Неустойка

Неустойка рассматривается как мера гражданско-правовой ответственности (в узком смысле слова), как способ защиты гражданских прав (в широком смысле слова). То есть, по сути это конфискация денежных средств с неисправного контрагента в пользу кредитора. Конфискация, которая может быть произведена по решению суда или даже добровольно.

Ст. 330 ГК РФ: неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Правовая природа неустойки: с одной стороны, она у нас предусмотрена ст. 12 как способ защиты, мера ответственности, а с другой стороны она у нас названа как способ обеспечения исполнения обязательств. У неустойки природа двойная, и функции тоже.

Основные функции неустойки как формы ответственности:

· Штрафная неустойка – форма ответственности (неустойка взыскивается сверх убытков);

· Зачетная неустойка;

Основные функции неустойки, которые носят компенсационный характер:

Когда предъявлено требование о взыскании неустойки, мы не должны доказывать наличие убытков, мы взыскиваем неустойку за сам факт нарушения. Тут достаточно известна оценочная теория неустойки, когда неустойка может рассматриваться и как заранее обусловленная оценка возможных убытков (сумма заранее определена).

Компенсационная неустойка может выполнять функции отступного. Если у нас должник вообще не приступал к исполнению обязательства, то в этом случае неустойка может служить отступным.

Неустойка носит также стимулирующий характер: она принуждает должника к исполнению под угрозой уплаты неустойки.

Обеспечительная функция: убытки можно взыскать тогда, когда они уже имели место и для того, что взыскать убытки, нужно доказать факт правонарушения и так далее, А при взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать причинение убытков за сам факт. Размер неустойки определен заранее. Её доказывать не нужно.

Но есть минус неустойки. Вы наверняка с ним сталкивались, когда решали задачи. Ст. 333: Если подлежащая уплате неустойка несоразмерна последствиям нарушения, то суд вправе уменьшить неустойку. И если речь идет об обязательстве, связанным с предпринимательской деятельностью, то суд имеет право уменьшить неустойку, если должник заявил о таком уменьшении.

Конечно, сам закон говорит, что уменьшение допускается в исключительных случаях, особенно, если речь идет о предпринимательской деятельности. Если будет доказано, что взыскание неустойки может привести к получению необоснованной выгоды в случаях предусмотренных договором. Конечно, это оценочный вопрос. На практике суды уменьшаю неустойку в силу явной несоразмерности. Как, по судебной практике, это можно доказать? Есть целый ряд постановлений пленумов, они указаны в нашем учебнике. Там специального говорится об ответственности за неисполнение / ненадлежащее исполнение обязательств. Например, известное Постановление от 24 марта 2016 года №7 об ответственности за нарушение обязательств непосредственно посвящено применению неустойки. Там целый ряд подпунктов, от 60 до 68, специально посвящены применению неустойки (что может препятствовать применению неустойки; какие существуют основания для снижения размера неустойки).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки в любом случае возлагается на ответчика. Например, это выражается в том, что возможный размер убытков, которые могли возникнуть вследствие нарушения, значительно ниже начисленной неустойки. Можно говорить и о мерах, которые принял ответчик для исполнения обязательства.

Самое главное, что подчеркивают суды, - никто не вправе извлекать преимущество из незаконного поведения. Неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования. Поэтому если суд установит основания для уменьшения размера неустойки, он этот размер снижает. То, что неустойка может быть снижена судом, является её минусом.

Ещё действует Постановление Пленума ВАС от 22 декабря 2011 года №81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ". Тоже обязательно посмотрите это Постановление. Там как раз изложены некоторые обстоятельства, которые могут служить основанием, как для снижения неустойки, так и для отказа в её снижении.

На практике и в теории возникает такой вопрос применительно к неустойке. Это соглашения о неустойке. Это любопытная норма статьи 331:

“Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке”.

Иногда возникает ощущение, что соглашение о неустойке - это отдельный договор, если условия содержатся в соглашении, которое отличается от соглашения, породившего само обеспеченное обязательство. Но Наталия Владимировна считает, что это иллюзия.

Вспоминаем, что писал Михаил Исаакович Брагинский.

1. Слово “договор” на практике и в теории может означать соглашение сторон об установлении / изменении / прекращении гражданских прав и обязанностей. Обычно мы говорим об установлении, договор как основание возникновения обязательства.

2. Во-вторых, словом “договор” иногда называют документ, в котором зафиксированы условия обязательства (условия этого соглашения). В документе мы фиксируем субъектов, предмет обязательства (как юридический, так и материальный), подробно расписываем, как будем исполнять обязательство, какие права и обязанности возникают у сторон, предварительные условия, определения терминов, особенности рассмотрения споров (третейская оговорка) и т.д.

3. И иногда договором называют само правовое отношение, возникшее из этого договора.

Так вот здесь речь идет о том, что, во-первых, многие договоры допускают устную форму. Устная форма не делает большинство договоров недействительными, а лишь лишает возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта заключения договора, но при этом мы можем ссылаться на любые другие письменные документы. Поэтому договор не всегда существует в форме единого документа. И если договор заключен устно, то соглашение о неустойке может содержаться в отдельном документе.

