Виды договора.

Как и сделки бывают реальные/консенсуальные, возмездные/безвозмездные и тд (это очевидно)

Деление которое содержится в ГК: публичные, присоединения, опционные, абонентские. Помимо норм ГК в новой редакции 2015, есть еще ПП ВС №49 п 15-22, это не виды договоров в классическом понимании, либо по типам со времен римского права, а сейчас эти виды не особые виды, а это либо способ заключения договора, либо особый способ исполнения договорного обязательства.

Публичные – договор фактически от заключения которого не может отказаться одна из сторон, потому что она собственно предприниматель, либо НКО, которая осуществляет деятельность приносящую доходы. Для нее свободы нет, а для контрагента есть. Договор, который обязан заключить с любым, к который к нему обратится. (есть некоторые изъятия)по существу порядок заключения договора, то есть тот, договор, на который указал законодатель. Например, договор присоединения ст 428 если есть условия, которые необосновано ухудшают положение присоединившейся сторона, то в этой части договор можно и недействительным признать

Причем дополнение п3 ст 428 действует не только в отношении граждан и ИП, действует во всех случаях когда условия договора определены одной стороной, а другая в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение существенно затрудняющих содержание других условий договора. (то есть затрудняет) это и в ИП действует, раньше мы говорили что на ИП не действует, так как он профессионал, только гражданами это проходит. На практике это решается по разному, читайте пленум.

(вы придете в банк, или делать осаго вам покажут бланк и скажут расписаться, тебе никто не даст прочитать и забрать домой) на розовой бумаге печатают мелким шрифтом – типичный пример, как модель неблагоприятная, это пошло от французов Салей, Мишу (теория ЮЛ) он разработал договор присоединения, прежде всего страховые компании, банки.

Вывод: по сути это не особый вид договора, а способ его заключения, потому что любой договор может быть публичными, присоединением.

Появился новый договор – договор опциона, но мы развели опцион (429.2 ГК) и опционный договор (429.3) с 2015г, по мнению лектора зря разделили понятия.

Опция – выбор, опционный договор пришел к нам из биржевой торговли и известен с конца 19 века, просто был не поименован в законодательстве. Когда я обязываюсь продать некий товар биржевой, валюту, нефть, только не сразу, а это идет от фьючерсных контрактов (будущих сделок- скорее сделки заключены, но их исполнение отложено на месяц, год и тд в расчете на то, что одному участнику станет очень выгодно, а другому очень невыгодно, но кому именно никто не знает, это как биржевая конъюнктура) например, договор поставки газа через 1 месяц по цене будущего, а вы не сможете отказаться, а если захотите, то опционная премия, а кому выгодно или нет, мы не знаем. Опцион – право заключить договор, договор уже есть, а вот будет по нему поставка или нет никто не знает, (по его мнению похоже на потестативные условия сделки, хотя это не они, это обусловленное исполнения обязательства)

Опция – выбор, очень любопытная конструкция, выбор исполнения может быть очень разным, а сам опцион может действовать в течение года, месяца (а если нет, то нет больше обязательства) таким образом, это фьючерсные контракты, а по-русски это договор с отложенным исполнением. Договор заключен, обязательства возникли, но исполняться будут в будущем при наступлении определенных условий. Опцион – это разновидность.

абонентский договор (429.4) история про знакомую, которая купила плиту, а в конце года списали 5к, обидно, за что? А договор на обслуживание есть? – есть. Это тот самый абонентский договор, по которому исполнение происходит по требованию заказчика, но он заранее выплачивает вознаграждение (или раз в месяц, год) а будет ли оказана услуга, никто не знает, если хорошо работает, то никто и не придет, если авария будет, то исполнитель должен будет исправить. В результате исполнитель должен «бронировать» силы/средства, для быстрого устранения неполадок, но они могут и не возникнуть, для него это доп расходы, поэтому клиент он должен платить абонентскую плату, хотя не факт что ремонт будет оказан, исполнение здесь по требованию абонента. Можно договориться, что мастер будет каждый месяц будет приходить, и в итоге пришли к договору, но должен платить, чтобы мастер бросал все и шел к вам. Это особый способ исполнения обязательства.

Вид договора – это условный вид, но юридически важная квалификация

Лекция 7 (13.10.21) Группа 8. Заключение договора.

Сегодня будем заниматься в основном заключением договора. Это тема уже чисто юридическая. Речь пойдет в какой то мере о юридической технике. Эта именно та проблематика, для которой, собственно, и нужны юристы, так как оформление этих отношений имеет значение именно юридическое.

Речь идет об определении того момента, с которого не просто возникает договор и достигается согласие (консенсус). Согласие может быть по разным вопросам. Нас интересует ситуация, при которой возникает не только консенсус, но и юридически обязывающее поведение, когда возникают права и обязанности, когда возникает контракт. Момент, с которого участники отношений уже юридически связаны, значит, принудительно, просто так отказаться от этой связи нельзя. Если откажешься, то контрагент может перепринудить к этой связи или потребовать взыскания убытков через суд. Значит, момент, с которого возникает вот эта юридически обязательная связь, в данном случае называется моментом, когда договор вступает в силу, а общая проблематика называется заключением договора.

Помимо норм ГК, надо иметь в виду 2 группы документов:

1. Постановление Пленума ВС №49 от 25.12.2018, которое посвящено вопросам заключения и толкования договора 2. Группа документов, имеющих нормативное значение для нас, но они связаны с международной торговлей, международным коммерческим оборотом. Мы на этот коммерческий оборот ориентируемся, ориентируем на него и нормы нашего внутреннего гражданского законодательства, в том числе, нормы ГК. В реальных случаях эти нормы используются и для разрешения споров. Конечно, споров, прежде всего, с иностранным элементом, в сфере международного частного права.

Для понимания современных норм ГП, которые касаются заключения договора, чрезвычайно важны эти правила, а их тоже 2 группы.

