§2. Категория фактического посредничества

Основные существенные признаки фактического, или «простого», посредничества уже упоминались нами ранее в первой главе при разборе основных взглядов на осредничество. Однако сейчас следует остановиться на них более подробно.

Принципиальная черта фактического посредничества заключается в самом его названии - в процессе осуществления своей деятельности такой посредник не совершает никаких юридических действий, как они были определены выше, все его действия носят фактический характер. Таким образом, как только в действиях фактического посредника появляется юридический элемент, то есть посредник начинает изъявлять свою юридически значимую волю, следует вести речь уже о прекращении фактического характера действий посредника.

А.Ф. Фёдоров писал в 1911 году: «Торговыми посредниками считаются лица, которые сами не заключают сделок ни за свой, ни за чужой счет, ни от своего имени, ни от чужого, а только посредничают между другими лицами в целях заключения сделок самими сторонами... На этом основании к торговым посредникам приходится отнести лишь торговых агентов, да маклеров; комиссионеры же хотя также играют роль посредников между лицами, которые обращаются к их услугам, но они сами заключают сделки и потому не подходят под понятие посредников в указанном смысле слова»²¹⁴.

Безусловно, что посреднические действия занимают лишь незначительную часть обширного спектра фактических услуг, куда входят как поименованные в п. 2 ст.779 ГК РФ услуги, так и не поименованные, но отвечающие общим критериям гражданско-правовой услуги, как деятельности, не зависящей от достижения определенного результата.

На определении специфики фактического посредничества среди всех услуг фактического характера и следует остановиться.

Определение действий, составляющих сущность посредничества

Начать следует с того, что основой для деятельности, называемой нами фактическим посредничеством, составляет договор оказания услуг. Именно так можно классифицировать договор, по которому одна сторона обязуется совершить определенные действия с приложением максимальной тщательности для достижения намеченного результата, а другая сторона обязуется их оплатить. Как и в любом другом возмездном договоре, индивидуализирующее начало договора о фактическом посредничестве находится в действиях не той стороны, которая производит оплату, а той, которая обязуется совершить известные предметные действия²¹⁵.

Возникает вопрос, в чем состоит существо этих действий, выделяющих договор о фактическом посредничестве среди других договоров на оказание услуг? Обратимся к высказанным в литературе мнениям.

А.Ф. Сохновский давал следующее определение: деятельность посреднических организаций направлена на оказание услуг при заключении гражданско-правовых сделок в сфере торговли²¹⁶. По нашему мнению, это определение имеет тот недостаток, что оно носит излишне общий характер: услуги при заключении сделки могут состоять в подготовке проекта сделки, стенографии позиций сторон, в переводе с одного языка на другой. Поэтому содержание действий фактического посредника должно быть сформулировано более предметно.

В Германии деятельность лица, оказывающего посреднические услуги только одной стороне будущей сделки, осуществляется на основании маклерского договора либо в силу специальных норм о торговых представителях (агентах), которые содержатся в Германском торговом уложении и находят свое применение в специальных случаях.

По мнению германской доктрины, под термином «посредничать» должна пониматься деятельность, посредством которой посредничающий входит в контакт (связь) с третьим лицом и воздействует на образование воли последнего с тон целью, чтобы он заключил договор с заказчиком услуг посредника²¹⁷. При этом последовавшее позднее заключение сделки должно относиться к этой посреднической деятельности и представать как результат ее. Как правило, посредническая деятельность проистекает в виде переговоров с потенциальными контрагентами. Эти переговоры могут быть основаны на оферте доверителя, выставленной по результатам ранее происходивших переговоров с целью ее акцепта контрагентом, либо преследовать цель выдачи третьим лицом в результате переговоров с посредником оферты на заключение договора между ним и заказчиком услуг посредника²¹⁸.

Однако простого общего влияния на контрагента недостаточно для характеристики деятельности как посреднической. Также недостаточно и просто упоминать название своего клиента (принципала - заказчика посреднических услуг) при переговорах с третьим лицом. Необходимо, чтобы посредник, по меньшей мере, озвучил предложения о совершении конкретных сделок. Если бы «посредничество при заключении сделок» получило применение только в виде установления, безотносительно к конкретным сделкам, контактов с клиентами (даже если бы и с целью способствовать сбыту клиента посредника), понятие торгового представителя, как отмечают немецкие исследователи, утратило бы свои контуры. Должна быть попытка посредничать при совершении конкретных сделок²¹⁹.

По нашему мнению, все указанные характеристики посреднической деятельности могут быть использованы при построении российской цивилистической категории посредничества, поскольку они не представляют собой какую-то специфику германской правовой системы, но выкристаллизовались в ней в силу высокой степени абстракции германского правового мышления и уже прошли проверку временем.

Более того, российская дореволюционная литература стояла на тех же позициях. П.П. Цитович указывал на существование особого принципа каузальности для отношений между маклером и его клиентом: маклер должен способствовать возникновению готовности третьего лица заключить договор с заказчиком²²⁰. А.Ф. Фёдоров писал, что посредничать между другими лицами в целях заключения сделок самими сторонами означает не просто передавать решения предполагаемых контрагентов, но и самому участвовать в выработке условий сделки²²¹.

Принцип каузальности имеет важное практическое значение. Им следует руководствоваться для пресечения недобросовестных действий клиентов маклера, которые иногда предпринимают попытку уклониться от уплаты вознаграждения маклеру под предлогом якобы самостоятельного заключения сделки, будто бы совсем не воспользовавшись услугами маклера. В случае доказательства, что заключение сделки произошло как результат услуг маклера, вознаграждение последнему будет причитаться²²².

На то, что посредник должен принимать участие в конкретной сделке, указывает содержание ст. 81 Федерального закона РФ «Об акционерных обществах»: признаком заинтересованного лица является выступление в сделке в качестве стороны, выгодоприобретателя, представителя или посредника. В указанной статье законодатель не сказал о том, что участие посредника в сделке может происходить только на стадии ее заключения, но не ее исполнения. Однако доктринальное понимание термина «посредник» в его значении как фактического посредника позволяет сделать только такой вывод.

Упомянутые выше признаки позволяют отграничить посредничество от иных услуг фактического характера, которые нередко внешне могут представляться тождественными посредничеству.

Отличие от услуг по установлению «деловых контактов»

Если деятельность лица, оказывающего услуги, ограничивается лишь рекламой продукции клиента либо установлением контактов с потенциальными контрагентами, то лицо, принявшее поручение, в Германии не признается торговым представителем по той причине, что такие услуги не носят посреднического характера. Возникающее в этой связи договорное отношение подлежит регулированию со стороны § 611 ГГУ, а не § 84 ff. ГТУ²²³.

Практика германских судов обращалась к этой проблеме в случаях, когда яйцо, принявшее поручение, изначально не имело задачи посредничать при совершении отдельных сделок для своего клиента (принципала), а должно было на основе собственных хороших деловых отношений с интересующимися лицами, и, следовательно, потенциальными контрагентами, устанавливать деловые контакты этих лиц со своим клиентом (принципалом).

Так, Верховный суд ФРГ в решении от 19.05.1982 не применил к договорным отношениям сторон правовые нормы о торговых представителях,

когда коммерсант, оказывающий интересующие нас услуги, был обязан установить деловые отношения с югославскими фирмами, в отношении которых у его клиента (принципала) имелся интерес. Деятельность лица, полагавшего себя посредником и выступившего истцом по данному делу, привела к заключению соглашения о кооперации между его клиентом и одной югославской фирмой, на основе которого в дальнейшем были заключены конкретные сделки. Однако истец не принимал участия в заключении этих конкретных сделок и не осуществлял конкретной деятельности по их сопровождению, и это от него не требовалось по условиям договора. Несмотря на то, что суд кассационной инстанции исходил из того, что согласованное создание контактов являлось посредничеством в смысле пар. 84 ГТУ, Верховный суд ФРГ установил: содержательно этого определения предмета договора не было достаточно, чтобы отвечать правовому понятию посредничества, приведенному в пар. 84 ГТУ. Посредничество в первую очередь является деятельностью, направленной на заключение сделок, которая подготавливает такое заключение и упрощает его. Забота о контактах и наблюдение, хотя и относятся к обязанностям торгового представителя, но не являются характерными и определяющими для правового понятия торгового представителя²²⁴.

Перефразируя сделанный вывод, с которым следует полностью согласиться, можно сказать: посредник обязан заботиться о создании контактов своего клиента с потенциальными контрагентами, но лицо, обязанное заботиться о создании таких контактов, в силу одной этой обязанности еще не является посредником.

Существенное содержательное отличие от договоров о посредничестве в рассматриваемом случае заключалось также в том, что обязанность клиента (принципала) по уплате вознаграждения была привязана не к заключению отдельных договоров с найденным контрагентом, а к созданию деловых отношений между клиентом (принципалом) и югославской фирмой. Тем временем в подлинно посредническом договоре провизия начислялась бы в зависимости от участия посредника в заключении каждой отдельной сделки, а не за носящую общий и отвлеченный характер «деловую связь»²²⁵.

Отличие от рекламных услуг

Деятельность посредника необходимо отличать от рекламных услуг или услуг рекламных агентов (так называемых пропагандистов). Реклама есть вызов на оферту, популяризующий объект возможного правоотношения, с целью побудить лицо вступить в конкретное правоотношение²²⁶.

В Германии получил достаточно широкую известность следующий случай: рекламный агент обращался ко всем врачам, находящимся в определенном регионе, и информировал их о положительных качествах лекарственных средств, производимых заказчиком его услуг. Эта деятельность была направлена на то, чтобы врач убедился в преимуществах этого лекарственного средства и выписывал его своим пациентам, а следовательно, в аптеках был постоянный спрос на это лекарство, им приходилось бы его заказывать, а значит, заключались сделки с клиентом пропагандиста.

Земельный суд Дортмунда (25.01.1971, DB 1971 S.524) справедливо указал на то, что посредническая деятельность по смыслу параграфа 84 ГТУ по своему существу состоит в том, что торговый представитель способствует принятию решение о заключении сделки у того лица, перед которым он должен посредничать. К этому относится опосредованное или непосредственное воздействие на образование воли третьего лица. Пропагандист же не обращался ни к аптекам, ни к потребителям лекарственных средств, а вступал в контакт только с врачами. Реклама, адресованная врачу, не может рассматриваться как посредническая деятельность в смысле непосредственного или опосредованного воздействия на образование воли субъекта будущих сделок. Следовательно, в этом случае заключался обычный договор поручения²²⁷. Добавим, что в российской правовой системе этот договор был бы типизирован как договор возмездного оказания услуг.

Из российских исследователей, в частности, А.В. Майфат отмечает, что действия посредника не влекут за собой правовых последствий для сторон будущей сделки, но и не являются просто вспомогательными, техническими, к числу которых автор справедливо отнес рекламные услуги²²⁸. У него же мы находим следующие отличия рекламной деятельности от посредничества: а) рекламодатель побуждает к вступлению в правоотношение с самим собой, посредник же посредничает в пользу конкретного лица; б) реклама обращена к неопределенному кругу лиц, посредническая услуга всегда совершается в пользу определенных лиц²²⁹.

Из этих признаков заслуживает полного одобрения второй, а в отношении первого следует заметить, что он не носит универсального характера. Если какой-либо эксклюзивный продавец определенного товара выступает рекламодателем и рекламирует этот товар, а не себя в качестве эксклюзивного продавца, то теоретически реклама пробуждает интерес потребителя к приобретению данного товара, как у рекламодателя, так и у любого другого продавца. Но, тем не менее, подход А.В. Майфата к соотношению рекламных и посреднических услуг является правильным, о чем свидетельствует изложенный выше зарубежный опыт.

Отличие от информационных услуг

Отмеченный признак посреднической деятельности как воздействие на волю третьего лица с целью склонения к заключению сделки с заказчиком услуг посредника позволяет отграничить посреднические услуги от услуг информационного и иного похожего свойства. Если исполнитель обязался подобрать несколько вариантов подходящих заказчику загородных домов путем I поиска предложений от соответствующих продавцов или составить своеобразную I справку об условиях, на которых может состояться сделка с интересующим | заказчика объектом, говорить об оказании посреднических услуг, безусловно, рано.

Даже когда исполнитель вынужден посетить соответствующие объекты, провести I переговоры с их владельцами, направленные на выяснение условий возможной сделки, такого исполнителя нельзя назвать посредником. Только в случае закрепления в качестве его обязанности воздействия на продавцов недвижимости с целью принятия условий, отвечающих интересам его заказчика, можно вести речь о наличии признаков фактического посредничества.

Информационная составляющая в деятельности посредника играет в большинстве случаев ключевую роль, но все же его деятельность не может быть сведена к ней одной, иначе соответствующие правоотношения можно будет охарактеризовать как информационные, а не посреднические²³⁰.

Как подчеркивают экономисты, все посредники основывают свою деятельность на обладании рыночной информацией. Торговля информацией о ценах, о спросе и предложении, об объектах, субъектах и институциональной структуре рынков - первая, базовая функция посредничества²³¹. Но при этом «торговлю» информацией Р.А. Кокорев не предлагает понимать упрощенно: она I может происходить не только в форме передачи тех или иных сведений клиенту (это самый низовой уровень посредничества), но и входить составной частью в услуги более высокого уровня: подбор контрагента, представительство, заключение сделок для клиента²³².

Этот экономический взгляд на вопрос, не предлагающий называть информационные агентства, а равно средства массовой информации средниками²³³, полностью, на наш взгляд, соответствует юридическому подходу к регулированию данных общественных отношений.

Следует отметить, что в правовой литературе была дана классификация гражданско-правовых обязательств по передаче информации в зависимости от их характера на две большие группы. В первую группу вошли договоры на передачу I информации, в которых передача информации выступает как специфическая услуга, дающая полезный эффект в виде своевременного, полного и точного I осведомления заинтересованных лицо в порядке, позволяющим им использовать информацию в практической деятельности. Вторую группу составляют гражданско-правовые обязательства по передаче информации, складывающиеся в I процессе возникновения, развития и реализации гражданских правоотношений, I опосредствующих передачу имущества, вьшолнение работ и оказание услуг, в которых они представляют собой разновидность организационных отношений, направленных на обеспечение нормального функционирования договорных связей контрагентов²³⁴.

В последнем случае можно говорить, что организационный характер обязательств по передаче информации определяет их подсобное, вторичное значение в гражданско-правовом договоре²³⁵. И напротив, основной обязанностью в договорах на передачу информации (оказание информационных услуг) является обязанность обрабатывать и передавать информацию в порядке, позволяющем использовать ее в практической деятельности, т.е., как правило, на соответствующем материальном носителе²³⁶.

Изложенный подход к классификации обязательств, направленных на передачу информации, позволяет сделать вывод, что информационные услуги (услуги справочных контор и т.п.), оказываемые на самостоятельной основе, входят в совершенно иную группу обязательств, нежели услуги посредника, в которых аспекты информирования своего контрагента играют также весьма важную роль. Тем самым еще четче становится видно различие между информационными и посредническими услугами.

Классификация фактического посредничества на одностороннее и

Двустороннее.

При разработке современного понятия посредничества нельзя упускать из виду то обстоятельство, что существуют две модели фактического посредничества. С одной стороны, посредником является лицо, действующее по поручению и в интересах только одного лица. Эту разновидность посредничества можно охарактеризовать как одностороннее посредничество. О признаках такого посредничества шла речь выше.

Однако, с другой стороны, такая фигура как маклер способна действовать в интересах не только одной из сторон будущей сделки, но и обеих сразу. На рассмотрении особенностей правового положения маклеров, не имеющих легального закрепления в современном российском законодательстве, но широко распространенных в России до революции, а в зарубежных странах вплоть до настоящего времени, следует остановиться подробнее.

По свидетельству П.П. Цитовича, маклер (courtier, Makler, Sensal, mediatore) посредничает в том смысле, что а) он устраивает встречу лиц, желающих заключить сделку, - он «сводит»; б) в переговорах он передает решения одной стороны другой. Из этих признаков автор делает вывод, что маклер может посредничать лишь при заключении договоров между присутствующими лицами. Однако он же признает, что, в сущности, эта роль маклера сильно изменяется тогда, когда он не открывает имени одного контрагента другому до момента I составления сделки²³⁷. По указанию А.Ф. Фёдорова, в функции маклеров входил поиск подходящего контрагента, всяческая помощь в заключении сделки и, наконец, сведение сторон для окончательного заключения уже подготовленной сделки²³⁸.

По германскому праву маклером является предприниматель, который в виде промысла принимает на себя обязательство посредничать для других лиц, не выполняя для них такую деятельность в силу договора на постоянной основе, при сделках купли-продажи товаров и ценных бумаг, при страховании, перевозке грузов, аренде судов и иных договорах о предметах торгового оборота²³⁹.

В противоположность торговому представителю маклер действует от случая лучаю, не будучи обязанным совершить такую деятельность. Кроме того, маклер должен учитывать интересы обеих сторон. Исключаются ситуации, в которых лицо действовало бы в сделке для одного как его персональный посредник (торговый представитель) и одновременно для обоих участников сделки как маклер. Запрет этот проистекает ввиду встречности интересов сторон в сделке, а персональный посредник (торговый представитель) всегда обязан блюсти интересы своего клиента (принципала)²⁴⁰.

Таким образом, маклер, когда он действует в интересах обеих сторон, может быть назван двусторонним посредником. Вместе с тем следует иметь в виду, что маклеры бывают нескольких видов. В Германии маклерским договором признается договор, по которому одно лицо обещает уплатить вознаграждение другому лицу за обнаружение и подтверждение возможности (Nachweis der Gelegenheit) заключения определенного договора или за посредничество при заключении этого договора²⁴¹/ Таким образом, в одном определении маклерского договора соединяются два вида маклеров: маклер по поиску варианта (Nachweismakler) и маклер-посредник (Vermittlungsmakler) - § 652 ГГУ, ст.412 ШОЗ. В качестве последнего маклер действует, когда он участвует в переговорах с потенциальным контрагентом своего клиента, выясняет его цели и пожелания, пытается склонить его к заключению договора²⁴².

На этом основании можно утверждать, что только маклер, отвечающий | общим признакам посредника, может рассматриваться таковым. Понятия «посредник» и «маклер» имеют частично пересекающийся объем: маклер не всегда выступает посредником, а лицо, выполняющее посреднические действия, не всегда является маклером.

Пример деления маклеров на маклера-посредника и маклера по поиску варианта наглядно демонстрирует, что один только поиск контрагента не отвечает признакам посреднической деятельности. Действие такого рода может входить в предмет посреднического договора в качестве дополнительного к действиям, оставляющим его сущность воздействию на формирование воли другого контрагента.

Необходимо определить, какие различия существовали между фактическими посредниками, действующими для одной из сторон, и маклерами (здесь и далее под маклером понимается маклер-посредник). А.Ф. Фёдоров указывал, что агент «обыкновенно состоит в более или менее прочных отношениях к препоручителю и во всяком случае посредничает между сторонами отсутствующими, не сводя их вместе для окончательного заключения сделки, как это делает маклер. В связи с сим в совершении сделок агент принимает более значительное участие сравнительно с маклером, так как стороны лично не сходятся и непосредственно сделок не заключают, а совершают их чрез посредство агента; как равно агенту может быть поручено участие и в выполнении сделки, между тем как деятельность маклера заканчивается моментом заключения сделки. Наконец, маклер служит одинаково обеим сторонам совершаемой сделки, а агент служит по преимуществу только той стороне, от которой дано поручение»²⁴³.

Природа договора с маклером

В литературе подчеркивалось, что природа договора с маклером не тождественна природе договоров на оказание возмездных услуг. В Германии в силу закона не требуется, а равно не является обычным на практике, чтобы маклер принимал на себя обязательства осуществлять соответствующую деятельность или даже достигнуть определенного результата, например, заключение соответствующего договора. Поэтому речь идет не о двустороннем, а об односторонне связывающем обязательственном договоре²⁴⁴. Обязанности на себя принимает исключительно лицо, дающее поручение маклеру (Auftraggeber), a именно обязанность уплатить оговоренное маклерское вознаграждение, если желаемый этим лицом договор²⁴⁵ заключается «в результате выявления маклером подходящей возможности или вследствие содействия маклера» (§652 Абз.1 ГГУ). Обязанность сконструирована под отлагательными условиями, во-первых, это условие, что подразумеваемый договор заключается²⁴⁶, и во-вторых, что он заключается «вследствие» деятельности маклера. Предпосылкой также является то, что договор заключается с третьим лицом; поэтому притязание на маклерское вознаграждение не возникает, если договор заключается с самим маклером или с обществом, в котором маклер имеет преобладающее участие²⁴⁷.

Применяя общие правила об отлагательных условиях, германские щшивисты делают вывод, что если наступлению условия, в зависимость от которого поставлено вознаграждение маклера, недобросовестно препятствует заказчик, тогда соответственно применяется пар. 162, абз.1 ГГУ²⁴⁸. Такая ситуация налицо, например, если вознаграждение причиталось только в случае, когда заключение договора состоялось до определенного срока, а заказчик необоснованно затягивал с заключением договора до истечения этого срока, чтобы лишить маклера его вознаграждения²⁴⁹.

Подход к маклерскому договору, как не устанавливающему обязанности маклера совершить определенные действия, сконструирован германским законодателем в виде общего правила. «Если же маклер принимает на себя в силу договора подобные обязательства, то тогда, безусловно, отношения приближаются к договорам на оказание услуг или выполнение работ (подряду), и правила о соответствующих договорных типах должны применяться в субсидиарном порядке. Однако и этих специальных видах, которые может принимать маклерский договор, вознаграждение, если не оговаривается иное, считается заслуженным, если заключается желаемый клиентом маклера договор с третьим лицом, и клиент свободен в том, заключать ему этот договор или нет»²⁵⁰.

В Германии маклер не во всех случаях действует в интересах обеих сторон будущей сделки. В отношениях, не связанных с торговлей и применением Германского торгового уложения, маклер, как правило, на практике выступает в интересах только одной стороны. В этой связи маклер, который уже принял на себя оручение одной стороны, должен согласно одному из решений Верховного суда ФРГ другой стороне «ясно и однозначно» дать понять, что он уже действует для другой стороны и в случае заключения договора будет претендовать на получение от той стороны маклерского вознаграждения²⁵¹.

Особенный, не существенно отличающийся от закрепленного в законе маклерского договора договорный тип согласовывается сторонами тогда, когда маклер получает так называемое «единоличное поручение» (Alleinauftrag). В этом случае заказчик обязуется не привлекать в течение определенного времени других маклеров для выполнения поставленной задачи. Благодаря этому маклер существенно снижает свой риск не достигнуть результата своей деятельности, а значит и не получить оговоренное вознаграждение. Более того, иногда стороны договариваются, что заказчик должен направлять к маклеру всех заинтересованных лиц, о которых ему становится известно самостоятельно, и при нарушении этого правила одновременно с заключением основного договора уплатить вознаграждение маклеру, хотя деятельность последнего фактически не будет находиться в причинной связи с достигнутым результатом. Однако, если подобное правило содержится в Общих условиях сделок, Верховный суд ФРГ отказывается признавать его действительность ввиду их противоречия законодательно закрепленной модели маклерского договора (Leitbild des Maklervertrages). Точно так же недействительно условие, что заказчик обязуется вести переговоры с интересующимся лицом лишь с привлечением маклера²⁵². В качестве коррелята обязанности заказчика не привлекать других маклеров выступает, по мнению судебных органов, обязанность «единоличного маклера» осуществлять соответствующую деятельность²⁵³. Тем не менее, благодаря этому маклерский договор не становится договором возмездного оказания услуг, а следовательно, двусторонним договором²⁵⁴, поскольку и здесь вознаграждение причитается не за фактически оказанные услуги, а за порожденный ими, но не только ими, а в том числе ими, причинно обусловленный результат, чье наступление зависит от свободного волевого решения заказчика. Отдельные положения о договорах возмездного оказания услуг могут применяться лишь по аналогии, в частности, § 625, 626 ГТУ²⁵⁵.

Интерес для отечественной практики представляет и такой вывод германской доктрины: даже в том случае, когда маклер не принял на себя обязательство осуществлять определенную деятельность, он вступает одновременно с заключением маклерского договора в особые доверительные отношения с заказчиком (клиентом), которые налагают особые ограничения на поведение каждой из сторон.

В этом отношении говорят об особой обязанности маклера хранить верность заказчику (Treuepflicht des Maklers)²⁵⁶; он обязан соблюдать конфиденциальность при обращении с доверенными ему данными, не предназначенными для всеобщего сведения, действовать тщательно и добросовестно в интересах заказчика. Если у него возникают сомнения в отношении самого будущего контрагента, качества и свойств приобретаемого объекта, он должен обо всем сообщить своему заказчику.

! Маклер должен указать ему на такие обстоятельства, известные самому маклеру, если очевидно, что заказчику не известно о существовании подобного обстоятельства.

В свою очередь заказчик обязан известить маклера о заключении в результате усилий маклера соответствующего договора или о заключении этого договора независимо от действий маклера, чтобы избавить последнего от дальнейших действий, утративших всякий смысл²⁵⁷.

Заказчик имеет право в любой момент отозвать свое поручение, если договор заключен без указания срока. Однако и в случае заключения договора на срок отказ от договора может последовать по существенным основаниям, когда утрачено доверие заказчика к маклеру.

Вместе с тем отзыв поручения и расторжение договора по существенным основаниям имеют лишь то значение, что будущие усилия маклера не подлежат награждению; если же, напротив, маклер уже заложил своими действиями основу для заключения в будущем договора и этот договор заключается позднее, то право на вознаграждение маклер не утрачивает.

На позициях, близким современной германской доктрине, стояло гражданское право Российской Империи. А.Ф. Фёдоров указывал, что вознаграждение приурочивается не к затраченному маклером труду, а к результатам этого труда в смысле заключения сделки, так как для клиентов имеет значение, конечно, только факт заключения сделки; «...в связи с сим, буде сделка была заключена условно, то для приобретения права на вознаграждение маклеру надо ожидать, в зависимости от свойства условия, или наступления установленного условия, или обнаружения, что условие более не в состоянии наступить, - когда сделка таким образом из условной превратится в безусловную».

«Собственно же выполнение сделки не имеет значения для маклерского вознаграждения, хотя обычай может и с ним считаться; точно также не имеет значения то обстоятельство, что стороны отказались от исполнения уже заключенной сделки, а потому, несмотря на это, вознаграждение подлежит уплате. Но если сделка оборвалась на переговорах, - маклеру вознаграждение не причитается, хотя бы сделка оборвалась исключительно по вине клиентов»²⁵⁸. Аналогичных взглядов придерживался А.Г. Гусаков: «Маклер только тогда получает право на вознаграждение, когда сделка уже заключена, так как только в этот момент его обязанность считается исполненной. Риск за исполнение договора никогда не падает на маклера. В этом отношении полное совпадение маклера с комиссионером»²⁵⁹.

Приведенные соображения в совокупности подтверждают: маклерский договор обладает столь значительной спецификой, что его отдельное регулирование в Германском гражданском уложении, Швейцарском обязательственном законе и прочих кодифицированных актах вызывает полное одобрение. Маклерский договор, будучи типичной правовой формой для посреднической деятельности, является самостоятельным договорным типом, который не может быть сведен ни к одному из известных российскому законодательству договоров, в частности, к договорам возмездного оказания Услуг, поручения или агентирования.

Это означает, что в действующий российский закон желательно включить регулирование маклерского договора в качестве самостоятельного договорного типа, предусмотрев возможность выступления маклера в интересах одного или обоих контрагентов.

До осуществления соответствующих изменений к маклерскому договору подлежат применению нормы общей части Гражданского кодекса Российской Федерации и по аналогии отдельные правила, касающиеся договора возмездного оказания услуг или агентского договора. Применению любой нормы должна предшествовать проверка ее на предмет не противоречия правовой природе маклерского договора.

Присяжное маклерство.

Кроме маклеров «свободных», дореволюционному российскому праву был известен институт присяжного маклерства. Присяжный маклер был официальным лицом, состоял на должности, на которую назначался властью, приносил присягу. Как лицо официальное, он не только посредничал в составлении сделок, но и официально удостоверял каждую составленную при его посредстве сделку, через записку сделки в обязательные для него книги и выдачу копии с этой записки²⁶⁰.

Официальный характер деятельности присяжного маклера не устранял необходимости заключения с ним маклерского договора, поскольку во всем ином, что не касалось официального удостоверения сделок, присяжный маклер не отступал от природы обычного маклера. Он точно так же на основе принятого заказа занимался поиском контрагента и согласованием с ним условий сделки. Поэтому о какой-либо особой специфике договора с присяжным маклером говорить не приходится.

Исторические причины, по которым возник институт присяжного маклерства, подробно раскрывает в своей работе «Торговое право» А.Ф. Фёдоров. Клиенты маклеров были вынуждены посвящать их в собственные коммерческие тайны в смысле обнаружения настоятельности заключения сделки, объявления них ее условий и раскрытия связанного с этим экономического положения клиента. На этой почве были возможны различные злоупотребления со стороны посредника. В зависимости от этого, уже в средние века, в связи с организацией цехового строя, маклерскую профессию сочли необходимым поставить в известные рамки, которые должны были ей гарантировать беспристрастие и корректность. Именно торговые маклеры стали назначаться властью (чаще всего торговыми корпорациями), и деятельность их подвергнута была регулированию биржевыми и специально маклерскими уставами; одновременно таким маклерам придан был характер нотариусов по торговым сделкам.

Но такое урегулирование маклерской профессии не устранило все-таки существования и вольных маклеров, несмотря на то, что подвергались взысканиям не только сами маклеры, но подчас и лица, обращавшиеся к их услугам, причем совершенные при их посредстве сделки иногда признавались недействительными. В результате образовалось две категории маклеров: маклера простые или вольные и маклера присяжные, облеченные публичным доверием и игравшие роль должностных лиц.

Во многих государствах это деление маклеров, в целях упорядочения посредничества в главных отраслях торговли, сохранялось до середины 20 века, с предоставлением маклерам второй категории подчас исключительного права на посредничество в известной сфере; в других же странах должностной характер был уничтожен раньше и маклерская профессия признана доступной для всех. При этом утрата должностного положения влекла за собой невозможность использования маклерских записок в качестве нотариальных актов и прочие последствия²⁶¹.

Удостоверение сделок маклерами состояло во внесении их в маклерскую книгу и в выдаче «маклерской записки», имеющей значение явочного нотариального акта (Устав Торговый, ст. 700). Эти маклерские записки составлялись в двух экземплярах (по одному для каждой стороны), от имени маклера, и подписывались как сторонами, так и маклером. Более того, по правилам Санкт-Петербургской биржи, если маклерская записка была составлена согласно письменному приказу иногороднего купца, для действительности сделки не было необходимости даже в подписи такового препоручителя (устав Санкт-Петербургской биржи, ст. 95)²⁶².

Кроме упомянутых подробных маклерских записок, допускались еще краткие записки по указанным в Уставе Торговом операциям, в виду возможности большого числа относящихся сюда сделок. Согласно ст.704 Устава Торгового по курсовым и фрахтовым операциям разрешается давать записки краткие и за подписью только одного маклера.

Присяжный характер маклерства не означал его принудительность: никто не был обязан обращаться к услугам присяжного маклера. Интерес сторон, обращающихся к такому маклеру, состоял в том, что сделка, облеченная в форму маклерской записки, имела силу нотариально удостоверенной сделки со всеми вытекающими из этого преимуществами и удобствами для сторон. Именно ввиду наделения маклера такими функциями с большим элементом публичности присяжный маклер признавался официальным лицом. Такая «официальность» присяжного маклера выступает в виде определенной его дополнительной черты к уже существующей характеристике маклера, как посредника. В этой связи неверно было бы утверждать, что официальный характер деятельности присяжного маклера составляет какую-либо существенную черту посредничества.

При незначительных различиях в предметной деятельности двух отмеченных видов фактических посредников (односторонних и двусторонних), совершаемые ими действия тождественны в своей сущности: влияние на одну сторону или на обе стороны, с целью сформировать волю на принятие определенного решения о заключении сделки в целом или о согласовании отдельного условия этой сделки.