Кроме того очень часто на практике отправляется предложение заключить договор, а в ответ контрагент исполняет обязательство. Например, индивидуальный предприниматель хочет купить себе шкаф в офис, пишет письмо: “Прошу мне продать такой-то шкаф по такой-то цене, оплату гарантирую”. Контрагент молча в ответ отгружает этот шкаф. Договор считается заключенным. Но соглашение о неустойке должно быть в письменной форме. Т.е. даже если в предложении звучало условие о неустойке, но с той стороны оно не было подписано, то нарушена письменная форма, и неустойки нет. Но если неустойка предусмотрена законом, то законная неустойка будет действовать.

Можно ли изменить размер неустойки по сравнению с тем, как он предусмотрен законом?

Статья 332. Законная неустойка

1. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Т.е. законную неустойку требовать можно, если она установлена законом. Например, Законом о защите прав потребителей или Уставом железнодорожного транспорта.

Статья 332. Законная неустойка

2. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Т.е. если следовать логике ГК, то стороны договора могут только увеличивать размер неустойки. Но только если это не запрещено законом. Потому что, например, есть интересная норма статьи 114 Устава ж/д транспорта: “Любые соглашения перевозчика с отправителями или пассажирами, которые имеют целью ограничить или устранить ответственность недействительны, если иное не предусмотрено Уставом”. Если закон не запрещает увеличение неустойки, она может быть увеличена, но ни в коем случае не уменьшена.

Второй способ обеспечения обязательства, о котором мы сегодня поговорим, задаток.

Задаток

Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток:

• денежная сумма

• в счет причитающихся платежей - предполагается, что будет платеж. Например, покупатель заплатит деньги продавцу, арендатор заплатит деньги арендатору. Определенная сумма выдается в счет этих будущих платежей

• в доказательство заключения договора - задаток ещё носит доказательственную функцию

• обеспечение исполнения

Три функции задатка:

1. обеспечительная

2. доказательственная

3. платежная

Особенности задатка:

1. Во-первых, задаток обеспечивает исполнение только договорных обязательств.

2. Во-вторых, задаток может обеспечивать далеко не все договорные обязательства. Потому что всегда возникает вопрос: можно ли обеспечить задатком заключение договора, который считается заключенным с момента госрегистрации. Сейчас остался только один такой договор - договор аренды недвижимого имущества на срок свыше года. Были внесены изменения в гражданское законодательство (ст. 551-558). Договор купли-продажи недвижимости считается заключенным с момента достижения соглашения в письменной форме, и регистрации подлежит только переход права собственности, но не сам договор. В данном случае действительно возможно, чтобы переход права был обеспечен задатком. Но вот в случае с государственной регистрацией возникает вопрос.

3. Задатком обеспечивается только неисполнение договорного обязательства. Потому что при ненадлежащем исполнении он не выполняет свою обеспечительную функцию. Здесь всегда возникает вопрос, что такое неисполнение, а что такое ненадлежащее исполнение.

4. Предмет задатка - денежная сумма. Вот в ГК 1922 года в статье 143 предполагалось, что задатком может являться не только денежная сумма, но и любая имущественная ценность, которая выдавалась в счет причитающихся платежей. Сейчас же это только денежная сумма.

Мы говорим: “как правило, в счет будущих платежей”. Но п. 4 ст 380: “Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором”. Здесь не в счет будущих платежей, здесь выполняется чисто обеспечительная функция задатка. Доказательственную функцию он здесь выполнять не очень может, потому что предварительный договор, обязательная письменная форма. А вот обеспечительную вполне.

Обратите внимание на то, что соглашение о задатке может быть сформулировано по-разному. Позиция Вадима Саурсеевича Ема такова: если стороны предусмотрели в договоре выдачу задатка как способ обеспечения исполнения обязательства, но не связали этот момент заключения договора с моментом выставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться как основание для признания договора незаключенным. А если с выдачей задатка был связан момент заключения договора, то мы связываем вот эту выдачу задатка и с моментом заключения договора. Т.е. если задаток не был предоставлен, мы говорим, что договор не заключен. И наоборот - если был предоставлен задаток, связанный с моментом заключения договора, вступления его в силу, то мы говорим, что поскольку выдан задаток, договор считается заключенным.

Имеет место и другое мнение. Оно, например, высказано в Комментариях к ГК РСФСР 1982 года, “Договорном праве” Брагинского, Витрянского, “Обеспечении исполнения обязательств” Бронислава Вячеславовича Гонгало. Они считают, что если обусловленный сторонами задаток не выдан, то и договор не считается заключенным даже при соблюдении всех остальных условий необходимых для заключения договора.

Форма соглашения о задатке независимо от суммы задатка письменная. В подтверждение этого соглашения стороны не могут ссылаться на свидетельские показания. Но могут приводить письменные и другие доказательства (расписка).