1. Венская конвенция 1980 года (ВК) - очень небольшой документ, но к нему есть довольно большие комментарии. ВК содержит массу интересных вещей, касающихся, как видно из названия, международной купли-продажи. Многие нормы нашего гражданского законодательства сформулированы с учетом этой конвенции. Оказала сильное влияние на наше ГП, причем не только в части купли-продажи, а в части общих положений о договорах, в том числе, и порядка заключения договоров. По другому называется конвенцией ООН по договорам международной купли-продажи товаров.

Венская конвенция обязательна, в ней участвует подавляющее большинство стран мира, уже больше 100 стран, в том числе, и мы, как преемники СССР. В этом смысле Венская конвенция является для нас обязательной, идёт впереди нашего ГП, но только в той части отношений, которые она регулирует. То есть если речь идет о договорах купли-продажи с иностранным элементом, прежде всего, иностранным контрагентом, и стороны определят применимым к этим отношениям российское право. А это воля сторон - какое право применять.

Если речь идет о договорах купли-продажи с иностранным элементом, в том числе и с иностранным контрагентом, и стороны договариваются о том, что применимым к этим отношениям является российское право, то это будет означать, что применимым к этой сделке или договору купли-продажи товаров, будет, прежде всего, не ГК, а Венская Конвенция 1980 года о договорах международной купли-продаже товаров.

Венская конвенция здесь имеет приоритет, и только в той части, в которой она не регулирует отношения - например, про исковую давность там ничего не сказано, то тогда, если применимо российское право, будет действовать ГК.

2. Принципы УНИДРУА - это не международная конвенция, у них обязательной юридической силы нет, это то, что называют сейчас мягким правом. Это документ, который обобщает практику международных коммерческих отношений, не только торговли, а, например, и строительные отношения, и перевозка грузов, и некоторые другие. Эти принципы тоже оказали большое влияние на наши нормы общей части обязательственного права и нормы общей части договорного права, общих положений о договорах.

О них нельзя забывать. В принципах УНИДРУА сформулировано понятие так называемых несправедливых условий договора, с которыми нам пришлось столкнуться при разбирательстве спора в Стокгольмском международном арбитраже. Спор нашего Газпрома с Нафтогазом Украины, и мы неожиданно для себя потерпели поражение, присудили нам некоторую сумму. Хотя все условия договора мы соблюдали, но стокгольмский арбитраж посчитал, что там имеют место несправедливые условия договора.

У нас в ГК их нет, но они есть в принципах УНИДРУА, на них ориентируется международное коммерческое право. Кое-что и у нас есть. Принцип добросовестности в данном случае может быть истолкован в таком духе. Зная эти документы, будет понятно, почему то или иное правило у нас в законе есть.

Теперь непосредственно о заключении договора.

Центральный вопрос, вокруг которого все вращается, весь конгломерат достаточно сложный норм права создан, это вопрос о том, с какого момента надо считать себя связанным с договорными условиями. С какого момента появляется не просто сторона отношений, а контрагент, связанный, обязанный какому то поведению. С какого момента эта связанность появляется и до какого момента я могу из этой связки выйти, уйти, и она для меня необязательна.

С этой точки зрения, есть большая и очень интересная история, тянущаяся ещё со времён РП. Тут есть разные подходы в разных правопорядках. Но те 2 документа - Венская Конвенция и принципы УНИДРУА - они направлены на известную унификацию сближения и унификацию норм, которые регулируют международный коммерческий обмен. Здесь традиционные для нас различия нашего континентального права и англо-американского права в существенной мере сглажены. Венская конвенция 1980 года содержит в себе компромисс между англо-американским и континентальной европейским правом.

Ее разрабатывали больше 10 лет. От СССР выступал А. С. Комаров, благодаря которому был подготовлен комментарий к ВК. Он участвовал и в разработке принципов УНИДРУА. Он долго возглавлял наш международный коммерческий арбитраж при торгово-промышленной палате, заведует кафедрой Всероссийской академии внешней торговли.

Когда готовились нормы общей части обязательственного права и общей части договорного права, активно учитывались эти документы - принципы УНИДРУА, они были немного в другой редакции, они каждые 10 лет обновляются, там что то уточняется, что то дополняется. Сейчас эти принципы действуют в редакции 2016 года. Вышла книга Комарова в переводе.

Эти документы самым активным образом учитывались при разработке ГК. Здесь различия между континентальным и англо-американским правом сглажены. И это очень интересно, как эту ВК читают, понимают и применяют и американские юристы, и немецкие, и французские, и английские, и российские юристы.

Как договоры заключаются:

1. Договоры между присутствующими 2. Договоры между отсутствующим Когда будущие контрагенты, потенциальные стороны договора, а большинство договоров двусторонние - мы из этого будем исходить, когда они начинают о чем то договариваться, то раньше было многие века, смотрят друг другу в глаза, и тогда не очень важно, кто кому, что и когда сказал, в какой последовательности. Важно, когда и до чего они договорились. Принцип здесь общий такой, зафиксирован в 432 ст. ГК - договор считается заключенным, когда стороны достигли соглашения по всем существенным пунктам, а какие пункты существенные, мы в прошлый раз говорили. Не надо их путать с важными пунктами.

Там есть 4 группы правил. Вот какие пункты и условия договора являются существенными:

1. Договор считается заключенным, когда есть согласие (консенсус) по всем существенным пунктам

2. Согласие обличено сторонами в требуемую по законам форму, она во многих случаях письменная, но не всегда, есть и другие формы сделок. Письменная, путем обмена телеграммами, электронная форма и так далее.

Важно, что согласие (консенсус) надо облечь в надлежащую форму.

Если это присутствующие, которые смотрят друг другу в глаза, то не важно, кто, когда, что сказал, нам важен окончательный результат, к которому они пришли в конце концов. Вы идете на рынок, смотрите в глаза продавцу, предполагается, что вы согласовали с продавцом количество килограммов картошки (2 кг), а вы согласны с той ценой, по которой картошку продают. У вас достигнет консенсус. Предмет понятен - картошка. Потому что если вы пойдёте в мясной ряд, там вы будете другой совсем предмет покупать. Это проще всего, когда смотрят друг другу в глаза.

Но в подавляющем большинстве, во многих случаях договоры заключаются между отсутствующими. Например, договоры международной купли-продажи товаров, договоры с иностранным элементом - контрагенты находятся в разных странах, как правило. здесь должны быть немного другие правила. В современных условиях, когда цифровая экономика у нас на подходе, даже сейчас мы с вами общаемся по видеосвязи. Предполагается, что у нас отношения между присутствующими, но на самом деле у нас отношения между отсутствующими. Суханов готов это доказывать в любом суде, потому что он нас не видит. Он видит картинки или в лучшем случае фамилии. В глаза он нас не видел. Мы видим ту картинку, в которой он находится. Если мы вдруг начнем заключать договор, можно ли это считать договором?

Суханов считает, что это будет договор между отсутствующими. Договор между присутствующими возможно заключить с электронными средствами, если мы будем друг друга видеть и обмениваться позицией, когда будет разговор. Как говорится, “чего не вижу, того не ощущаю” (логично…).

Многие договоры, как правило, международные коммерческие сделки, как правило, заключаются между отсутствующими. И внутренние договоры тоже - товар отправляется в другой город, в другом местонахождении контрагента и так далее. Тут возникает вопрос. В том числе договор между отсутствующими может быть заключен и путем обмена письмами, и телеграммами, факсами и другими документами, которые, как было сказано в нормах о сделках, с достоверностью позволяют установить, что этот документ исходит именно от стороны.

А то мне факс прислали, но я не знаю, кто его прислал, вдруг проник злодей в комнату, настучал, но никаких полномочий по заключению договора от этой компании у него нет было. Сразу возникнет спор, а кто он такой, откуда этот факс, он что, подписан тем. Чья это подпись, может быть это подпись сторожа, местного швейцара.

Если я точно уверен, что этот документ отправила сторона по договору, если речь идёт о ЮЛ или органе ЮЛ, либо тот, у кого есть доверенность, какие то полномочия, а то иначе, это вообще пустая трата времени. Так что при заключении договора между отсутствующими, возникает масса проблем. Вот я послал предложение по почте, электронной почте - по ней можно обмениваться сообщениями, но не сказать, что мгновенно, но почти мгновенно послал сообщение, через минуту или полминуты мне приходит ответ. Но это все равно между отсутствующими. Значит, мне ждать ответа или не ждать ответа, какой ответ придёт, с какого момента я могу считать, что этот консенсус относительно существенных условий сделки достигнут или не достигнут, или я могу ещё передумать, отказаться. Тут масса возникает вопросов.

Поэтому при заключении договора между присутствующими дело обстоит достаточно просто. Они друг с другом говорят, как из “Мертвых душ”, Чичиков и Собакевич после обеда договаривались о купле-продаже мертвых душ. Один говорит - по 100 рублей за штуку готов, другой имел в виду даром, потом они начали торговаться. Они сидели в кресле друг напротив друга, пока не доторговались, до той поры пари, договора не было. Но там ещё отдельный разговор будет. В те времена крепостные души вообще имели режим недвижимости. Сделки с крепостными подлежали удостоверению. У нас не было тогда реестра, но был такой нотариат, сначала 2 стадии - младший нотариус, потом старший нотариус. Это легко можно установить, если вы снова обратитесь к этим гениальным строкам мертвых душ и почитаете, как заключались сделки с крепостными по их купле-продаже.

Короче говоря, они торговались друг с другом до той поры, пока не договорились. Тут все понятно. Никто ни с чем не связан, пока они не придут к единому соглашению.

А вот между отсутствующими как?

Вот, чтобы между отсутствующими заключался договор в определенном порядке выделяются уже традиционно практически во всех правопорядках и у нас тоже стадии заключения договора. Вот на это я и обращаю внимания. Две стадии:

• Оферта – предложение заключить договор

• Акцепт – согласие заключить договор

Но это в самом первом грубом предложении, потому что далеко не всякое предложение заключить договор считается офертой и не всякое согласие – акцептом. И оферта и акцепт должны отвечать некоторым признакам, потому что вот тут уже шутки кончились. Потому что оферта уже связывает оферента – того, кто ее сделал. Связывает не в том отношении, что у него появляются права и обязанности .а в том отношении что уже сделав эту оферту он отказаться от нее не может, вот так вот. А должен дождаться когда на нее ответят.

А если он передумал, срочно поступило предложение более выгодное, тогда надо тому, кому ты послал эту оферту срочно сообщить, что извини я передумал. А отсюда появляются оферты разные:

• Оферты для которых важен срок ответа – я жду ответа в течение суток, в течение часа. А это значит. Что в течение указанного срока отказаться и передумать уже нельзя.

• Есть и без указания срока – тогда срок считается разумным, а какой разумный – вопрос обстоятельств дела. Но появляются варианты.

Короче говоря, оферта связывает оферента – того, кто ее сделал – юридически связывает. Он уже не может передумать, изменить условия оферты в период пока эта оферта действует, а это значит, что оферта должна отвечать некоторым признакам.

Не всякое предложение – оферта. Понимаете, объявление на столбе раньше или даже в интернете продаю там джинсы за 100 рублей и вдруг сразу откликнется трое. И с кем мне заключить договор? И все согласны купить эти джинсы за 100 рублей. А с кем договор заключать.

