§ 2. Посредничество как юридическая категория

Применительно к правовой науке о посредничестве принято говорить двояко. С одной стороны, традиционно под посредничеством понимается совершение фактических действий, направленных на выявление потенциального контрагента, согласование с ним всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключения сделки. Эти действия совершаются посредником на основании агентского договора или самостоятельного маклерского договора (в отдельных правовых системах, где маклерский договор урегулирован как самостоятельный договорный тип). С другой стороны, под посреднической деятельностью понимается деятельность поверенного, комиссионера, агента, а также часто доверительного управляющего. То есть деятельность, непосредственно, как правило, без какого-либо вмешательства со стороны получателя услуг приводящая к правовому результату для последнего (установлению обязательственного отношения, переносу права собственности на имущество и т.п.).

Именно эти последние два понимания посредничества заслуживают нашего наибольшего внимания.

«Простое» или фактическое посредничество

Первое, которое мы условно назовем посредничеством в собственном смысле слова⁴⁰, по-видимому, ведет свою историю из древних времен и обязано своим появлением и развитием торговле. Дореволюционная российская наука и законодательные положения в подавляющем большинстве случаев вкладывали именно это понимание в термин «посредничество». Основной фигурой, которая занималась посредничеством, был маклер.

А.Г. Гусаков указывает: «.. .уже в древности существовали профессиональные посредники по заключению торговых сделок... Маклер первоначально был тем туземцем, у которого останавливались иноземные купцы, принимаемые им под свое покровительство. Он был посредником по заключению торговых сделок и переводчиком при взаимных переговорах купцов; поэтому первоначальное название его обозначало переводчика (римский термин proxeneta).

В античном мире маклеры выродились в паразитов, действующих главным образом, вне торгового оборота. В римском праве отношение между препоручителями и маклерами не считались даже исковыми; маклер мог добиться признания за ним права на вознаграждение за его труд только вне обычного порядка (extra ordinem)⁴¹.

В средние века институт маклеров был поставлен на более прочную основу. В романских странах уже с 13 в. в торговом обороте начинают появляться маклера (sensalis, courtier), назначенные в большинстве случаев купеческой гильдией данного места, согласно нормам статутов. Они приносят присягу, дают обычно залог и получают исключительное право на посредничество при заключении сделок во всех или только известных видах торговли. Но решающее значение в развитии института маклеров принадлежало средневековому процессу. Сложная система доказательств в процессе средних веков неизбежно требовала заключения сделок или перед судом, или перед лицами, облеченными публичным доверием⁴².

В дальнейшем маклерские функции разрешено было выполнять не только лицам, состоящим в определенной корпоративной организации. Таким образом, в 19 веке монополия официальных маклеров была признана препятствующей развитию торговли и отвергнута.

В России институт маклеров впервые появился в 1717 г. и существовал вплоть до Октябрьской революции 1917 года практически в неизменном виде.

В отечественной науке маклер (courtier, Makler, Sensal, mediatore) признавался посредником в том смысле, что а) он устраивает встречу лиц, желающих заключить сделку, - он «сводит»; б) в переговорах он передает решения одной стороны другой. Из этого некоторые ученые делали вывод, что маклер может посредничать лишь при заключении договоров между присутствующими. Они же признавали, что «в сущности, эта роль маклера сильно изменяется тогда, если он не открывает имени одного контрагента другому до момента составления сделки»⁴³.

Таким посредничеством могло заниматься любое лицо. Но кроме маклеров свободных, существовало еще маклерство присяжное, и притом с монополией на выдачу маклерских записок. Присяжный маклер был официальным лицом; он состоял на должности и приносил присягу. Как лицо официальное, он не только посредничал в составлении сделок, но и официально удостоверял каждую составленную при его посредстве сделку, путем записи сделки в обязательные для него книги и выдачу копии с этой записи, именуемой маклерской запиской l«ochlussnota»), содержание которой составляли условия договорного обязательства сторон. Тем не менее, присяжное маклерство нельзя было рассматривать как маклерство принудительное: никто не был обязан обращаться к услугам присяжного маклера, хотя этому и способствовала указанная выше монополия⁴⁴.

Как и во всей Европе, в крупном торговом городе Российской империи можно было встретить маклеров четырех категорий: 1) маклеры по делам товарным, 2) вексельным, 3) страховым и 4) корабельным. Например, функции корабельного маклера заключались в наиболее выгодном для сторон посредничестве по зафрахтованию судов. В газетах крупных портовых городов ежедневно (в период навигации) помещались объявления об ожидающих погрузки кораблях, и заинтересованному в этом лицу стоило только обратиться к поименованному в объявлении корабельному маклеру, чтобы получить от него самые обстоятельные и подробные сведения относительно фрахта⁴⁵.

