежит государственной регистрации, исключительное право переходит в момент государственной регистрации договора.

Данная конструкция не применима к сделкам об отчуждении БЦБ по двум основным причинам. Во-первых, все договоры об отчуждении БЦБ: продажи, мены, дарения - являются консенсуальными; по любому из этих трех договоров отчуждатель обязуется передать приобретателю согласованное количество БЦБ определенного вида (точнее - уступить право на БЦБ), а приобретатель вправе требовать от отчуждателя передачи ему этих БЦБ (точнее - передать ему право на эти БЦБ) и, кроме того, по возмездному договору - продажи или мены - приобретатель обязан предоставить отчуждателю встречное удовлетворение.

Во-вторых, речь идет не просто о совокупности имущественных прав, а, как об этом уже говорилось выше, о зафиксированной совокупности прав, поэтому не только само право на БЦБ, но и его переход к другому лицу подлежат фиксации путем совершения записей на счетах, а это значит, что кроме заключения договора необходимы дополнительные юридические факты, находящиеся уже в сфере исполнения договорного обязательства.

В коммерческой практике исполнение договорного обязательства обычно оформляется подписанием двухстороннего акта, в котором фиксируется надлежащее выполнение сторонами своих взаимных обязанностей, отсутствие у них каких-либо претензий друг к другу и констатируется прекращение договора. Помимо констатации надлежащего исполнения договорного обязательства и прекращения договора такой двухсторонний акт приобретает важное значение для системы бухгалтерского учета и учета заключенных договоров, осуществляемого сторонами договора: акт является тем первичным оправдательным документом, который является основанием для производства соответствующих бухгалтерских и других учетных записей.

Такой же акт составляется и в случаях отчуждения БЦБ, если хотя бы одной из сторон правоотношения является юридическое лицо; он будет необходим для отражения операции в системе бухгалтерского учета и отчетности. Кстати, даже при передаче векселя, который как ордерная ценная бумага передается путем совершения на векселе передаточной надписи - индоссамента (абз. 1 п. 3 ст. 146 ГК РФ), составляется акт приема-передачи, который нужен организации индоссанту и/или индоссату - как первичный документ бухгалтерского учета. В определенной степени аналогичная ситуация имеет место при отчуждении БЦБ: составление акта приема-передачи не является юридическим фактом, свидетельствующим о том, что право на БЦБ перешло от отчуждателя к приобретателю, но акт может свидетельствовать о том, что обе стороны выполнили свои взаимные обязанности относительно друг друга надлежащим образом: приобретатель произвел оплату, а отчуждатель получил деньги и вручил приобретателю передаточное распоряжение. Все дело в том, что, как уже неоднократно указывалось выше, БЦБ - это не просто совокупность имущественных и связанных с ними неимущественных прав, это - зафиксированная совокупность прав, а фиксация, иначе - регистрация права, может осуществляться на основании одностороннего распорядительного акта правообладателя или, в случаях перехода права по другим основаниям, - распорядительного акта компетентного органа государственной власти.

Поскольку договор об отчуждении БЦБ (об уступке права на БЦБ) по своей правовой сущности является договором цессии, он подпадает под действие п. 2 ст. 385 ГК РФ, согласно которому "Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования". Применительно к отчуждению БЦБ, а равно отчуждению иных имущественных прав как объектов гражданских правоотношений, например, права на долю (часть доли) в уставном капитале ООО, отчуждатель представляет и передает приобретателю документ, удостоверяющий его право на отчуждаемый объект. Таким документом при отчуждении акций может быть выписка из реестра акционеров, а если в реестре акционеров значится депозитарий или брокер, выступающие в качестве номинального держателя акций, то отчуждатель акций представляет и передает приобретателю депозитарный договор и выписку со счета депо, подтверждающую принадлежность отчуждателю определенного количества акций, учитываемых в системе учета прав на БЦБ, осуществляемого депозитарием, а также выписку со счета номинального держателя акций согласно системе учета прав на БЦБ, осуществляемого держателем реестра. Помимо предоставления названных документов отчуждатель акций сообщает приобретателю имеющиеся у него сведения об обществе-эмитенте, адреса и реквизиты регистратора (реестродержателя), а также депозитарной организации, если учет прав отчуждателя осуществляется депозитарием.

Как установлено в п. 2 ст. 149 ГК РФ, операции с БЦБ "могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав". Из этой нормы следует, что только при обращении к лицу, которое "официально совершает записи прав", создаются условия для осуществления прав, закрепляемых БЦБ, что, собственно говоря, и является целью сделок (операций), направленных на отчуждение и приобретение БЦБ.

Приведенная правовая норма - первое предложение п. 2 ст. 149 ГК РФ - продублирована с некоторой конкретизацией в ч. 3 ст. 29 Закона "О рынке ценных бумаг", где сказано, что переход прав, закрепленных именными эмиссионными ценными бумагами, "должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг". Здесь говорится не о переходе права на БЦБ, а о переходе прав, закрепленных именными эмиссионными ценными бумагами. Но это не меняет фактологической стороны правоотношений, поскольку переход права на БЦБ и переход прав, закрепленных этой БЦБ, происходят в один и тот же момент. В том же ч. 3 ст. 29 Закона "О рынке ценных бумаг" подчеркивается, что права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, "переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу".

В абз. 11 п. 3 ст. 8 Закона "О рынке ценных бумаг" указывается, что лицевой счет в системе ведения реестра открывается владельцу БЦБ, изъявившему желание быть зарегистрированным у держателя реестра, или номинальному держателю ценных бумаг "НА ОСНОВАНИИ УВЕДОМЛЕНИЯ ОБ УСТУПКЕ ТРЕБОВАНИЯ ИЛИ РАСПОРЯЖЕНИЯ О ПЕРЕДАЧЕ ЦЕННЫХ БУМАГ"... (выделено мной. - К.Л.). Не ясно, чем вызвано раздвоение в этой правовой норме одного и того же действия и употребление для его отражения двух разных словосочетаний.