Поэтому не всякое предложение является офертой. Закон у нас теперь раскрывает понятие и оферты и акцепта, опираясь на положения Венской конвенции о купле продаже. Вот ст 435 гК оферта – это предложение заключить договор, которое адресовано одному или нескольким конкретным лицам, а не просто реклама. Вот продается что-то. Это еще не оферта.

• Оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам.

• Она должна быть достаточно определенной.

Вот раньше в ГК еще 64 года предполагалось, что оферта содержит все существенные условия договора. Это сложно и мы от этого отошли. Мы идем от Венской конвенции здесь, потому что существенные условия договора в начале можно даже и невозможно определить. Но мы в старые времена в плановой экономике говорили – купить столько то угля по такой-то цене. А теперь, сколько у вас этот уголь пойдет по ЖД до вас через две недели цена его изменится и неизвестно, то ли он будет дороже или дешевле и поставщик будет думать как заключить договор и не прогадать. И естественно не покупатель будет думать.

Так вот теперь закон говорит, что предложение которое считается офертой должно быть достаточно определенно, но он не говорит все существенные условия, тем более условие о цене. Я вам в прошлый раз говорил по ст 424 ГК общее правило другое – возмездность договора в целом можно не определять и если она не определена, то товар отчуждается на тех общих условиях, которые на рынке существует при аналогичных условиях, за аналогичный товар цена берется вот такая цена и у вас в договоре. Если вы этого не хотите, то согласуйте цену.

В международных контрактах иногда так согласуют цену, что цена товара будет моя такая, какая будет на лондонской бирже + ставка. Вот цена на газ сегодня такая завтра такая. А в контрактах газпрома цена газа – по какой цене мы продаем, вы не найдете там указание на сумму в долларах, там очень сложная формула газа, привязанная к стоимости нефти. А стоимость нефти также определяется не в долларах за тонну, но тоже она определена.

И Венская конвенция всегда исходила и из того, что цена может быть определенной в простых сделках ,а может быть определимой. Понимаете. Когда вы на рынке покупаете 3 кг картошки, то понятно, что цена будет определенной. Но она может быть определимой, вот какая она будет на бирже, какая она будет к такому то году и появляются эти фьючерсные контракты, опционы, вся вот эта сложность , о которой я вам в прошлый раз говорил.

Значит, оферта должна быть:

• Обращена к одному или нескольким конкретным лицам,

• Быть достаточно определенной, а что значит определенной, мы сейчас поговорим

• И выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом оферты, то есть считать себя связанным. Он должен волю каким либо образом выразить.

Вот чтобы эта норма была понятна, я бы предложил обратиться к Венской конвенции, а там как раз вот так оферта и раскрывается. Вот ст 14 Венской конвенции – оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам, а если это реклама или так называемая публичная оферта, то это возможно. Возможна публичная оферта, стоит товар в на витрине и тд. И считается, что магазин заключит договор по поводу этого товара с любым, кто обратится.

Это так называемая публичная оферта - она понятна, она адресуется всем и каждому и любой кто обратится, он готов платить за него цену, которую вы назначили.

Реклама сама по себе – это еще не оферта. Это предложение делать оферты. Потому что по рекламе есть еще что согласовывать.

Теперь ученые наши коммерсанты даже приписывают, это рекламное предложение не считается офертой. Даже в рекламе по ТВ есть эти фразы.

Теперь, что значит достаточно определенно. Наш закон не говорит, а Венская конвенция говорит – какие условия необходимые. Мы говорим существенные – это предмет, количество – можно определить прямо или косвенно, хотя бы в общем сказать сколько понадобится. Вот сколько вместят мои хранилища, столько и нужно. Но что-то про количество нужно сказать. И вот цена – определенная или определимая.

И кстати сказать по ст 55 Венской конвенции цена не является существенным условием по купле продаже, ровно как и у нас по 424 ст ГК. Вы теперь это можете видеть откуда у нас появилось это правило, кажущееся странным для людей выросших вне рыночной экономики – как это договор коммерческий купли продажи, а цена несущественное условие. А вот так вот. Если вы не договорились, вот есть аналогичный товар, при аналогичных условиях продаваемый, вот такая цена ему и будет.

Ну и наконец 3-е условие. Оферта должна выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом оферты, то есть считать себя связанным.

А когда он связан, а когда нет. вот это толковать придется договор на базе ст 8 Венской конвенции. А там вы прочтете, что речь идет о поведении стороны, которая толкуется в связи с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо действовавшее в том же качестве, что и контрагент, в подобных обстоятельствах. Вот эта формулировка очень долго отрабатывалась, но сейчас она устраивает и континентальных юристов и юристов англо американских.

Вот оферта должна содержать предложение, из которого видна воля сделавшего ее лица считать себя связанным. А связанным или это воля, точнее говоря наличествует тогда, когда из поведения такого лица другое разумное лицо сделает вывод, что считало себя связанным, или действовало бы в таком же качестве.

Понимаете, какая штука, дело в том, что особенно для англо-американского права это характерно, когда мощная экономика и товар находится в избытке и главная задача сбыть товар, то есть найти приобретателя. Соответственно главная задача законодателя сделать так, чтобы стороны скорее были связаны договором. Можно раньше считать, что договор заключать, как можно раньше установить момент возникновения прав и обязанностей. Вот задача законодателя.

Континентально-европейское право подходит к этому более осторожно. Мы всегда считали… ну вернее континентальное право. У нас в СССР вообще были жесткие условия, все существенные условия должны быть определены, но это проявление континентального подхода – полная ясность от выбора конкретного контрагента. Вы договорились по предмету, по цене, по качеству и количеству. С этого момента у вас возникают права и обязанности, появляются договорные обязательства. Вот континентальный подход.

Как их согласовать? А вот с помощью такого рода формулировки, которые в Венской конвенции. Когда вот нужно, чтобы контрагент не просто сделал такое предложение, а чтобы он считал себя обязанным,а как обязанным. Вот он делает его в такой ситуации, когда другой контрагент и вообще всякое разумное лицо посчитало бы, что да он хочет заключить юридически обязывающий договор. Вот такого рода формулировки, они же не случайно появляются. Это своего рода оферта.