Большинство же маклеров было занято на той или иной бирже и подчинялось правилам, установленным для соответствующей биржи. В частности, биржевым маклерам было запрещено заниматься за свой счет торговлей и состоять у кого-либо на службе в качестве приказчика; они обязаны были хранить коммерческую тайну и переговоры с обращающимися к ним вести непосредственно (исполнять поручения по письменным приказам иногородних купцов маклеры могли только на петербургской и архангельской биржах). Один из биржевых маклеров назначался для наблюдения за правильностью действий прочих маклеров, для собирания от них сведений о курсах и ценах на товары и для составления прейскурантов (назывался он гоф-маклером или старшим маклером)⁴⁶.

Существовали три формы посредничества в заключении биржевых сделок, конкурирующего с промыслом присяжных маклеров (неофициальные маклеры, по биржевой терминологии, «зайцы»).

Как указывает М.В. Кечеджи-Шаповалов, всего чаще посредник ограничивался тем, что лишь сводил продавца с покупателем, предоставляя им самим заключить между собою сделку.

Второго рода посредники действовали в качестве комиссионеров, покупая от своего имени, но за чужой счет, и обыкновенно соединяя с комиссионной торговлей и торговлю за собственный счет. Такого рода лица устраняли надобность в содействии присяжных маклеров.

Третьего рода посредники фактически исполняли все функции маклеров в период переговоров о сделке, и для того, чтобы облечь ее в форму маклерской записки, обращались к содействию присяжного маклера⁴⁷.

Как видим, «простое», или фактическое, посредничество в период складывания в нашей стране частно-капиталистических отношений являло собой весьма активно представленное в общественной жизни явление. Более того, посредничество присутствовало на протяжении всей истории существования социалистического уклада отечественной экономики, правда, в приспособленном для плановых отношений виде и преимущественно в государственном секторе экономики.

В 20-е годы посредническое содействие в заключении договоров оказывал биржевой маклер; торговый агент и коммивояжер выполняли поручения по приисканию условия для заключения торговых сделок; торговые связи развивали ярмарки; синдикаты выполняли функции торгового посредника между социалистическими организациями и т.п.

Правовое регулирование биржевой деятельности, а вместе с ней и посредничества, последовало 23 августа 1922 года, когда Совет Труда и Обороны (СТО) принял Декрет «О товарных биржах»⁴⁸. Основным лицом, с чьей помощью заключались биржевые сделки, был биржевой маклер. Комиссия по внутренней торговле (Комвнуторг) при Совете Трудовой Обороны в феврале 1923 года утвердила Типовое положение о биржевых маклерах⁴⁹, в соответствии с которым устанавливалось, что маклеры состоят при товарной бирже для посредничества при заключении биржевых сделок. Биржевой маклер обязан обладать специальными знаниями в области торговли и законодательства. В его обязанности входило выявление спроса и предложения, а также сближение покупателей и продавцов. Процедура заключения сделки завершалась выдачей сторонам маклерской записки, имеющей силу нотариально удостоверенного договора⁵⁰.

Начиная с 1927 года, сфера деятельности товарных бирж сужается⁵¹ Окончательно товарные и фондовые биржи были ликвидированы Постановлением ЦИК и СНК СССР от 6.02.1930 г⁵².

В 30-40-е годы посредничество при заключении сделок встречалось крайне редко, что связано с происходившим усилением государственного вмешательства в экономику, сворачиванием НЭПа, Великой отечественной войной и проч.

В 1936 году Постановлением СНК СССР от 4 мая 1936 года «О государственных конторах по торговому посредничеству»⁵³ были созданы государственные конторы по торговому посредничеству. На них были возложены задачи по обслуживанию всех торговых и промышленных предприятий на соответствующих территориях. В число задач, стоящих перед этими конторами, входили, в том числе, посредничество при покупке и продаже между хозяйственными организациями, обращающимися к ним на добровольных началах, выполнение поручений по покупке и продаже товаров для хозяйственных организаций за счет средств последних. На практике деятельность контор не получила должного развития, поэтому они действовали до 1941 года и возобновили свою работу лишь в 1948 году⁵⁴.

