§ 3. Заключение договора

1. Понятие, стадии и процедуры заключения договора

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий:

1) сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора;

2) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к такого рода договорам (ст. 432 ГК).

Заключение договора различается в ситуациях, когда его будущие стороны непосредственно воспринимают волеизъявление друг друга и реагируют на него («между присутствующими») и когда они лишены такой возможности («между отсутствующими»). При этом имеется в виду не физическое (фактическое) присутствие или отсутствие лица в месте заключения договора, а его возможность непосредственного восприятия волеизъявления контрагента, которое возможно, например, с помощью телефона, компьютера и других современных средств связи.

В любой из этих ситуаций можно выделить такие стадии заключения договора, как предложение заключить договор, или оферту (от лат. offere - предлагать), и согласие на его заключение (принятие оферты), или акцепт (от лат. acceptio - принятие), которому в некоторых случаях может предшествовать предварительное рассмотрение оферты (проекта договора). Эти две стадии обязательны при заключении любого договора.

При заключении ряда договоров их контрагенты зачастую вступают друг с другом в преддоговорные контакты (переговоры) по предварительному обсуждению и выработке условий будущих соглашений. В этом случае появляется еще одна, дополнительная стадия, которая предшествует оферте и (или) ее акцепту или полностью заменяет собой стадию оферты и акцепта.

Важную роль играет due diligence.

В зависимости от особенностей формирования и выражения воли каждой из сторон на заключение договора различаются процедуры заключения договора:

1) с использованием обычных оферты и акцепта (в том числе с применением для формирования оферты унифицированных типовых договорных форм);

2) в ходе переговоров, когда условия договора совместно вырабатываются сторонами в результате длительного процесса обмена предложениями по конкретным условиям договора;

3) с использованием заключаемых в ходе переговорного процесса «промежуточных» договоров (рамочных, договоров с открытыми условиями, опционных и проч.);

4) в обязательном порядке (например, при заключении публичного договора эта процедура прямо предусмотрена ст. 426 ГК и исключает использование переговоров или торгов. Это же относится к заключению договора на основании предварительного договора (ст. 429 ГК) или иной установленной законом или договором обязанности его заключения);

5) по результатам торгов, исключающих формирование оферты в одностороннем порядке и направление ее конкретному адресату (например, в соответствии с п. 3 ст. 447 ГК только таким способом могут быть заключены договоры поставки товаров или выполнения подрядных работ для государственных или муниципальных нужд);

6) с использованием электронных сетей.

2. Оферта

Под офертой понимается предложение заключить договор, отвечающее следующим обязательным требованиям (абз. 1 п. 1 ст. 435 ГК):

во-первых, адресованное конкретному лицу (лицам);

во-вторых, достаточно определенное, т.е. содержащее все существенные условия, на которых предлагается заключить договор;

в-третьих, выражающее намерение сделавшего его лица заключить договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Форма оферты может быть различной (письмо, телеграмма, факс и т.д.), но, отражая содержание (существенные условия) будущего договора, оферта часто принимает и его форму, иначе говоря, в качестве оферты адресату обычно направляется проект будущего договора. Состояние связанности своим собственным предложением наступает для лица, направившего оферту, с момента ее получения адресатом.

Оферте, направленной адресату и полученной им, присуще важное свойство безотзывности. Принцип безотзывности оферты, т.е. невозможности отзывать свое предложение о заключении договора в период с момента его получения адресатом до истечения установленного срока для ее акцепта, установлен законом в виде презумпции (ст. 436 ГК).

Вместе с тем у лица, направившего оферту, имеется право отозвать ее (отказаться от предложения), если оно предусмотрено либо самой офертой, либо вытекает из существа сделанного предложения или из обстановки, в которой оно было сделано. Так, отсутствие в оферте срока для акцепта считается достаточным основанием для ее отзыва в любой срок до направления акцепта или до момента, когда оферент узнал о совершении иных действий, свидетельствующих об акцепте. Невозможность отзыва оферты может быть прямо установлена бессрочной офертой или вытекать из обстановки или существа предложения (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ № 49). Попытка отзыва безотзывной оферты не имеет юридического значения, и, несмотря на такой отзыв, адресат оферты вправе ее принять, а договор будет считаться заключенным.

Принципы УНИДРУА. Пока договор не заключен, оферта может быть отозвана, если сообщение о ее отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта. Вместе с тем она не может быть отозвана и является безотзывной, во-первых, если в ней установлен определенный срок для акцепта или иным образом указано, что она является безотзывной; во-вторых, если для адресата оферты разумно рассматривать ее как безотзывную и он действует, полагаясь на такую оферту.

Оферта прекращает свое действие в связи с ее отклонением либо с истечением срока, отведенного для акцепта. Она теряет силу в случае ее отклонения адресатом, даже будучи безотзывной в силу указания в ней срока для акцепта, если отклонение имело место до истечения этого срока (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ № 49). Смерть или банкротство оферента или акцептанта до принятия предложения заключить договор не являются основанием прекращения оферты, так как на наследников (правопреемников) переходят не только права и обязанности, но и возможности прав и обязанностей, и секундарные правомочия, возникающие у акцептанта.