Здесь всегда возникает вопрос: является ли сумма, переданная одной стороной другой стороне задатком или чем-то другим? Задаток путают с авансом, потому что аванс также вносится в счет будущих платежей. Как отличить задаток от аванса? В расписке, договоре должно быть прямо написано: “в качестве задатка”. Если этой фразы нет, и имеются сомнения, является ли сумма авансом или задатком, то её автоматически считают авансом. Иное надо прямо доказывать.

В чем, собственно, обеспечительная функция задатка?

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Вы арендовали дачу на лето, в конце апреля заключили договор о въезде не позднее чем с первого мая по 31 августа и передали задаток. И вы в итоге вы не приехали и не арендовали. В данном случае задаток остается у другой стороны. Если же вы приехали и вам отказывают в заключении договора аренды, то вам обязаны выплатить двойную сумму задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

“С зачетом суммы задатка”: так же, как зачетная неустойка. Но вы можете иное предусмотреть договором. То есть могут быть совершенно разные условия. И убытки, и задаток. Или можете предусмотреть вообще освобождение от ответственности.

По поводу задатка есть любопытное Постановление Пленума ВАС от 22 декабря 2011 года в редакции 24 марта 2016 года “О некоторых вопросах применении статьи 333 ГК РФ”. Там сказано, что судам нужно учитывать, что положения статьи 333 (о уменьшении неустойки) могут применяться к мерам ответственности, предусмотренным статьей 381 (за неисполнение обязательства, обеспеченного задатком).

• При взыскании двойной суммы задатка со стороны, которая отвечает за неисполнение обязательства суд вправе по заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы в соответствии с положениями 333 статьи.

• И сторона, которая отвечает за неисполнение договора и давшая задаток, тоже вправе ставить о применении к этой сумме задатка, оставшегося у другой стороны, положения статьи 333 ГК РФ, в том числе путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного – статья 1102 ГК РФ «Неосновательное обогащение».

Вопрос очень дискуссионный, потому что вправе снижать размер задатка и насколько в праве применять статью 333 ГК РФ.

Считается, что поскольку неустойка, как и задаток, обеспечивает исполнение, задаток точно так же выполняет обеспечительную функцию, функцию платежа, функцию ответственности, может выполнять функцию отступного – они решили, что к задатку может применяться в силу аналогии закона и статья 333 ГК РФ о возможности снижения неустойки.

На что обратить внимание нужно: все-таки на сходства и различия задатка и неустойка.

Сходства неустойки и задатка состоят в том, что:

• И те, и другие являются зафиксированными суммами, которые утрачиваются при неисполнении обязательства.

• Они могут быть уменьшены судом на основании статьи 333 ГК РФ, на том основании, что их размер не соответствует нарушению.

Уплата штрафной неустойки, так же как и зачетной, потеря или утрата суммы в двойном размере суммы задатка не освобождают стороны от ответственности за неисполнение обязательства от возмещения убытков с зачетом суммы задатка, если иное не предусмотрено договором. То есть и в том, и в другом случае возмещаются убытки, исключением является только альтернативная или исключительная неустойка.

Альтернативная неустойка – когда мы взыскиваем неустойку или убытки (выбираем).

Исключительная неустойка – когда только неустойку.

В чем отличие задатка от неустойки:

• Задаток обеспечивает исполнение только договорного обязательства, а неустойка может обеспечивать исполнение любого обязательства.

• Задаток обеспечивает исполнение денежного обязательства или иного, предусмотренного законом; неустойка обеспечивает исполнение любого обязательства;

• Сумма задатка всегда устанавливается только сторонами договора; сумма неустойки может быть установлена как законом, так и договором;

• Сумма задатка уплачивается до нарушения обязательства, когда как неустойка устанавливается при возникновении самого обязательства (как писал В.С.Ем: это вообще часть основного обязательства).

Задаток похож на аванс. В чем сходство и различие между авансом и задатком.

Сходство состоит в том, что:

И тот, и другой вносится в счет обеспечения исполнения денежного обязательства;

В счет будущих платежей, которые причитаются со стороны при исполнении обязательства (с покупателя, с арендатора, выполнение работ, оказание услуг – чаще всего там используется задаток);

Как задаток, так и аванс – размер этих сумм определяется сторонами при заключении договора. И задаток, и аванс оплачиваются после возникновения обязательства, когда устанавливается это обязательство. Задаток подтверждает заключение договора.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения задаток возвращается (пункт 1 статьи 381 ГК РФ). И аванс точно также возвращается.

Но различие между ними состоит в том, что аванс не выполняет обеспечительную функцию. При неисполнении обязательства сторона, которая получила аванс, должна его возвратить.

Но кроме случаев по некоторым видам обязательств (НИР – научно-исследовательские работы, опытно-конструктурские работы) аванс находится у исполнителя, несмотря на то, что обязательство не выполнено или обнаружена невозможность достижения результатов вследствие результатов, которые не зависели от исполнителя.

А задаток возвращается только в случае прекращения обязательства до начала исполнения, по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения.