3. Субъекты залога

Залогодержателями могут быть несколько лиц. Так как возможен последующий залог, или перезалог. Согласно принципу старшинства сначала удовлетворяются требования первого залогодержателя. Есть еще совместные залогодержатели, у которых есть доли в вправе залога. Это нельзя путать с перезалогом.

Залогодержателями могут быть собственники вещи или обладатели ОВП, но там много исключений. Если это сособственники, тогда они могут заложить без согласия иных сособственников свою долю. Но если нужно заложить вещь целиком, нужно согласие остальных. Залогодателем может выступать не только должник, но и третье лицо. Например, материнская компания может заложить что-то для обеспечения исполнения обязательства своей дочерней компанией.

4. Основания возникновения залога

- договор

- закон

Таковы залоги товара, проданного в кредит (п. 5 ст. 488 и п. 3 ст. 489 ГК); земельных участков, приобретенных с использованием банковского кредита или целевого займа (п. 1 ст. 64.1 и п. 1 ст. 64.2 Закона об ипотеке), либо участков, на которых находятся здания или сооружения, переданные в ипотеку (ч. 2 ст. 69.1 Закона об ипотеке); указанных в п. 1 ст. 367 КТМ требований, обеспечиваемых морским залогом на судно и т.д.

При этом большинство норм, вводящих залог в силу закона (в том числе о залоге товара, проданного в кредит, и о залоге земельных участков), носят диспозитивный характер, в силу которого стороны могут договориться о том, что в их отношениях залог на основании закона не возникает.

Судебный залог

Он устанавливается на основании запрета обладателю имущества распоряжаться им, налагаемого в процессуальном (публично-правовом) порядке в интересах определенного лица и по его ходатайству после вступления в силу судебного решения об удовлетворении его требований к обладателю имущества.

Так, после вступления в силу решения суда об удовлетворении исковых требований суд по ходатайству истца может также принять обеспечительную меру в виде ареста определенного имущества должника (ст. 90-91 и след. АПК или ст. 139-141 и след. ГПК), на которое истец в этом случае приобретает право залога с момента принятия такой обеспечительной меры. Запрет должнику распоряжаться своим имуществом может быть наложен не только судом, но и другим компетентным государственным органом, например, налоговым или таможенным.

В делах о банкротстве не применяется судебный залог.

5. Договор залога

Форма

Договор залога подлежит заключению в простой письменной форме, если законом или соглашением его сторон не установлена нотариальная форма. Обязательная нотариальная форма требуется для договоров залога, обеспечивающих исполнение обязательств по договору, подлежащему нотариальному удостоверению (абз. 2 п. 3 ст. 339 ГК), а также для договоров залога доли в уставном капитале ООО. Несоблюдение требований к форме договора залога влечет его недействительность.

На протяжении длительного времени нотариальная форма была также предусмотрена для договоров залога недвижимости (ипотеки). Действующая редакция Закона об ипотеке в абз. 1 п. 1 ст. 10 устанавливает для них простую письменную форму в виде одного документа, подписанного сторонами, но требует их обязательной государственной регистрации (абз. 1 п. 1 ст. 10). Отдельные виды залога могут оформляться специальными документами, например, залог гражданами своих вещей в ломбарде — залоговым билетом (п. 2 ст. 358 ГК), а иногда - ценными бумагами, например, залог предпринимателем товара на складе - складским свидетельством (п. 4 ст. 912 ГК), а ипотека — выдачей документарной (письменной) или электронной закладной (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке).

Существенными условиями этого договора являются предмет залога и указание на обеспеченные залогом требования. При ипотеке существенным условием является оценка предмета ипотеки.

Предмет – любой объект гражданского оборота, но не гражданских прав.

Поскольку обращение взыскания на предмет залога предполагает переход прав на него от залогодателя к другому лицу, им не может стать имущество, на которое законом не допускается обращение взыскания (например, имущество богослужебного назначения, принадлежащее религиозным организациям в силу п. 2 ст. 123.28 ГК), а также имущество, переход прав на которое не допускается, например, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (в частности, о взыскании алиментов или о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, в соответствии со ст. 383 ГК), и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Законом может быть установлен запрет или ограничение залога некоторых видов имущества. Например, ипотека земельных участков, которые находятся в государственной или муниципальной собственности, прав участников ЮЛ, кроме хозяйственных обществ. Вместе с тем закон не устанавливает запрета на залог имущества, ограниченного в обороте (п. 2 ст. 129 ГК). Ограничение оборотоспособности предмета залога может иметь значение только при залоге, условия которого предусматривают передачу предмета залога залогодержателю (ручной заклад), либо на стадии обращения взыскания на предмет залога при его реализации и переходе прав на него от залогодателя к другому лицу.

В договоре должны быть указаны существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого залогом обязательства.

Если залогодателем в договоре является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обеспечиваемое залогом обязательство может быть обозначено сторонами самым широким и общим образом (абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК). В этом случае допускается заключение договора залога, который обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы или установление залога в отношении определенной группы обязательств.

Более того, в договоре залога, залогодателем по которому является предприниматель, в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК «предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать его на момент обращения взыскания», в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя либо его определенной части или определенного вида (например, принадлежащих ему недвижимых вещей и (или) ценных бумаг). Это называется тотальным, или глобальным, залогом. Это опасно.

Залог сохраняется даже при изменении его предмета (например, при переработке вещи или разделе земельного участка), распространяясь на новые объекты (подп. 1 п. 2 ст. 345 ГК), несмотря на прекращение на них вещных прав у залогодателя. Однако при ипотеке право залогодателя на восстановление или замену предмета залога возможно только по письменному соглашению об этом.

В период действия договора залога залогодержатель может передать свои права и обязанности по нему другому лицу без согласия залогодателя в порядке уступки права, но при условии одновременной уступки тому же лицу требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Существует также одна недоработанная конструкция, как договор управления залогом.