Теперь у нас появилось понятие связанное с безотзывной офертой. Безотзывная оферта тоже вообще то же компромисс между англо-американским и континентальным правом. Англо-американское право стремится традиционно к тому, чтобы быстрее связать стороны переговоров. Чтобы они считали себя связанными. Договор родился, возникли обязательства которые нужно исполнять. Экономически она обусловлена тем, что товар должен быть продан. Континентальное право относится к этому более аккуратно.

Вот здесь возникает вопрос, предложение то он сделал, но вот ситуация экономическая поменялась или еще что-то. отдельный разговор, у вас я надеюсь и казусы будут, когда поступило предложение от акционерного общества, а оно как бы сделка крупная для этого общества или является сделкой с заинтересованностью. А есть ли согласие коллегиального органа, общего собрания? Надо бы это проверить прежде чем отвечать на такую оферту. А просто так отозвать оферту нельзя.

Значит поэтому вы видите, что с офертой все не так просто.

Ну вот теперь вторая стадия это акцепт.

Акцепт – согласие на заключение договора, но опять таки не всякое согласие. В законе у нас 438 ГК определено понятие акцепта – это ответ лица, но не просто ответ, а должен быть полным и безоговорочным, как капитуляция Германии.

Вот акцепт должен быть такой же, а в практике часто бывает так, поступило предложение, с которым адресат согласен, но хотел бы изменить порядок доставки, не самому вывозить со склада, а кого-то нанять, или готов доставку оплачивать, но только до границы своей, а на территории поставщика сам пусть оплачивает. То есть он дает согласие, НО. И дальше следуют некие уточнения.

Лет 30 или 40 назад мы бы сказали, что акцепт должен быть полным и безоговорочным, а согласие заключить договор но на других условиях это не акцепт, это другая оферта. И тогда участники меняются местами. Тот кто делал оферту представляется ее получателем.

Но это было лет 40 назад. А теперь не так давно коммерческая практика пришла к выводу, что это жесткий подход. Ну мало ли я чего-то там хочу изменить. Изменения которые я предлагаю могут быть значительными, существенными, а могут быть и не существенными, не меняющими существа дела. И что и сразу договор у нас не получится, а получится новая оферта и согласится ли на новую оферту первоначальный владелец товара и нужно переговоры вести, а рынок меняется. Это не удобно.

И вот теперь, если мы обратимся к Венской конвенции ст 18, тоже дается понятие акцепта и тоже говорится, что он должен быть безоговорочным, но замечания акцептанта, которые существенно не меняют условия договора могут быть признаны акцептом. Как узнать ,что существенно меняет условия договора, а что нет.

Венская конвенция дает нам ориентир здесь. Во всяком случае существенными являются те условия ,в отношении цены качества, количества товара, объема ответственности, но это примерный перечень. В принципе возможны и такое вот согласие, но с некоторыми незначительными дополнениями. А если они значительны?

У нас практика по другому к этому подходит. Все таки если мы заинтересованы в развитии договорных отношений и в их укреплении, но на условии выгодном обеим сторонам, мы должны придерживаться баланса интересов. Тогда поступают несколько иначе. Есть оферта, поступает конкретному лицу, содержащая определенные условия, может быть и существенные условия или порядок их определения. А акцептант на это не говорит, да согласен, но на других условиях.

В нашей практике немного по другому это оформляется. Акцептант заинтересованный в договоре он не говорит согласен НО. Он составляет обычно документ – протокол разногласий. Письменно его составляют. Обычно он берется листок бумаги или страничка в интернете и разделяется на две части:

• В одной части – пункт такой-то договора в редакции поставщика или продавца, того кто сделал оферту.

• А во второй части – этот же пункт договора в редакции покупателя. То есть то что предлагает контрагент.

Потому что разногласия могут касаться одного пункта, нескольких пунктов, вот протокол разногласия, все. Один излагает то что предлагается, а потом излагает это в своей редакции, то что он хочет. Подписывает этот документ и отправляет тому, от кого пришло предложение. И если он это предложение получил и согласен, то бог с тобой. Тоже ставит подпись под протоколом разногласий.

И тогда договор считаются заклченным в редакции протокола разногласий, а не в первоначальной. Пожалуйста это возможно. Это наиболее спокойный вариант, причем здесь возникают сложности, ведь мы говори об отношениях в условиях, когда они друг друга не видят и надо как-то волю согласовать. Послана оферта, а дальше акцептант берет самый простой случай, он согласен да. И дает полное и безоговорочное согласие в какой форме: письменно или по факсу. А когда это дойдет до оферента, почти всегда есть разрыв между офертой и тем сроком, когда акцептант пошлет свое согласие.

Договор же считается заключенным, когда согласие достигнуто, т.е. в момент, когда тот, кто сделал предложение, понял, что контрагент с ним согласен. А вот согласие от контрагента может идти некоторое время, более того оно может быть еще искажено (про нашу почту не говорим вообще, плюс даже в электронном письме может быть описка, ошибка).

Тут расходились континентально-европейское и английское право. Континентально-европейское право (и мы тоже) всегда стояло на том, что договор считается заключенным, когда есть консенсус, а консенсус появляется тогда, когда оферент получил акцепт (т.е. в момент получения акцепта), он его воспринял, убедился, что акцептант согласен без всяких оговорок -> договор заключен. А англо-американское право, которое всегда стремилось побыстрее связать стороны, с 15 века еще стояло немножко на другой позиции. Оно считало, что акцепт сделан в должной форме тогда, когда он отправлен по почте. Тут такая теория почтового ящика, а в континентально-европейском праве теория получения (с момента получения согласия договор заключен). В общем, когда-то американцы должны были уйти от своей теории, Венская конвенция содержит теорию получения и сейчас американцы тоже признали ее.