В положениях § 1 ("Переход прав кредитора к другому лицу") гл. 24 ГК РФ ("Перемена лиц в обязательстве") так же в одних случаях употребляется выражение "переход прав" (п. 1, 2 и 3 ст. 382, ст. 383; ст. 384, п. 1 ст. 385; ст. 386, ст. 387 ГК РФ), в других - выражение "уступка требования" (п. 2 ст. 385, ст. 388 - 390 ГК РФ). В большинстве норм оба выражения имеют один и тот же смысл - субъективное право (требование) одного лица переходит к другому лицу. Смысловое различие состоит в том, что уступка права требования осуществляется только путем совершения целенаправленного волевого акта правообладателя - выдачи передаточного распоряжения либо на основании односторонней сделки либо на основании договора между первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием), тогда как переход прав кредитора к другому лицу возможен не только на основании сделок, но и в силу закона на основании других юридических фактов, обусловливающих правопреемство, о чем говорится в ст. 387 ГК РФ; следовательно, уступка права требования - частный случай перехода прав.

В контексте же ст. 8 Закона "О рынке ценных бумаг" договорные основания перехода права на БЦБ отражаются в словосочетании "передача ценных бумаг"; иные, недоговорные основания - в некорректном, с нашей точки зрения, аспекте обозначения вида права и объекта права, о чем говорилось выше, словосочетании "переход права собственности на ценные бумаги" (пп. 2 абз. 17 п. 3 ст. 8); в последнем случае держателю реестра направляются не распоряжение и не уведомление, а "иные документы". Поэтому можно признать, что применительно к фиксации перехода права на БЦБ на основании одностороннего волевого акта правообладателя или заключенного им договора об отчуждении БЦБ употребленные в абз. 11 п. 3 ст. 8 Закона "О рынке ценных бумаг" выражения "уведомление об уступке требования" и "распоряжение о передаче ценных бумаг" (выделено мной. - К.Л.) имеют одинаковый смысл и отражают одно и то же действие: указание (распоряжение) лица, значащегося в реестре как правообладатель определенного количества БЦБ, держателю реестра о необходимости совершения соответствующих записей в системе учета прав на БЦБ с тем, чтобы эти права перешли к лицу, которое указывается правообладателем <*>.

--------------------------------

<*> И. Бутина понимает под уведомлением только совершаемое кредитором уведомление должника о переходе прав как состоявшемся факте (см.: Бутина И. Указ. соч. С. 74 - 75), это правильно, но только когда речь идет об обычной цессии; в ст. 8 Закона "О рынке ценных бумаг" имеется в виду переход права на БЦБ, когда уведомлять должника - эмитента вообще не требуется; так что возможно и такое толкование положений ст. 8 Закона "О рынке ценных бумаг", которое дается в настоящей работе.

При размещении БЦБ к держателю реестра обращается, как предусмотрено в абз. 11 и 17 п. 3 ст. 8 Закона "О рынке ценных бумаг", сам эмитент, выступающий в качестве продавца эмитируемых БЦБ, либо посредник - брокер, действующий от имени и по поручению эмитента на основании договора поручения или агентского договора и принявший на себя обязательство по размещению БЦБ выпуска. При совершении операций на вторичном фондовом рынке по поводу уже размещенных БЦБ к держателю реестра должен обратиться зарегистрированный в реестре владелец БЦБ, отчуждающий их другому лицу. Обращение к держателю реестра осуществляется путем вручения ему владельцем БЦБ письменного документа, именуемого в правовых нормах распоряжением и уведомлением, а в коммерческой практике - "передаточным распоряжением". В передаточном распоряжении владелец БЦБ указывает лицо, которому он передает (или, по нашей версии, - передал) все принадлежащие ему БЦБ или их часть.

Таким образом, передаточное распоряжение - это документ, в котором содержится обращенное к держателю реестра или депозитарию поручение правообладателя (зарегистрированного лица) перевести принадлежащие ему БЦБ или их часть на лицевой счет другого лица - приобретателя.

В соответствии с абз. 12 п. 3 ст. 8 Закона "О рынке ценных бумаг" форма передаточного распоряжения (уведомления) и указываемые в нем сведения предусмотрены в Положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденном Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) от 2 октября 1997 г. N 27 <*>.

--------------------------------

<*> Экономика и жизнь. 1997. N 51. С. 14 - 19; РГ. 1998. 27 июня (с послед. изм. и доп.).

В настоящее время Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР) и Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (ПАРТАД) разрабатывают проект нового Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, который будет передан ими на рассмотрение ФСФР. См.: Интерфакс. Новый порядок ведения реестра владельцев именных ценных бумаг // Коммерсантъ. 2006. 25 сентября. В чем будут состоять изменения, в печати не сообщается; можно предположить, что в новом Положении будут учтены и отражены вопросы ведения и сохранности реестра, которые поднимаются в правоприменительной практике при рассмотрении корпоративных споров.

Вручение каких-либо документов, подтверждающих основание выдачи передаточного распоряжения, в том числе заключение договора и исполнение договорного обязательства, например, документов об оплате передаваемых БЦБ, не требуется. Вручение лицу, осуществляющему фиксацию прав (держателю реестра, депозитарию), передаточного распоряжения (уведомления) дает основание для предположения о том, что воля правообладателя направлена на то, чтобы право на принадлежащие ему БЦБ перешло к другому лицу, указанному им в передаточном распоряжении.

"Передаточное распоряжение, - пишет Д.В. Мурзин, - является ярким примером распорядительной сделки, которая отнюдь не тождественна исполнению обязательства (обязательственного договора). При таком подходе права на ценные бумаги закрепляются за приобретателем не на основании обязательственного договора, а на основании сделки, которая оформляется передаточным распоряжением" <*>. Позиция Д.В. Мурзина вызывает ряд вопросов теоретического и практического характера и представляется дискуссионной.