Широкое развитие посредничество в собственном смысле слова получило в 60-70-е годы XX века, когда повсеместно используется «простое» посредничество между социалистическими организациями при реализации материальных ценностей. Непременными признаками посреднической деятельности назывались экономическая цель - перераспределение товарных запасов, и субъект - специальные организации, на которые законом возлагались посреднические функции⁵⁵. Имеются в виду торгово-посреднические конторы Минторга.

Так. Инструкция «О порядке проведения торгово-посреднических операций и оформления торговых сделок через межобластные торгово-посредничеекие организации Министерства Торговли РСФСР» от 14 августа 1961 г. № 496 предусматривала, что розничные торгующие организации, желающие продать или купить товары, направляют свои поручения на продажу или покупку той торгпосредконторе, в районе деятельности которой они расположены. Указанные поручения являлись основанием для оформления торговой сделки торгпосредконторой. Одногородние торговые сделки могли быть оформлены в торгово-посреднической конторе без предварительных письменных поручений.

По получении подтверждения сторон на продажу и покупку товаров торгпосредконтора, получившая поручение продавца с соответствующим разрешением на продажу этих товаров, была обязана в течение двух дней оформить сделку на согласованных условиях. В сделке указывались все, без исключения, условия, предусмотренные в предложении и подтверждении сторон.

Приказом Министерства торговли РСФСР от 3 февраля 1982 года № 37 была утверждена новая Инструкция «О порядке проведения торгово-посреднических операций и оформления торговых сделок через межобластные торгово-посредничеекие конторы Министерства торговли РСФСР», которая отменила ранее действовавшую Инструкцию 1961 года.

Наряду с этим существовал ряд других актов, регулирующих отношения в сфере деятельности посредников, перечисление которых не представляет большого научного интереса. Можно заметить, что плановый характер отечественной экономики и административная система управлению ею сказались на том, какие функции получил институт государственного посредничества. Имеется в виду контроль за целесообразностью совершаемых сделок и прочие обстоятельства. В частности, посредторгу предоставлялось право отказа в оформлении торговой сделки в случае нарушения требований действующего законодательства.

Оформление сделки конторами посредторга, с нашей точки зрения, являлось особым случаем государственной регистрации данной сделки, проходившей одновременно с приданием сделке требуемой формы: сделка вступала в силу только в зависимости от воли третьего лица (посредторга). Кроме того, нередко утрачивалось само существо посредничества, заключающееся не в удостоверении сделки и ее условии, а в сведении сторон, помощи в установлении договорных отношений между ними. Говорить о последней не приходилось, когда продавец и покупатель находили друг друга независимо от посредконторы, но обращались к ней для оформления своих отношений в силу специальных предписаний.

Сложности вызывала правовая природа отношений между торгово-посреднической организацией и обращающимися к ее услугам предприятиями. Одни авторы, рассматривая посредническую деятельность органов Госснаба СССР, относили признаки такого договора к договору комиссии⁵⁶. Другие давали определение торгово-посреднического договора через договор поручения⁵⁷. Высказывалось мнение, что рассматриваемый договор не может быть определен, так как в данном случае отсутствует правовая основа⁵⁸. И наконец, существовала позиция, что договор торгового посредничества можно рассматривать как самостоятельный вид договора⁵⁹. Подробный обзор мнений приводится Т.Е. Магнутовой в диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, защищенной в 1988 году⁶⁰. Она же приходит к следующему определению: «договор услуг в торговом посредничестве - это соглашение, по которому одна сторона (посредник- услугоисполнитель) обязуется предоставить другой стороне (клиенту - услугопользователю) торговые услуги, направленные на заключение и исполнение сделки по перемещению товарных запасов, а услугопользователь обязуется оплатить предоставленные услуги»⁶¹.

Для того, чтобы выразить собственное отношение к этому вопросу, следует подробнее остановиться на том, в чем состояла суть взаимоотношений торгово-посреднических контор и обращающихся к ним предприятий.

Предприятие, имевшее товарные излишки, которые ему разрешено было реализовать на рынке с целью получения дополнительных средств после выполнения планового задания, обращалась в торгово-посредническую контору по месту своего нахождения и просило подыскать покупателя. После того, как был найден покупатель, стороны взаимно подтверждали посреднику свои намерения и подписывали поручение, даваемое посредторгу. По форме такое поручение совпадало с договором поставки, как если бы стороны заключали его самостоятельно. Однако сделка считалась заключенной не с момента выдачи такого поручения, а с момента подписания посредторгом указанного поручения⁶².