Договор считается заключенным в тот момент, когда оферент получил согласие (воспринял акцепт), а не тогда, когда акцепт просто отправлен на почту/электронно/куда-то еще. Вот момент, с которого договор считается заключенным. Это так называемый “акцепт заявления” (заявление акцептанта: письменное/устное/в электронной форме, но это заявление, т.е. прямое изъявление воли акцептанта).

Вообще возможен у нас, это еще с советских времен идет и Венская конвенция признает так называемый “акцепт действия” (п.4 ст. 438 ГК) - означает, что в ответ на предложение (н., отгрузить товар) акцептант может не отвечать “да, согласен”, а просто начать отгрузку. Это было возможно и в советское время, и сейчас. Тут проблема другая: начать то он начал, а когда товар придет к получателю? Несколько дней? А что в эти несколько дней должен делать получатель? Договор заключен/не заключен? Ждать товар/не ждать? Готовить деньги к оплате или нет? Вот вопросы, а ответы на них как раз дают правила срока для акцепта, правила срока для оферты, потому что в этот период может появиться другой продавец (конкурент) и предложить по более дешевой цене. Ответ на эти вопросы как раз в правилах об оферте, акцепте: кода мы считаем акцепт полученным, когда мы считаем этот акцепт действием совершенным. В законе есть указание и в ПП ВС РФ №49. И, наконец, теоретически в литературе иногда обсуждается возможен ли акцепт молчания.

Вспомним: Вообще-то молчание у нас не считается волей несовершения сделки, потому что молчание можно по-разному трактовать. Чтобы споров не было мы сторонники прямого волеизъявления, но в некоторых случаях закон/договор допускает молчание (т.е. будет оферта), тогда возникает вопрос: такая оферта возможна? (я вам предлагаю товар по такой-то цене и если вы мне в течение 3 дней не ответите, то я буду считать, что вы согласны.) Такое возможно? Нет, потому что предложение оферента считать молчание акцептанта ответом недопустимо. Это значит, что я своими собственными действиями возлагаю на контрагента по существу обязанность. Я так делать не могу, такой власти у меня нет, я не орган публичной власти, мы равноправные участники имущественных отношений, равноправные частные собственники. Как говорил один дореволюционный ученый: “Никто не обязан отвечать на предложение ему неугодные”.

Лектор всё это расписал, но это касается, во-первых, заключения договора между отсутствующими и во-вторых, тех договоров, которые заключаются по усмотрению сторон. Да, конечно, у нас в силу принципа свободы договоров договоры стороны заключают сами какие хотят, но разумеется, в рамках, установленных законом. В этих пределах стороны сами выбирают форму, виды договоров и условия.

Но есть случаи, когда договоры подлежат обязательному заключению: случаи предусмотренные либо законом, либо договором. Тут свобода договора существенно ограничена, например, случай так называемых естественных монополий (ЖД, она заключает договоры со всеми клиентами, которые обратятся), конструкция публичного договора (- договор обязательный для заключения той стороной, которая оказывает услуги или продает товар, односторонне обязательный), предварительный договор (стороны предварительно договорились и тогда их обязанность заключить договор возникает из предварительного договора).

В Пленуме №49 толкование норм о публичном договоре, о предварительном договоре - это не особые виды договоров, это по сути, особые способы заключения договоров, поэтому они и толкуются в 49 Постановлении, который посвящен порядку заключения договоров.

Есть ситуации, когда суд обязывает заключить договор, более того, по предварительному договору теперь стороны согласуют далеко не все существенные условия и все равно считается этот договор обязывающим их к заключению специального нового договора, а его существенные условия стороны все не согласовали и согласовать не могут, одна сторона упирается. Что делать? Идти в суд. В судебном порядке можно требовать обязать сторону заключить договор, а на каких условиях? Понятно, сначала на согласованных условиях, а условия, которые они не согласовали за них будет определять суд.

Вообще, это норма очень не бесспорная о том, что суд определяет условия их договора, он ведь в нем не участвует (суд - не собственник), он может их разногласия разрешить, а вот формулировать за них условия вообще-то не дело, но такова позиция была законодателя. В конечном итоге суд каким образом будет формулировать условия договора за стороны? Опираясь на предшествующую практику, на анализ рыночных условий.

Еще одна специальная вещь, раньше ее у нас не было. Практика коммерческих отношений и отношений между профессиональными предпринимателями показала, что даже вот эти 2 стадии акцепт и оферта еще мало дают для заключения договоров.

Когда речь идет о крупных договорах на огромные суммы (поставка нефти, газа/строительство каких-то объектов), такого рода договоры и текстуально огромные, условий там очень много и как их всех согласовать? Стороны при заключении таких договоров могут даже и присутствовать: приедет команда целая с одной стороны (и предприниматели, и юристы, и инженеры) и команда с другой стороны такая же, сядут в аудиторию обсуждать, месяцами эти переговоры проводить.

На каком этапе договор считается заключенным? И заключен ли он вообще? А в результате бах и ничего не получилось, а мы то думали, нам этот товар поставят. Мы уже заключили предварительный договор аренды помещений, где этот товар будет стоять, уже начали обучать персонал, всё затратили и что в пустую? Как-то это нехорошо, согласитесь. И вот у нас появились нормы в Кодексе о том, что добросовестно надо вести переговоры о заключении договора, а потом появились и специальные нормы (ст. 434.1 ГК), которые так и называются “Переговоры о заключении договора”. Это, конечно, в предпринимательских отношениях чаще всего, но для юристов это одно из основных полей работы. Как подготовиться к заключению контракта? О чем говорить на этих переговорах?