--------------------------------

<*> См.: Мурзин Д.В. Истребование ценных бумаг от отчуждателя (новая практика Высшего Арбитражного Суда РФ и потребности гражданского оборота). С. 71.

Точка зрения Д.В. Мурзина основывается на том, что при вручении передаточного распоряжения не требуется представлять держателю реестра какие-либо оправдательные документы: договор, акт приема-передачи и т.п.; для фиксации перехода права на БЦБ передаточное распоряжение приобретает самостоятельное правовое значение вне зависимости от лежащих в его основании юридических фактов. Если исходить из позиции Д.В. Мурзина, то надо признавать передаточное распоряжение не просто распорядительной односторонней сделкой, но и абстрактной сделкой, не зависящей ни от оснований, ни от мотивов ее совершения. Однако конструкция односторонней абстрактной сделки для сделок с БЦБ не состоятельна в виду необходимости фиксации перехода права в специальной системе учета прав на БЦБ.

В отличие от других односторонних абстрактных сделок (завещания, выдачи векселя, выдачи банковской гарантии), когда для реализации возникшего права требуется только действие управомоченного лица: принятие наследства, предъявление векселя или банковской гарантии к платежу и т.п., - переход прав по выданному передаточному распоряжению зависит не только от действий участников материального правоотношения, но и от действий лица, не участвующего в этом правоотношении (держателя реестра). Если бы передаточное распоряжение было юридически оторвано от его основания, тогда запись отчуждаемых БЦБ на счет другого лица могла бы производиться без согласия этого лица, что по понятным причинам вообще недопустимо. Так называемый трансферт - перевод БЦБ со счета одного лица на счет другого лица по одностороннему распоряжению правообладателя - не должен иметь место без согласия того лица, на лицевой счет которого переводятся БЦБ <*>. Согласие лица на зачисление на его счет БЦБ, указанных в передаточном распоряжении, должно быть четко, безоговорочно и безусловно зафиксировано в самом передаточном распоряжении.

--------------------------------

<*> Термин "трансферт" в контексте настоящей работы - это принятое в коммерческой практике обозначение юридического факта перехода права на БЦБ к другому лицу в системе учета прав на БЦБ.

В судебной практике передаточное распоряжение рассматривается как распорядительное действие, совершаемое во исполнение договора продажи акций: если сделка, во исполнение которой было составлено передаточное распоряжение, была признана недействительной, то и передаточное распоряжение также недействительно <*>. По мнению С. Карулина, "любые требования о признании недействительным передаточного распоряжения следовало бы рассматривать лишь в рамках конкретного спора по поводу самой сделки, а также действий держателя реестра или третьих лиц; ... в случае предъявления самостоятельного иска о признании недействительным передаточного распоряжения такое дело следовало бы прекращать на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ" <**>.

--------------------------------

<*> См. об этом: Карулин С. Недействительное передаточное распоряжение // ЭЖ-Юрист. 2007. N 2. С. 9.

<**> Карулин С. Недействительное передаточное распоряжение // ЭЖ-Юрист. 2007. N 2. С. 9.

С последним утверждением С. Карулина согласиться нельзя. Представляется, что передаточное распоряжение - сложное правовое явление: оно, несомненно, является действием по исполнению договорного обязательства об отчуждении БЦБ, и в то же время ему присущи элементы односторонней сделки как волевого акта, совершаемого в целях возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Во всяком случае, передаточные распоряжения могут оспариваться по различным основаниям вне взаимосвязи с оспариванием договора об отчуждении БЦБ. Например, передаточное распоряжение может оспариваться по причинам выдачи его под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ), обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК РФ). Иски об оспаривании передаточных распоряжений направлены на защиту прав и законных интересов заинтересованных лиц и потому, безусловно, подлежат рассмотрению в суде. Вывод их из юрисдикционной сферы означал бы лишение права на судебную защиту лиц, имеющих определенные интересы в коммерческом обороте.

В практике коммерческого оборота при заключении договоров об отчуждении БЦБ передаточное распоряжение держателю реестра передается либо самим владельцем БЦБ - отчуждателем, либо приобретателем, либо посредником, который принимает участие в подготовке операции, оформлению сделки и осуществлению трансферта. Таких профессиональных участников рынка ценных бумаг, оказывающих услуги по совершению сделок по отчуждению БЦБ и по обеспечению регистрации перехода права, называют в коммерческой практике трансфер-агентами <*>. В тех случаях, когда отчуждатель поручает приобретателю или трансфер-агенту вручить передаточное распоряжение реестродержателю или депозитарию, приобретатель и трансфер-агент действуют как представители отчуждателя на основании полученной от него доверенности.

--------------------------------

<*> Трансфер-агенты (встречается также слитное написание - трансферагент) принимают участие в деятельности ассоциаций, объединяющих профессиональных участников рынка ценных бумаг, главным образом в ПАРТАД (Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев), которая является вторым по своим масштабам объединением после НАУФОР (Национальная ассоциация участников фондового рынка).

Лицом, наиболее заинтересованным в скорейшем оформлении трансферта, является, естественно, приобретатель БЦБ, поэтому трансфер-агент действует, как правило, в его интересах. Вручив передаточное распоряжение (уведомление) приобретателю или с согласия приобретателя трансфер-агенту и выдав приобретателю или трансфер-агенту доверенность на передачу передаточного распоряжения держателю реестра, владелец БЦБ - отчуждатель тем самым полностью выполнил свои договорные обязанности перед контрагентом по сделке об отчуждении БЦБ. При таких обстоятельствах вручение приобретателю передаточного распоряжения имеет такое же правовое значение, как вручение отчуждателем товара контрагенту по договору коносамента или иного товарораспорядительного документа на вещь, что согласно п. 3 ст. 224 ГК РФ приравнивается к передаче самой вещи.

В ситуации, когда речь идет о внебиржевых сделках с БЦБ, создается реальная возможность нарушения прав приобретателя его контрагентом - отчуждателем БЦБ. Последний может заключить еще один договор продажи тех же самых акций, за которые он уже получил деньги от первого приобретателя, и выдать второму, третьему и так далее приобретателю передаточные распоряжения аналогичного содержания. Таких сделок владелец отчуждаемых акций может совершить несколько. Каких-либо гарантий на случай недобросовестности отчуждателя БЦБ не существует. Держатель реестра обязан произвести фиксацию права на отчужденные акции того приобретателя, который первым представит ему передаточное распоряжение отчуждателя.

К такой ситуации могут быть применены по аналогии закона правила ст. 398 ГК РФ о последствиях неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь: если переход права на спорный пакет акций еще не зафиксирован в системе ведения реестра, то в случае спора преимущество имеет тот из приобретателей, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить - тот, кто раньше предъявил иск; но если переход права на спорный пакет акций уже зафиксирован и один из приобретателей внесен в реестр акционеров, он становится титульным правообладателем спорного пакета акций, несмотря на то что передаточное распоряжение на его имя выдано позднее, чем на имя других приобретателей.

Поэтому напрашивается достаточно тривиальная рекомендация - приобретатель БЦБ, получив из рук контрагента передаточное распоряжение, должен незамедлительно передать его держателю реестра. Определенные гарантии интересов приобретателя могут быть заложены в договоре продажи БЦБ; в частности, следуя логике данного договорного обязательства, желательно предусмотреть последующую оплату по сделке, то есть платеж должен быть произведен только после того, как приобретенные БЦБ будут записаны на лицевой счет приобретателя, или, по крайней мере, после того, как передаточное распоряжение будет вручено приобретателю.

В практике чаще диктуют свою волю лица, отчуждающие принадлежащие им БЦБ: они настаивают на том, чтобы в договоре были предусмотрены предварительная оплата в полном объеме и вручение передаточного распоряжения после совершения платежа. При закреплении в договоре такого порядка исполнения обязательства могут быть применены некоторые способы обеспечения исполнения обязательства, например, задаток; то есть в договоре продажи БЦБ уплачиваемую за БЦБ сумму следует назвать задатком, что в соответствии с п. 2 ст. 381 ГК РФ предоставит приобретателю возможность взыскать с недобросовестного отчуждателя сумму задатка в двойном размере, если "за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток", то есть отчуждатель БЦБ.

Однако все эти договорные гарантии могут оказаться неэффективными. Целесообразно скорректировать схему взаимодействия держателя реестра с правообладателями при совершении сделок об отчуждении БЦБ, усилив правовое значение передаточного распоряжения. Стандартная форма передаточного распоряжения содержится в приложении к Положению о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг. Она четкая и лаконичная, но в ней есть раздел "Основания для внесения записи в реестр", предполагающий указание документа с названием и реквизитов, т.е. договора или иного акта, во исполнение которого осуществляется трансфер, а также требующий указания цены сделки. Эти требования являются излишними. Для реестродержателя вполне достаточно самого передаточного распоряжения, подписанного правообладателем (зарегистрированным в реестре лицом), ибо само передаточное распоряжение и есть, собственно говоря, для реестродержателя основание для внесения записей в реестр. Цена сделки - это конфиденциальное условие, которое участники сделки вправе не раскрывать третьим лицам, в том числе реестродержателю. С учетом этих соображений необходимо исключить из стандартной формы передаточного распоряжения раздел "Основания для внесения записи в реестр". Соответствующие изменения надо внести в п. 3.4.2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, в котором закреплены требования к передаточному распоряжению. В названном Положении установлено, что регистратор обязан принять передаточное распоряжение "к рассмотрению" только в том случае, "если предоставленное передаточное распоряжение соответствует форме, предусмотренной в приложении к настоящему Положению" (абз. 8 п. 3.4.2). Категоричность этой нормы вызывает сомнения. Следует сместить акценты, поскольку обязанность регистратора (реестродержателя) состоит не в том, чтобы "принять передаточное распоряжение к рассмотрению", а в том, чтобы принять передаточное распоряжение к рассмотрению и совершить соответствующие записи на счетах в системе ведения реестра. Форма передаточного распоряжения должна быть письменная, но не обязательно стандартная, как установлено названным Положением. В то же время наличие единой стандартной формы передаточного распоряжения позволяет четко регламентировать весь порядок трансферта, который видится следующим.

Правообладатель, намеревающийся произвести отчуждение принадлежащих ему БЦБ, обращается к держателю реестра, который выдает ему экземпляр передаточного распоряжения; правообладатель в присутствии уполномоченного сотрудника реестродержателя подписывает передаточное распоряжение; подпись правообладателя заверяется держателем реестра. О выдаче передаточного распоряжения держателем реестра делается отметка в системе учета прав на лицевом счете данного правообладателя.

Передаточное распоряжение, выдаваемое реестродержателем, может быть оформлено как бланковый распорядительный документ: владелец БЦБ, намеревающийся произвести отчуждение принадлежащих ему БЦБ (уступить право на них) вписывает в передаточное распоряжение количество и индивидуальные признаки отчуждаемых им БЦБ и передает передаточное распоряжение в таком виде без указания приобретателя контрагенту по сделке. Последний, будучи держателем передаточного распоряжения, получает фактическую и правовую возможность вписать в передаточное распоряжение себя или любое третье лицо, либо передать передаточное распоряжение посредством простого вручения третьему лицу.

Применение стандартного бланкового передаточного распоряжения привело бы к повышению роли трансфер-агентов на внебиржевом рынке ценных бумаг: они выступали бы не только как посредники-консультанты, обеспечивающие надлежащее заключение и исполнение договоров об отчуждении БЦБ, но могли бы принимать активное участие в организации финансирования операций на условиях, выгодных как отчуждателям, так и приобретателям БЦБ, а бланковое передаточное распоряжение могло бы использоваться как залоговый инструмент для обеспечения возвратности кредита.

После заключения договора об отчуждении БЦБ надлежаще заполненное передаточное распоряжение возвращается (вручается) держателю реестра; передаточное распоряжение должно быть подписано не только правообладателем, отчуждающим БЦБ, но и приобретателем БЦБ, чья подпись на передаточном распоряжении свидетельствует о его согласии на то, чтобы указанные в передаточном распоряжении БЦБ были записаны на его счет. Установив, что передаточное распоряжение оформлено правильно, держатель реестра принимает его и совершает трансферт, т.е. производит фиксацию перехода права на соответствующее количество БЦБ от отчуждателя к приобретателю и вносит необходимые записи в реестр владельцев БЦБ.

Предлагаемый порядок исключит возможность фальсификации передаточных распоряжений и значительно снизит вероятность каких-либо коллизий по поводу передаточных распоряжений. Придерживаться такого порядка не представляется сложным, поэтому он не стал бы обременительным ни для реестродержателей, ни для участников операций с БЦБ.

Следовало бы также предусмотреть аналогичное оформление уступки права на долю (часть доли) в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью, поскольку согласно абз. 2 п. 6 ст. 21 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" "Общество должно быть письменно уведомлено о состоявшейся уступке доли (части доли) в уставном капитале общества с представлением доказательств такой уступки". В практике распространено направление исполнительному органу ООО договора об отчуждении доли; на экземпляре договора отчуждателем делается приписка об уведомлении общества о том, что доля (часть доли) перешла по договору к нему. Использование передаточного распоряжения позволило бы свести к минимуму случаи ненадлежащего оформления уступки доли (части доли) в уставном капитале ООО. Кроме того, надо иметь в виду, что далее в абз. 2 п. 6 ст. 21 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено, что именно с момента уведомления общества об уступке "приобретатель доли (части доли) в уставном капитале общества осуществляет права и несет обязанности участника общества". Смысл этой нормы состоит в том, что приобретатель доли (части доли) с момента уведомления общества ставится в равное правовое положение с остальными участниками общества, значащимися в его уставе. Но не будучи принятым в состав участников общества и без внесения необходимых изменений в учредительные документы общества, приобретатель доли не имеет возможности осуществлять приобретенные им права и обязанности участника общества, что, конечно же, может создать трудности в деятельности общества и привести к появлению корпоративного конфликта. Использование передаточного распоряжения отразило бы значение данной ситуации, которая для ООО требует дополнительного урегулирования путем возложения на него обязанности незамедлительно (в кратчайшие сроки - не более одного-двух месяцев) по получении передаточного распоряжения созыва общего собрания участников общества для решения вопроса о принятии приобретателя доли (части доли) в состав участников общества и внесении соответствующих изменений в учредительные документы общества.

Установление предлагаемого порядка явилось бы предпосылкой для придания в будущем передаточному распоряжению правового статуса (значения) производной ценной бумаги - дериватива <*>. Это, в принципе, возможно. Развитие рынка ценных бумаг в России идет по пути появления все новых и новых видов фондовых инструментов. Как уже отмечалось выше, наконец-то, после стольких лет дискуссий и сомнений законодательно признаны российские депозитарные расписки, но сфера применения российских депозитарных расписок ограничена акциями и именными облигациями только иностранных эмитентов, тогда как передаточные распоряжения, выступая в качестве дериватива, смогли бы обслуживать рынок акций и облигаций российских эмитентов, что, возможно, сыграло бы заметную позитивную роль в дальнейшем развитии рынка ценных бумаг в России. Эмитентами передаточных распоряжений в отношении БЦБ, выпускаемых российскими организациями, также могли бы стать депозитарии.

--------------------------------

<*> Деривативы - это ценные бумаги, производные от основных ценных бумаг; к деривативам относят опционы и депозитарные расписки. См. об этом: Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. Е.Ф. Жукова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 34 - 42.

Юридическое значение передачи владельцем БЦБ - отчуждателем передаточного распоряжения держателю реестра непосредственно или своему представителю, в том числе контрагенту по сделке, не принижается необходимостью регистрации перехода права на БЦБ и соответствующей фиксации прав. У приобретателя БЦБ с момента вручения ему передаточного распоряжения еще до передачи его держателю реестра и внесения соответствующих записей в систему учета прав на БЦБ появляются некоторые правовые возможности для реализации права на БЦБ и прав, входящих в понятие БЦБ.

В п. 2 ст. 57 Закона "Об акционерных обществах" предусмотрен определенный правовой механизм реализации прав приобретателя акций, не внесенного в реестр, в связи с проведением общего собрания акционеров общества: если у приобретателя по договору право на акции данного общества возникло после составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и закрытия реестра акционеров, акционер, продавший свои акции, но пока еще значащийся в реестре акционеров, обязан обеспечить реализацию интересов своего контрагента - приобретателя акций. Для этого отчуждатель обязан по требованию приобретателя "выдать приобретателю доверенность на голосование" либо "голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя акций". Если приобретатель акций будет участвовать в общем собрании акционеров по доверенности от отчуждателя, он будет действовать в своих интересах, а не в интересах доверителя. Если же в работе общего собрания акционеров примет участие акционер - отчуждатель, он должен действовать (голосовать) в интересах приобретателя, выполняя его указания.

Из положений п. 2 ст. 57 Закона "Об акционерных обществах" вытекает, что с момента вручения передаточного распоряжения держателю реестра или приобретателю отчуждатель до тех пор, пока он значится в реестре, обязан в отношениях с акционерным обществом руководствоваться интересами приобретателя. В частности, приобретателю, а не акционеру - отчуждателю принадлежит право на дивиденды, начисленные за период, начиная с даты подписания акционером - отчуждателем передаточного распоряжения; если общество выплатит эти дивиденды акционеру - отчуждателю, он должен будет передать их своему контрагенту по сделке - приобретателю. Если в этот же период принимается решение о выпуске дополнительных акций или эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, то предусмотренное п. 1 ст. 40 Закона "Об акционерных обществах" преимущественное право приобретения этих ценных бумаг также принадлежит не акционеру - отчуждателю, а его контрагенту - приобретателю. Иными словами, акционер - отчуждатель с момента вручения передаточного распоряжения приобретателю до момента внесения записей о переходе права на акции в реестр акционеров становится квазиноминальным держателем БЦБ, переданных контрагенту по сделке - приобретателю, его законным представителем.