Можно провести аналогию этого письменного поручения с проектом договора в отношении недвижимого имущества, требующим государственной регистрации. Проект такого договора также подписывается сторонами, и с этой точки зрения более никаких волеизъявлений сторон, направленных на установление договорных отношений не требуется (за исключением подачи заявления на регистрацию этого договора, которое можно назвать волеизъявлением с достаточной степенью условности). Однако в силу п.З ст.433 ПС РФ договор будет считаться заключенным только с момента его государственной регистрации.

Признавалось, что торгпосредконтора не совершает никаких сделок, сделка совершается самими сторонами. Это обстоятельство, как правило, влекло за собой вывод о посредническом характере услуг таких организаций. При этом в качестве необходимого условия для признания деятельности таких контор посреднической не выступало ни воздействие на формирование воли одной из сторон, ни участие в выработке условий сделки. Предметные характеристики действий торгово-посреднической организации отходили на второй план.

Следует согласиться с Е.Л. Невзгодиной, которая подвергла критике имеющуюся в литературе концепцию двойного представительства в действиях торгпосредконтор⁶³, поскольку последние лишь «оформляют сделки, не участвуя в них ни в качестве сторон, ни в качестве их представителей».⁶⁴ Стороны сами согласовывают все условия договора, что признается и сторонниками концепции двойного представительства,⁶⁵ и сами выражают волю на его заключение в едином документе, который подписывается обоими контрагентами, а потому для представительства здесь не остается места. Составляя и подписывая соответствующий документ - договор, контора лишь придает договору требуемую законом форму и одновременно осуществляет возложенную на нее государством функцию контроля за законностью и целесообразностью заключаемой сделки. Особенность оформления данного вида договора не может служить основанием для возведения оформителя в ранг представителя⁶⁶.

В подтверждение собственной позиции ЕЛ. Невзгодина обоснованно ссылалась на практику Госарбитража при СМ РСФСР, который по одному из дел признал недействительной сделку о продаже товарных излишков, а в мотивировочной части указал, что подобные сделки заключаются непосредственно сторонами, но «подлежат обязательному оформлению и регистрации в торгпосредконторах»⁶⁷.

Из необходимости в обязательном порядке прибегать к услугам торгово-посреднических контор следовало, что в ряде случаев деятельность этих контор утрачивала всякие следы посредничества, а сводилась только к формальному удостоверению сделки между сторонами. Так происходило, когда будущие стороны сами находили друг друга и только после этого подавали совместную заявку в торгпосредконтору, которая производила на основе этой заявки оформление сделки.

В том виде, в каком посредничество существовало в деятельности торгово-посреднических контор, оно очень сильно напоминает рассмотренное ранее присяжное маклерство, причем с монополией на маклерскую деятельность, характерной для средних веков. Связь с маклерством видна, например, в том, что государственный посредник отстаивал интересы сразу обоих контрагентов⁶⁸.

Иные лица, кроме указанных выше торгово-посреднических организаций, не могли заниматься посредничеством, поскольку это было прямо запрещено. В соответствии с ч.2 ст. 153 УК РСФСР 1961 года коммерческое посредничество, осуществляемое частными лицами в виде промысла или в целях обогащения, рассматривалось как уголовно-наказуемое деяние. Пленум Верховного суда СССР отмечал, что коммерческое посредничество характеризует деятельность, выражающуюся в выполнении незаконных посреднических, в том числе, торговых операций⁶⁹.

Вплоть до настоящего времени «простое» посредничество находит свое отражение в юридической литературе⁷⁰. Чаще всего фигура посредника рассматривается в связи с отношениями представительства и именно в противовес фигуре представителя⁷¹. Если представитель совершает юридические действия (как правило, сделки) вместо представляемого, то посредники «не устраняют личной деятельности тех, кому они оказывают содействие... Их действия сами по себе не вызывают установления правоотношения между двумя контрагентами. Последние порождают его собственными действиями, направленными на эту цель»⁷².

B.C. Ем определяет посредника сходным образом: «Коммерческий или иной посредник, выступая от собственного имени, содействует заключению сделки путем поиска лиц, заинтересованных в ее заключении, сбора и выдачи информации об условиях ее совершения, но никаких юридических действий, непосредственно создающих права и обязанности для других лиц, не совершает»⁷³. Там же автор указывает, что в литературе имеет место и более широкое понимание посреднической деятельности. Очень часто под ней понимается деятельность представителя. В этой связи B.C. Ем дает понятие посредничества с целью воспрепятствовать отождествлению представительства с любой иной формой взаимодействия двух лиц при участии третьего.