Заключение договоров путем таких переговоров - нельзя сказать, что это заключение между присутствующими, потому что между присутствующими всё предельно просто и никаких специальных норм не требуется. И нельзя сказать, что это заключение между отсутствующими, это в общем деятельная процедура, которую можно считать особым (если хотите, третьим) способом заключения договоров - заключение их на переговорах. Вот эти переговоры родились из так называемых преддоговорных контактов.

Потому что обычный договор - мы идем в любой ближайший магазин/рынок покупать товар, что тут торговаться: плати и бери, а в предпринимательской сфере договоры на строительство гидроэлектростанций/на поставку больших партий нефти в течение длительного периода - их просто так, конечно, никто не ведет. Для начала нужно знать, что за контрагент перед тобой. И вот контрагенты начинают друг друга изучать, появляется целая стадия (по англ: due diligence “должная добросовестность”) - нужно проверить контрагента: не находится ли он на грани банкротства, нет ли у него кучу судебных процессов, какие мнения на рынке о контрагенте, проверить его бухгалтерский баланс, посмотреть устав за несколько лет. Вот такие меры для изучения контрагента, естественно, это взаимные меры.

Когда стороны уверены в друг друге, они могут зафиксировать этот этап, можно составить протокол о намерениях, можно декларацию о намерениях подписать, можно зафиксировать что мы понимаем по крайней мере, что перед друг другом два добросовестных контрагента, которые на рынке себя зарекомендовали хорошо. Это еще не существенные условия договора, но закрепить это можно. По этой части англо-американское право у нас особенно отличается: всякие штуки допустимы и наше право значение большое этому придает.

Это первый шаг, далее мы приступаем к выяснению условий: что будем поставлять один другому/строить/обмениваться, платить как, на каких условиях. Чтобы не потерять то, о чем договорились, можно это письменно закрепить и вот тут появляются документы (даже письменные, даже двусторонние, по-разному называемые: меморандум, протокол о намерениях). Так вот каково значение этих документов? Эти документы еще не юридически обязывающие договоры (во всяком случае это еще не договор конкретный о поставке/продаже какого-то имущества), это намерение продолжать переговоры. После этого сторона возьмет да и убежит, ведь бывают всякие стороны, на вид вроде бы он и честный, и хороший, а на самом деле это посланец конкурента, который отвлекает ваше внимание для того, чтобы вы с другим контрагентом в такие переговоры не вступили, а потом на последнем этап раз и уйдет.

Еще, например, есть другая опасность. Ведь у нас с вами эти АО и ООО и в России, и по всему миру уже давно практически никто не действует в одиночку, они все участники холдинговых или концерных групп (Германия). У них есть материнские компании,хорошо бы изначально прощупать какова воля материнской компании, а то мы будем договариваться и договоримся, а материнская компания добро не даст (у нее есть масса рычагов воздействия на дочерние общества) и опять у нас договора не будет, а расходы то преддоговорные будут огромные. Как быть с этим? Чтобы этот процесс закрепить и как-то юридически зафиксировать у нас появились правила о преддоговорных отношениях или о переговорах по заключении договора. Они основываются на принципе старом немецком, который разработал в свое время еще Ерин и называется он “Culpa in contrahendo” - вина в заключении договора. Она может как раз состоят в том, что как только кто-то из участников договоров ведет себя недобросовестно, у него нет намерений на самом деле заключить этот договор - и вот за эти штуки теперь законодательство и наше, и принципы УНИДРУА за эти фокусы наказывают. Если вы вступаете в переговоры о заключении договора серьезного крупного, то надо иметь, как говориться, серьезные намерения. Намерения по разному заключаются (ст. 434.1 ГК - там подробно расписано). Основываясь на этом принципе “Culpa in contrahendo” теперь в серьезных предпринимательских отношениях и во внутренних и тем более во внешнеэкономических надо исходить из того, что стороны вступая в переговоры о заключении в будущем договора, ведут себя добросовестно, искренне стремятся к достижению соглашения, а не имеют какую-то коварную мечту и не держат камня за пазухой.