Закрепляя в п. 2 ст. 57 Закона "Об акционерных обществах" механизм обеспечения прав и интересов приобретателя акций до момента внесения записей в реестр акционеров, законодатель сделал в этом же пункте специальную оговорку о том, что "УКАЗАННОЕ ПРАВИЛО ПРИМЕНЯЕТСЯ ТАКЖЕ К КАЖДОМУ ПОСЛЕДУЮЩЕМУ СЛУЧАЮ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ" (выделено мной. - К.Л.). Эта законодательная оговорка не оставляет никаких сомнений в том, что хотя до внесения в реестр акционеров приобретатель акций еще не приобрел статус акционера и, по существу, акционером не является, у него тем не менее возникло ограниченное (секундарное) право на приобретенные акции <*>, т.е. на права, закрепленные приобретенными акциями; он не имеет лишь правовой возможности сам от своего имени осуществлять эти права во внутрикорпоративных отношениях, в частности, при проведении общего собрания акционеров. Его права по его поручению могут быть осуществлены только отчуждателем акций, формально сохраняющим статус акционера общества.

--------------------------------

<*> Понятие секундарных прав в свое время являлось дискуссионным в отечественной юриспруденции (см. об этом: Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". М., 2000. (Серия "Классика российской цивилистики".) С. 685 - 690. С нашей точки зрения, секундарными могут быть названы такие субъективные гражданские права, которые, возникая на основании одних юридических фактов, могут быть реализованы их обладателями (управомоченными лицами) только при наступлении определенных дополнительных юридических фактов.

По мнению М.В. Телюкиной, правило п. 2 ст. 57 Закона "Об акционерных обществах" "применяется к каждому последующему случаю передачи акций, т.е. независимо от количества приобретателей акций между первым отчуждателем (лицом, внесенным в список участников собрания) и последним приобретателем возникают некие правоотношения, сущность и основания возникновения которых сложно определить". М.В. Телюкина считает, что "рассматриваемая конструкция ... является весьма странной, сложной и не вполне вписывающейся в теорию правоотношений, а потому нуждающейся в реформировании..." <*>. С последним выводом уважаемого автора согласиться трудно. По смыслу п. 2 ст. 57 Закона "Об акционерных обществах" отчуждатель акций, формально остающийся акционером общества-эмитента, должен на общем собрании акционеров общества представлять интересы того, кто на момент созыва и проведения общего собрания акционеров является последним в цепочке участников сделок приобретателем отчужденных акций. Правовые отношения между ними возникают из сложного юридического состава, включающего в себя все совершенные по цепочке акты передачи права на отчужденные акции. Не ясно, почему, по мнению М.В. Телюкиной, эта конструкция не вписывается в теорию правоотношения.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" (постатейный) М.В. Телюкиной включен в информационный банк.

<*> См.: Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" (постатейный). М., 2005. С. 369.

Что же касается внешних правовых отношений, объектом которых являются БЦБ, т.е. правоотношений приобретателя акций не с обществом-эмитентом, а с иными, третьими лицами, то приобретатель имеет правовую возможность осуществлять распоряжение правом на них несмотря на то, что они еще не записаны на его лицевой счет в системе учета прав владельцев БЦБ. Приобретатель вправе уступить право на акции: продать или обменять их на другие объекты, подарить или завещать их. При этом передача права на акции по всем последующим сделкам оформляется так же точно, как и уступка права владельцем, внесенным в реестр акционеров общества-эмитента, по первой сделке - передачей (вручением) передаточного распоряжения.

Бланковые передаточные распоряжения могли бы передаваться простым вручением "из рук в руки" аналогично тому, как передаются ценные бумаги на предъявителя или векселя с бланковым индоссаментом. В тех же случаях, когда используется именное передаточное распоряжение с указанием приобретателя, то для того, чтобы очередной приобретатель тех же самых акций был в конечном итоге внесен в реестр акционеров, он должен передать держателю реестра передаточное распоряжение акционера - отчуждателя, а также передаточные распоряжения лиц, приобретавших акции у предыдущих владельцев, а затем отчуждавших их ранее совершения записей в системе учета прав на БЦБ. Пакет этих дополнительных передаточных распоряжений, прилагаемых к первому основному передаточному распоряжению, можно было бы по аналогии с терминологией вексельного права называть аллонжем передаточных распоряжений <*>. Из этой цепи передаточных распоряжений должно следовать, что у конечного приобретателя, подлежащего внесению в реестр, право на БЦБ возникло в результате ряда последовательных действий по уступке права на данные БЦБ от одного лица к другому <**>.

--------------------------------

<*> Аллонж - это добавочный лист, на котором пишутся передаточные надписи (индоссаменты) о передаче векселя.

<**> И здесь может быть проведена аналогия с векселем: право векселедержателя может основываться на непрерывном ряде нескольких последовательно совершенных индоссаментов: абз. 1 ст. 16 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221.

Неоднократный переход прав на одни и те же БЦБ без внесения соответствующих записей держателем реестра имеет место при осуществлении торгов БЦБ на фондовой бирже. Участники биржевых торгов - брокеры и дилеры - в течение операционного дня могут совершать неопределенное число сделок купли-продажи БЦБ, в том числе могут продавать и покупать БЦБ одного и того же эмитента. При этом либо самими биржами, либо действующими на них специализированными клиринговыми организациями ведется учет совершаемых операций и осуществляются зачеты взаимных встречных требований с целью определения итоговых сальдо, на основании которых определяются количество БЦБ, права на которые переходят к новым владельцам, и, соответственно, денежные суммы, подлежащие выплате продавцам БЦБ. Фиксация перехода прав на БЦБ осуществляется действующим на бирже депозитарием, который ведет учет всех БЦБ, допускаемых к биржевой торговле. Сама фондовая биржа не вправе совмещать деятельность по организации торговли ценными бумагами с депозитарной деятельностью, поэтому депозитарное обслуживание торгов на фондовой бирже осуществляет профессиональный депозитарий <*>. Исполнение совершенных сделок организовано на фондовой бирже таким образом, что участники торгов рассчитываются друг с другом не непосредственно, а либо через биржу, либо через действующий на бирже расчетный центр <**>.

--------------------------------

<*> См. об этом: Галанов В.А. Указ. соч. С. 244 - 245.

<**> См. более подробно: Лялин В.А., Воробьев П.В. Ценные бумаги и фондовая биржа: Учеб. пособие. 3-е изд., перераб. и доп. СПб., 2002. С. 113 - 115.

Перевод приобретенных БЦБ на имя покупателя в системе ведения реестра реестродержателем (регистратором) производится по передаточному распоряжению депозитария, который в свою очередь выполняет указание лица, приобретшего БЦБ на фондовой бирже. Такой механизм биржевой торговли БЦБ практически исключает возможность нарушения прав участников торгов. Не случайно споров по операциям с БЦБ, совершаемым на фондовых биржах, в судебной практике нет или почти нет. Можно предположить, что те немногочисленные споры, которые в силу закона больших чисел все же возникают, рассматриваются и разрешаются действующими на биржах арбитражными комиссиями, выступающими в качестве специализированных третейских судов.

Целесообразно развивать торговлю БЦБ с использованием депозитариев и на внебиржевом рынке. Также представляется необходимым урегулировать порядок совершения операций с БЦБ на фондовой бирже на уровне закона; это можно сделать путем дополнения главы третьей Закона "О рынке ценных бумаг", в которой содержатся некоторые основные положения о правовом статусе фондовой биржи и требования к ее деятельности.

Оговорка, содержащаяся в п. 2 ст. 57 Закона "Об акционерных обществах", относится только к сделкам по поводу акций. Но вопрос о реализации прав приобретателя до фиксации перехода прав является общим и относится ко всем видам БЦБ. Поэтому следовало бы в ст. 29 Закона "О рынке ценных бумаг" включить правила о порядке распоряжения правом на БЦБ до момента фиксации перехода права у профессиональных участников рынка ценных бумаг, а статью 8 этого же Закона "Деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг" дополнить указанием о том, что лицо, приобретшее право на БЦБ у лица, не значащегося в реестре, обязано представить держателю реестра передаточные распоряжения, исходящие от всех предшествующих отчуждателей этих БЦБ, включая первоначального отчуждателя - владельца, зарегистрированного в системе ведения реестра. Соответствующие уточнения и дополнения следует внести в Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг. Стандартизация передаточных распоряжений и формализация порядка их выдачи, предложение о введении которых было высказано выше, не препятствуют в случае принятия этого предложения дальнейшей уступке права на БЦБ на основании передаточного распоряжения с отметкой держателя реестра.

В процессе исполнения обязательства, возникшего из договора об отчуждении БЦБ, условия договора могут быть нарушены. Прежде всего это касается возмездных договоров об отчуждении БЦБ: продажи и мены. Оплата приобретаемых ценностей может быть предварительной и последующей. Если по условиям договора приобретатель должен произвести предварительную оплату БЦБ до передачи права на них ему и в нарушение условий договора не производит оплату к предусмотренному договором сроку, то отчуждатель вправе не оформлять передаточное распоряжение (уведомление) и не вручать его ни контрагенту, ни трансфер-агенту, ни тем более лицу, осуществляющему фиксацию прав. Как уже отмечалось выше, из самого договора право на БЦБ к приобретателю не переходит.

Договоры об отчуждении БЦБ могут заключаться с нарушениями требований действующего законодательства, и тогда они оспариваются по основаниям, которые являются общими для признания любых договоров незаключенными или недействительными <*>. В судебно-арбитражной практике встречаются также споры, связанные с неисполнением договоров об отчуждении БЦБ. В тех случаях, когда продавец БЦБ, заключив договор продажи БЦБ, уклоняется от уступки контрагенту права на уже оплаченные БЦБ, возникает вопрос о применении адекватных способов защиты прав и интересов покупателя по договору. Анализируя практику Президиума ВАС РФ, Д.В. Мурзин поддерживает позицию арбитражных судов, отвергающих "иски об отобрании акций или признании права собственности на них до внесения в реестр" <**>.

--------------------------------

<*> Судебная и прокурорская практика по делам об оспаривании договоров об отчуждении ценных бумаг приводится в книге: Рынок ценных бумаг: правовое регулирование. М., 2002. С. 182 - 184.

<**> См.: Мурзин Д.В. Истребование ценных бумаг от отчуждателя (новая практика Высшего Арбитражного Суда РФ и потребности гражданского оборота). С. 71 - 72.

Исходя из того, что "выдача передаточного распоряжения - это обязанность отчуждателя именных ценных бумаг", Д.В. Мурзин полагает, что может быть поставлен "только вопрос о принуждении отчуждателя к исполнению своей договорной обязанности". "В современных условиях, - пишет Д.В. Мурзин, - для бездокументарных ценных бумаг результатом иска о понуждении к выдаче передаточного распоряжения, очевидно, должно стать решение суда о регистрации приобретателя как собственника в реестре владельцев ценных бумаг без самого передаточного распоряжения" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 71, 73.

Полагаем, что эта рекомендация уважаемого коллеги не приемлема. Во-первых, действия отчуждателя по договору, уклоняющегося от вручения передаточного распоряжения приобретателю, могут быть квалифицированы как односторонний отказ от договора. Если такой отказ правомерен, то согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ договор будет считаться расторгнутым. Во-вторых, если отказ отчуждателя неправомерен, тогда подлежит применению правило п. 2 ст. 396 ГК РФ: взыскание убытков и неустойки освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, "если иное не предусмотрено законом или договором". Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность принудительного изъятия (отобрания) предмета договора у должника и передачи его кредитору, но только тогда, когда предметом договора является индивидуально-определенная вещь - ст. 398 ГК РФ.

Возможность принудительного изъятия (отобрания) БЦБ в случае неисполнения договорного обязательства в действующем законодательстве не предусмотрена. Установление такой правовой нормы означало бы введение принудительного трансферта, т.е. списания БЦБ со счета правообладателя без его согласия, что по общему правилу не может иметь место, а в виде исключения допускается при обращении взыскания на БЦБ по решению суда в порядке применения к правообладателю имущественных санкций, поскольку акции и другие БЦБ не забронированы от претензий кредиторов. В договорах об отчуждении БЦБ условие о принудительном трансферте обычно не предусматривается.

Таким образом, с учетом правила п. 2 ст. 396 ГК РФ суд не вправе принудить ответчика - отчуждателя по договору к выдаче передаточного распоряжения истцу; обязывать реестродержателя произвести принудительный трансферт в отсутствие передаточного распоряжения также нельзя. Приобретатель по договору в случае отказа отчуждателя выдать передаточное распоряжение вправе потребовать возмещения убытков и уплаты неустойки, если она предусмотрена договором.

Иная ситуация складывается в тех случаях, когда отчуждатель выдает передаточное распоряжение не на все количество БЦБ, предусмотренное договором, а только на их часть. В такой ситуации согласно п. 1 ст. 396 ГК РФ уплата неустойки и возмещение убытков "не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором". Поскольку иное не предусмотрено ни законом, ни договором, приобретатель вправе предъявить иск, но не о принудительной выдаче передаточного распоряжения, а о признании за ним права на остальную часть БЦБ в пределах количества, предусмотренного договором. При наличии достаточных оснований иск подлежит удовлетворению; вступившее в законную силу решение суда явится обязательным для реестродержателя, который на основании судебного решения произведет соответствующие записи в системе ведения реестра.

Презумпция надлежащего исполнения договора, которая действует при нахождении у приобретателя передаточного распоряжения, является, как уже говорилось об этом, опровержимой. Если отчуждатель передал контрагенту по договору передаточное распоряжение, а контрагент оплату не произвел, имеет место существенное нарушение условий договора об отчуждении БЦБ. Отчуждатель вправе либо обратиться с иском в суд о взыскании с контрагента задолженности по оплате переданных ему БЦБ, либо с соблюдением претензионного порядка предъявить иск о расторжении договора, так как согласно пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ существенное нарушение условий договора является основанием для изменения и расторжения договора в судебном порядке. Применительно к такой ситуации возникает вопрос о возможности возврата БЦБ в том случае, когда на основании передаточного распоряжения лицо, осуществляющее фиксацию прав на БЦБ, уже произвело соответствующие записи в системе учета прав на БЦБ.

По общему правилу расторжение договора не является основанием для возврата уже исполненного по договору: в силу п. 4 ст. 453 ГК РФ "Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон". По сделкам с БЦБ закон не предусматривает каких-либо особых последствий изменения или расторжения договора <*>; также и в договорах стороны не стремятся урегулировать последствия на случай изменения или досрочного расторжения договора продажи БЦБ. Поэтому в такой ситуации подлежит применению правило п. 5 ст. 453 ГК РФ, предоставляющее стороне, интересы которой ущемлены существенным нарушением договора, право требовать с контрагента - нарушителя "возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора".

--------------------------------

<*> Некоторые случаи возвращения исполненного по договору при расторжении договора предусмотрены в действующем законодательстве. Например, согласно п. 5 ст. 565 ГК РФ при расторжении договора продажи предприятия из-за выявленных недостатков, за которые отвечает продавец, покупатель вправе в судебном порядке требовать возвращения того, что исполнено сторонами по договору. Согласно ст. 9 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (с учетом изменений, внесенных в названный Закон Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 30. Ст. 3287), в случаях расторжения договора об участии в долевом строительстве по любым основаниям застройщик обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора; а при определенных обстоятельствах на эту сумму начисляются проценты в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства.

Возможно, в отношении сделок с БЦБ следовало бы установить исключение из общего правила и предусмотреть в законе возможность возврата БЦБ отчуждателю в случае расторжения договора судом вследствие нарушения приобретателем условий договора об оплате БЦБ. Не уплатив отчуждателю за приобретенные БЦБ, приобретатель проявляет себя по отношению к отчуждателю как недобросовестный контрагент и, тем не менее, несмотря на проявленную недобросовестность, он получает возможность выдвигать определенные правовые требования относительно третьих лиц - обязанных по приобретенным им БЦБ. С этической точки зрения такая ситуация представляется несбалансированной. Убытки отчуждателя, которые в силу п. 5 ст. 453 ГК РФ могут быть взысканы с неисправного приобретателя, не санируют проявленную последним недобросовестность. Кроме того, фактор недобросовестности участника (акционера) или потенциального участника имеет большое значение для нормального функционирования внутренних корпоративных отношений. Вот почему отчуждатель БЦБ должен по закону иметь право требовать их возврата (восстановления положения, существовавшего до отчуждения БЦБ) в случае расторжения судом договора в связи с существенным нарушением условий договора контрагентом - приобретателем.

Проблема возврата БЦБ от приобретателя возникает также в иных случаях, в том числе в случае недействительности договора об отчуждении БЦБ. Но прежде чем перейти к рассмотрению этой проблемы, необходимо дать оценку и другим элементам состава юридических фактов, из которых возникают правоотношения, опосредующие переход БЦБ от отчуждателя к приобретателю.