В своей известной работе по представительству И.О. Нерсесов проводит детальную классификацию различных видов фактического соучастия при заключении сделок⁷⁴. В первую группу он включает соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письменно). Самая сделка возникает лишь после объявления воли принципала в надлежащей форме. До этого момента, несмотря на проявление фактического соучастия, сделка в юридическом смысле признается несуществующей. К подобному фактическому соучастию принадлежит деятельность юриста для облечения юридического акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подготовляющего заключение сделки, которая совершается самими контрагентами.

Как видим, различие между представителем и посредником традиционно и последовательно проводится по субъекту-выразителю воли в сделке. При этом подчеркивается, что задача посредника оказывать лишь техническое содействие, способствовать заключению договора между сторонами. Отмечается также, что «посредник сделок от имени сторон не совершает, они сами заключают сделку непосредственно между собой»⁷⁵, что посредник ведет переговоры со сторонами, но «волеизъявления, необходимого для заключения сделки, не делает, предоставляя это сторонам»⁷⁶.

Таким образом, характеризуя гражданско-правовое представительство, ученые попутно выявляют и функции посредника, интересующие нас в данной ситуации. Полученный результат позволил некоторым авторам утверждать, что только таким образом понятый посредник является посредником в юридическом смысле этого слова. Именно поэтому, «выполняя с экономической точки зрения в торговом обороте роль посредника, комиссионер резко отличается от посредников в юридическом смысле, например, от маклеров, так как комиссионер выступает по сделке с третьим лицом... как самостоятельный контрагент..., в то время как маклер лишь сводит контрагентов, сам не участвуя в сделке в качестве стороны»⁷⁷.

Известный научный интерес представляет также зарубежный опыт регулирования посредничества.

За рубежом от торгового представительства отличают посредничество, которое, как правило, регулируется особо. Цель посредничества состоит в том, чтобы добиться заключения договора между заинтересованными лицами. Посредниками являются, например, маклеры (ФРГ, Швейцария), куртье (Франция).

Маклер - это лицо, профессионально занимающееся посредничеством. Он посредничает при заключении различного рода сделок, купле и продаже товаров. ценных бумаг, страховании и т.д⁷⁸. Маклер, как правило, по отношению к обеим сторонам договора выступает в качестве независимого посредника, в то время как представитель совершает юридические действия только для одной из сторон⁷⁹. Посредники сами не совершают сделок и представляют интересы обеих сторон. Перед каждой из сторон они несут ответственность за виновно причиненные убытки.

В Германии термин «посредничество», как имеющий самостоятельное значение (самостоятельная научная категория), в науке гражданского права не употребляется. Однако этот термин встречается применительно к маклерскому договору, и в этом виде урегулирован в Германском гражданском уложении 1896 года, а также рассматривается в научной и учебной литературе. Анализ правовых положений, посвященных этому договору, и соответствующих доктринальных разработок позволяет прийти к выводу, что посредничеством в Германии признается деятельность по оказанию лишь фактических услуг.

С другой стороны, нередко представительство, а торговое - особенно, охватывает собой оказание посреднических в собственном смысле этого слова услуг, т.е. совершение лишь фактических действий, подготавливающих возможность заключения сделок иным лицом⁸⁰. Так, в ФРГ по закону о торговых представителях 1953 года, изменившему соответствующие постановления ГТУ об агентах, торговым представителем является тот, кто в качестве самостоятельного предпринимателя наделен постоянными полномочиями оказывать посредничество по заключению сделок для другого предпринимателя или заключать сделки от его имени⁸¹.

Сходное регулирование встречаем и в ст. 418 Швейцарского обязательственного закона в редакции 1971 года. Здесь агент определяется как лшхо, принимающее на себя обязательство постоянно оказывать посредничество в заключении сделок для одного или более доверителей или заключать от их имени и за их счет сделки, не состоя с ними в отношениях по трудовому найму.

Идея иностранного законодателя, допускающего слияние в фигуре агента функций представителя и фактического посредника, на наш взгляд, состояла в том, чтобы агент способствовал установлению отношений между своим клиентом и третьими лицами, и чтобы при этом не имело значения (но только в контексте этой цели !), какие действия для этого должен совершить агент - фактические (подготовить сделку до такой степени, когда доверителю достаточно только изъявить свою волю) или юридические (подготовить сделку, а затем самому совершить это волеизъявление). По-видимому, с точки зрения концептуального поведения агента не имеет значения, достигает ли он поставленного результата сам, собственными действиями, или он совершает все действия, кроме волеизъявления, необходимые для достижения того же результата. В идеале агент без полномочий выступать от имени доверителя должен подготовить положение (найти контрагента и согласовать условия сделки), которое полностью устроит его доверителя, а значит, последний спокойно совершит соответствующее волеизъявление. Две эти ситуации отличаются одна от другой лишь тем, что в последнем случае доверитель сохраняет право самому принять окончательное решение, участвовать ли ему в конкретной сделке или нет, и не наделяет агента полномочием действовать от своего имени.

Посредничество на основании договоров об оказании юридических услуг

Второе понимание посредничества юристами включает в эту категорию совершение юридических действий, в противовес фактическим действиям посредника в собственном смысле слова, оформленную различными договорными типами. У каждого автора существует собственный набор договорных типов, которые охватываются понятием посредничества, но наиболее часто в сферу посредничества включаются договоры поручения, комиссии и агентирования.

К юридическим формам, которые может принимать посредничество в экономическом смысле, В.А. Рясенцев относил: прямое представительство, косвенное представительство (деятельность комиссионера), представительное ведение чужого дела оез поручения, договор в пользу третьего лица и сочетание первых двух явлений (прямого и косвенного представительства)⁸².

Вслед за В.А. Рясешдевым Т.Е. Магнутова отметила, что экономические отношения посредничества выражаются в самых различных юридических формах. При этом правовой формой посредничества в экономическом смысле выступает правовой институт посредничества⁸³. По мнению А.Ф. Сохновского, законодатель относился к посредничеству как к совокупности определенных экономических отношений, нуждающихся в правовом опосредовании, что дает возможность говорить об их автономном положении в торговле и позволяет рассматривать совокупность правовых норм о посредничестве как особый институт – институт торгового посредничества⁸⁴.

Во избежание недоразумений следует заметить, что понимание посредничества, именно как правового института (совокупности правовых норм, имеющих общий предмет регулирования в рамках какой-либо отрасли права), т.е. понятия, имеющего связь с четким перечнем норм объективного права, а не просто разработанного в правовой науке, с нашей точки зрения, не соответствует действительности, но об этом подробнее будет идти речь далее.

В конечном итоге Т.Е. Магнутова дает следующее определение торговому посредничеству⁸⁵, как правовому институту: это совокупность правовых норм, регулирующих деятельность управомоченных социалистических государственных организаций, направленная на оказание торговых услуг в заключении и исполнении сделок по перемещению излишних товарных запасов⁸⁶. Даже при весьма общем характере данного определения, оно выходит за рамки взглядов на посредничество как исключительно фактическую деятельность. «Действительно, -пишет автор, - термин «посредник» в узком смысле слова означает лицо, способствующее достижению определенного результата между сторонами. Однако, в настоящее время предмет услуг, оказываемых посредником, отнюдь не ограничивается осуществлением посредничества в узком смысле слова, а состоит из значительно более сложного комплекса действий, которые носят не только технический характер, но и правовой, что видно из деятельности торгово-посреднических контор»⁸⁷.

По мнению автора, в институт посредничества должно входить простое посредничество и посреднические договоры услуг - поручения (отношения прямого представительства), комиссии (отношения косвенного посредничества, экспедиции и т.д.). Сюда же могут входить и другие виды посреднических договоров услуг⁸⁸. К сожалению, автор не конкретизирует, какие же другие виды посреднических договоров могут существовать⁸⁹. Т.Е. Магнутова ограничивается лишь замечанием, что в практике торгового посредничества применяются в основном два вида договоров: договор услуг в торговом посредничестве и договор комиссии⁹⁰.

М.Р. Саркисян сходным образом определяет торговое посредничество в качестве правового института, регулирующего отношения в сфере оказания услуг, направленного на содействие в установлении правовых связей между клиентами путем совершения посредником правомерных действий юридического и фактического характера⁹¹. К посредническим договорам автор относит договоры поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления, договор на брокерское обслуживание.

Соображение о формировании в современных условиях отдельного правового института посредничества высказал А.С. Ли⁹². На той же позиции определения посредничества как правового института стоит А.В. Майфат⁹³. Немаловажно подчеркнуть, что лишь при его подходе к посредничеству как только фактической деятельности, оформляемой одним единственным видом договоров (на оказание посреднических услуг), появляются минимальные основания для того, чтобы посредничество отождествлялось с определенным институтом договорного права.