Иначе за неосновательный отказ от продолжения переговоров можно поплатиться убытками или даже штрафом (если он установлен). В силу 434.1 допускается заключение соглашения о порядке ведения переговоров - в принципе, ранее, в силу свободы договора его не запрещали и ранее заключать. Однако в российской действительности сложилось так, что все ждут буквального закрепления в законе, иначе суд может не признать существование отношений. В 434.1 появился и такой момент - когда стороны могут заключить соглашение о добросовестном ведении переговоров. Это тоже договор, он тоже порождает обязательства по добросовестному ведению переговоров. Новые нормы ГК, которые появились после 2015 года не всегда такие удачные, есть и проблемы. Но новые веяния. взятые из международной коммерческой практики теперь в ГК есть. Есть особые порядки заключения договоров: на торгах, на аукционах, по конкурсу. В данных случаях договор заключается не так, как обычно, и кодекс этот момент фиксирует. 1. Заключение договора на публичных торгах (такие торги нужны тогда, когда реализуется, продается имущество во исполнение судебного решения - имущество банкрота, имущество, являющееся предметом залога и т.д.). Публичные торги проводятся обычно в форме аукциона, здесь есть важная юридическая особенность - имущество, проданное с публичных торгов является юридически очищенным от всех прежних обременений (типа сервитута, залога и т.д.). Когда вещь просто продается - нужно предупредить покупателя, что вещь обременена правами третьих лиц, иначе третьи лица будут требовать от покупателя, ему придется возмещать убытки. Если покупатель купил что-то с публичных торгов, сейчас приставы-исполнители в порядке, предусмотренным законом “Об исполнительном производстве” весь этот процесс проводят. По конкурсу и аукциону - отдельные от публичных торгов нормы. 2. Аукцион от конкурса отличается тем, что аукцион обычно открытый и на нем вещь/имущество/право на заключение договора реализуется путем заключения договора с тем лицом, кто предложил наивысшую цену. Предварительно все участники аукциона вносят задаток, и если кто-то не победил - задаток возвращается. Но если победившее в аукционе лицо выигранную вещь не забирает - он задаток оставляет у организатора аукциона. 3. Конкурс - отличается прежде всего тем, что имеет значение не только цена, победителем конкурса будет признан тот, кто предложил наилучшие условия (не факт, что это наивысшая цена). Конкурс проводится в закрытом формате - предложения подаются в запечатанных конвертах, при этом вскрываются конверты только после окончания сроков их принятия. Победителем конкурса является тот, кто указал лучшие условия именно в этом конверте. Изменение и расторжение договора. Здесь мы сталкиваемся с многозначностью понятия “договор”. Договор: - это юридический факт, сделка - документ в письменной форме - договорные обязательства Обязательства, возникшие из договора могут меняться, даже прекратиться, также есть ситуации, когда до конца его не желают исполнять стороны/это невозможно. Тогда нужно вести речь об изменении или расторжении договора. В ГК изменение и расторжение договора заключены в 29 главе. По-хорошему это нужно было назвать “изменением и прекращение договорных обязательств”. Если договор заключен - его нужно исполнять, и односторонний отказ от договора недопустим. НО в случаях, установленных законом или в договоре такой отказ допустим. Теперь есть 310 статья ГК - в ней говорится, что недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства (но в предпринимательских отношения может быть сразу зафиксировано, что сторона может отказаться от договора, уплатив другой стороне некую заранее оговоренную сумму - конструкция из английского права - in termination “фии???”. Это не мера ответственности). Пункт 1 статьи 450 - странная норма - “Многосторонним договором, исполнение которого связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, может быть предусмотрена возможность изменения или расторжения такого договора по соглашению как всех, так и большинства лиц, участвующих в указанном договоре, если иное не установлено законом. Это что такое? Суханов говорит, что тут сработало банковское лобби - несколько банков кредитуют крупное строительство, всего банков 5, и в договоре кредитном они записывают возможность одностороннего отказа от кредита с требованием его возврата с процентами, когда банки потребуют. И получатель кредита подпишет это, ему некуда деваться, ему нужны деньги. И в ситуации, когда пару банков из 5 согласны продолжать кредитование, а не согласен один из них, но зато главный. Этот главный банк договориться с остальными двумя дочерними банками и получится большинство. Возможность одностороннего расторжения договора в данном случае нужно оставить только в том случае, если все хотят прекратить этот договор + в договоре есть этот самый in termination “фии???”. В ином случае получится плохо - договор расторгнут, получателя кредита признаю банкротом и продадут все его имущество на публичных торгах. Ветрянский написал о реформе 2015 года работу “”Реформы гражданского зак-ва: предварительные итоги”. К сожалению, данная норма существует сейчас в зак-ве.

Так или иначе, по общему правилу, односторонний отказ от договора недопустим, но иногда он может быть - если стороны сами изначально об этом договорились, но даже в этому случае, сторона должна действовать добросовестно и разумно - новая статья 450.1. В общей части в 9 статье говорится, что отказаться от права можно, но сам отказ прекращения права не влечет. Смысл статьи 450.1 сводится к тому, что нельзя действовать в противоречии со своим собственным поведением - это старый принцип, идущий из римского права. У нас он рассматривается почему-то как разновидность английского Эстоппеля. Но это не эстоппель - это “venire contra factum proprium” - нельзя действовать в противоречие своему собственному поведению (сначала согласиться, потом передумать и т.д.). Появилась также специальная статья о недействительности договора - 431.1 Зачем, спрашивается? Есть много норм о недействительности сделок. Дело в том, что данная норма рассчитана на договоры в сфере предпринимательской д-ти, где сказано, что, если сторона приняла от контрагента исполнение по договору, то отказываться она от него не может. Опять это стали называть Эстоппелем, но это “venire contra factum proprium” - запрет противоречивого поведения. Также в статье говорится о том, что, если договор будет признан недействительным, то действует не только двусторонняя реституция, но могут быть иные последствия, которые они сами предусмотрели в договоре. Изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон - это понятно. Но в одностороннем порядке при существенном изменении обстоятельств тоже можно расторгнуть договор. Пример: взяли люди валютную ипотеку на строительство жилья в рублях, но с эквивалентом в долларах, курс на тот момент был стабилен. Прошел год, доллар вырос в два раза - возвращать в банк им теперь в два раза больше. И те, кто взял эту ипотеку/кредит стали говорить, что здесь присутствует значительное изменение обстоятельств. Банки не согласились. В суде тоже получили отказ в силу статьи 451 ГК , там говорится, что до этого должно быть 4 условия: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона Почитайте учебник и комментарии по этим условиям.

Лекция 8 (20.10.2021). Группа 7. Меры ответственности за нарушение договорных обязательств.

Надо сказать, что подавляющее большинство договорных обязательств исполняется надлежащим образом. Но, к сожалению, юристы сталкиваются чаще всего с разного рода конфликтами. И не только с конфликтами: при заключении договора, когда еще и обязательств нет, возникает целый ряд отношений, в которых без юриста не обойтись. Тем не менее договорные обязательства не всегда исполняются, не исполняются полностью или в какого-то части. Во всех случаях возникает вопрос об ответственности, и ГК регулирует этот вопрос, есть особая глава в об общих положениях об обязательствах, посвященная ответственности.

Лирическое отступление Суханова по поводу учебного плана (записано в общих чертах): На 2 курсе Суханов нам рассказывал, что ответственность – общий институт гражданского права (но как показывает практика, студенты не помнят уже на 3 курсе, о чем говорилось на 2). Но многие вопросы, касающиеся отдельных видов договорных обязательств, неизбежно включают в себя вопросы ответственности или в более широком смысле. ГК сводит вопрос ответственности к нарушению договорных обязательств, есть специальный раздел, но вопрос ответственности шире.