В новейшем учебнике гражданского права высказывается мнение, что экономические отношения коммерческого посредничества могут оформляться обязательствами из различных договоров - поручения, комиссии, агентского соглашения, доверительного управления⁹⁴. При этом автор (Е.А. Суханов) оставляет альтернативу: либо посредничество может быть только коммерческим, либо допустимо некоммерческое посредничество, но автор не рассматривает специально, какими договорными обязательствами оформляется эта разновидность посредничества. Поскольку решение этой проблемы относится к существу изложения и ему должно предшествовать рассмотрение ряда основополагающих категорий, мы остановимся на этом позже. Надо лишь заметить, что Е.А. Суханов достаточно последовательно отстаивает именно эту точку зрения на посредника, как лицо, действующее либо от чужого, либо даже от собственного имени, но так или иначе в чужих интересах, то есть непосредственно или в конечном итоге создавая, изменяя или прекращая определенные права или обязанности для своего принципала (представляемого, комитента, учредителя и т.п.). Именно к этому, по его мнению, и сводится суть юридических услуг, позволяющих управомоченным или обязанным лицам достигать известного правового результата через посредство иных лиц⁹⁵. Там же Е.А. Суханов признает участие посредника во всех обязательствах по оказанию юридических услуг, причисляя к этой группе договоров, кроме вышеназванных, коммерческую концессию, транспортную экспедицию и ведение чужих дел без поручения⁹⁶.

В ряде работ, носящих, скорее, прикладной, практический, чем теоретический, характер мы также встречаемся с широким пониманием посредничества. Широким именно в силу того, что посредником признается лицо, совершающее не только фактические, но и юридические действия⁹⁷. По мнению Б.Д. Завидова, посредник действует от собственного или от чужого имени, однако всегда в чужих интересах. При этом с его помощью создается, изменяется или прекращается определенный круг прав или обязанностей доверителя посредника. Такова суть этих юридических услуг. К числу посредников данный автор относит представителя, агента, комиссионера, доверительного управляющего, до коммерческого представителя и т.п.⁹⁸

Та же тенденция присутствует во многих нормативных актах по таможенным, валютным, налоговым вопросам. Будучи по своей природе публичными, эти отрасли права вынуждены использовать термины, характерные для гражданского права, чтобы описать существующие в природе отношения, на которые эти отрасли хотят распространить собственное регулирование. В этой связи вместо перечисления всех договоров на оказание юридических услуг используется термин «посреднические договоры», т.е. за посредничеством признается характер своего рода «надкатегории», имеющей общее значение для всех договоров на оказание юридических услуг и охватывающей собой все или часть из этих договоров. Особенно четко эту мысль развил А.Ф. Сохновский: «.. .торговое посредничество в правовом смысле представляет собой группу обязательств на оказание услуг...»⁹⁹.

С этим подходом мы не можем согласиться. Делать подобные утверждения можно только в случае, если допускать, что на основании соответствующих договоров, относимых к «посредническим», любые действия их сторон всегда будут иметь признаки посреднической деятельности. По мнению автора, практика не дает оснований для таких заключений в отношении большинства договорных обязательств на оказание юридических услуг. Единственным исключением является договор комиссии, и то только при том понимании предмета данного договора, которое ограничивает его кругом двусторонних сделок. В такой ситуации комиссионер всегда будет являться посредником. В противном случае, то есть если допустить возможность совершения односторонних сделок на комиссионной основе, и договор комиссии в определенных случаях нельзя будет признавать оформляющим посредническую деятельность.

По договору поручения, как правило, действия услугодателя (поверенного) имеют посреднический характер, но случаи-исключения служат препятствием для его безоговорочной характеристики как посреднического. Например, совершение поверенным односторонней сделки (в частности, дача от имени доверителя согласия на перевод долга с должника доверителя на третье лицо) или реализация имеющихся у доверителя субъективных гражданских прав (взыскание долга, голосование на собрании акционеров и т.п.) не несут в себе признаков посредничества. Тот же вывод правомерен и для агентского договора, и для договора транспортной экспедиции, и для доверительного управления имуществом, и даже для квази-договорного ведения чужих дел без поручения. Подробнее этот вопрос будет рассмотрен далее по тексту работы.

После того, как нами были рассмотрены основные подходы к понятию посредничества, необходимо отметить, что самое лучшее определение, какое бы ни выработала правовая наука, вполне может быть дискредитировано неудачным его применением в тексте закона, и в этой связи вопросы законотворческой техники приобретают значение, которое сложно переоценить.

Проиллюстрируем свое утверждение на примере. Речь идет о редакции ст.36 Федерального закона «Об акционерных обществах»¹⁰⁰, действовавшей до 1.01.2002 года. Согласно абз. 3 п.2 ст.36 общество вправе осуществлять размещение акций по цене ниже их рыночной стоимости в случае размещения дополнительных акций при участии посредника по цене, которая не может быть ниже их рыночной стоимости более чем на размер вознаграждения посредника, установленный в процентном отношении к цене размещения таких акций.

Возникает закономерный вопрос, какой посредник имеется в виду -фактический, юридический, - или понятие используется в сугубо повседневном значении? С одной стороны, использован термин вознаграждение, который, используя системное толкование гражданского законодательства, позволяет предположить, что речь идет о действии посредника на основании какого-то договора на оказание возмездных услуг (поручения, комиссии, агентирования или иного) но не как экономического посредника - перекупщика с целью дальнейшей продажи. Исходим от противного: сложно представить вознаграждение в договоре купли-продажи, экономический посредник получает прибыль в виде разницы между покупной и продажной ценой, но никак не в форме вознаграждения за оказанные услуги.

С другой стороны, предполагается, что реализация при помощи посредника будет происходить по цене, ниже рыночной стоимости дополнительных акций, но не безгранично, а всего на размер вознаграждения посредника. Предположим, рыночная стоимость дополнительных акций составляет 100 единиц, а вознаграждение посредника было установлено в размере 10% от цены размещения. Предположим, далее, что посредник действует в качестве комиссионера. Цена размещения этих акций комиссионером должна быть равна 100 единицам (рыночной стоимости), а законодатель рекомендует установить цену ниже этой стоимости на 10 единиц (вознаграждение комиссионера), т.е. реализовывать за 90 единиц, из которых, в свою очередь, общество после вычета комиссионного вознаграждения получит только 90% - 81 единицу. Мы приблизились к абсурду, но нисколько не стали ближе к тому, что же вкладывал законодатель в понятие посредника в описанной норме закона¹⁰¹.

Можем попробовать взглянуть на проблему с другой стороны - размещение акций признать состоявшимся с момента их передачи посреднику. Тогда начинают работать правила этой статьи - акции переданы посреднику ниже рыночной цены и размещены в момент такой передачи ниже этой цены ровно на размер вознаграждения посредника. Но в этом случае посредник никак не может быть комиссионером или поверенным, а только самостоятельным контрагентом, действующим за свой собственный счет. Какой смысл тогда называть это лицо посредником и какие юридические цели преследовало данное определение? Мы не можем найти рационального ответа на поставленный вопрос.

На самом деле, логика законодателя была, по нашему мнению, в том, чтобы допустить ситуацию, когда общество получало бы при реализации дополнительных ^ак1ши (по рыночной цене !) не их рыночную стоимость, а сумму, сниженную на размер вознаграждения посредника (комиссионера, поверенного, и, может быть, даже фактического посредника). Но эта мысль была сформулирована настолько неграмотно, с юридической точки зрения, что создается своеобразный логический круг, из которого выше мы предприняли безуспешную попытку выбраться.

На практике посредник, именуемый на заграничный манер андеррайтером, может выступать не только от своего имени, но и от имени эмитента¹⁰², и следовательно, сохраняют силу все сделанные выше замечания в отношении некорректности формулировки абз.З п. 2 ст. 36 Федерального закона «Об акционерных обществах».

Можно только приветствовать, что в новой редакции Федерального закона «Об акционерных обществах», которая вступила в силу с 01.01.2002 года, абз.2 п.2 ст.36 изложен без отклонений от здравого смысла: размер вознаграждения посредника, участвующего в размещении дополнительных акций общества посредством подписки, не должен превьппать 10 процентов цены размещения акций.

По результатам проведенного выше анализа можно сделать вывод, что, наиболее часто среди сформулированных юристами подходов к посредничеству встречаются два. В первом случае посредник понимается как лицо, совершающее только фактические действия и содействующее установлению правовых связей между сторонами, во втором - как лицо, которое совершает юридические действия, порождающие правовые последствия для получателя услуг посредника.

В самом общем виде различие двух подходов к определению посредничества сводится к указанию на то, что посредник совершает только юридические или только фактические действия.