Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

личных потребностей точнее определяется благодаря признанию определенных оснований для такого повышения платы, как, например, свадьба сына. Все это, возможно, выходит за пределы представлений об общем правеÈ.

Однако в8целом нет никаких сомнений в8том, что они разработали свою теорию источников права не путем изучения подобных второстепенных примеров, а8 путем исторических наблюдений.

Центральное место в8изучении первобытного права занимает право времен римских царей и8раннереспубликанского периода, как представители исторической школы это право себе представляют. Пухта наглядно отражает это в8своих ÇИнституцияхÈ и8в8своем труде об обычном праве, с8которым ÇИнституцииÈ в8целом согласуются. Наряду с8 этим представители исторической школы, несомненно, размышляли и8о8средневековом германском праве. Как у римлян, так и8у древних германцев право существовало в8основном в8виде правил поведения; народ принимает участие в8судопроизводстве, его правосознание является, таким образом, определяющим для разрешения правовых споры. Юристы еще не обладают собственным правосознанием8Ñ правила и8нормы они извлекают из правосознания своих сограждан. Пухта особое внимание обращает на Эйке фон Репгова. При рассмотрении более позднего времени Пухта ориентируется на состояние правовых отношений в8период римской империи8Ñ римские юристы сами непосредственно создают римское право, и8их правосознание представляет собой его основу. Это фактическая основа учения Пухты и8Савиньи о8праве юристов. Однако право, которое возникает таким путем, является уже не правилом поведения, а8чистой нормой решения.

Прежде всего, Савиньи и8 Пухте нужно было разрешить все вопросы, связанные с8Çнаиболее значимым и8удивительным явлением в8области обычного праваÈ8Ñ с8рецепцией римского права в8Средневековье. Теория этих двух ученых была направлена преимущественно на то, чтобы объяснить данное явление. Как можно теорию о8том, что право зарождается в8правосознании народа, согласовать с8тем фактом, что в8средневековой Германии право, полностью чуждое правосознанию немецкого народа, обрело юридическую силу для этого народа? Объяснить это можно из того, что народ, находящийся на более высокой ступени развития, не принимает участия в8формировании правовых норм8Ñ в8этом аспекте народ ÇпредставленÈ юристами. Рецепция римского права в8средневековый период произошла исключительно благодаря юристам, хотя они и8действовали при этом как представители целого народа.

451

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Вот что, в8сущности, представляет собой учение Савиньи и8Пухты об источниках права, изложенное по возможности словами самих авторов. Высказывания Савиньи и8Пухты сходились практически во всех вопросах, и8 не подлежит сомнению, что перед нами, несмотря на небольшие расхождения в8 деталях, общий труд, результат совместной работы. Этот общий труд8Ñ достижение высшего порядка, которое сумели понять лишь очень немногие современники и8которое до сих пор остается непревзойденным. При этом в8 целом данный труд абсолютно самостоятелен, хотя в8 некоторых вопросах все же можно заметить определенное влияние философии Шеллинга или Берка (ÇРазмышления о8революции во ФранцииÈ).409

Об их главной ошибке уже не раз говорилось в8настоящей работе. Эта ошибка состоит в8 том, что для данных мыслителей все право заключается только в8правовых предложениях. Однако ни на одной из ступеней развития правовые предложения не возникают готовыми непосредственно из народного самосознания; они всегда являются результатом работы юристов. В8ÇнародеÈ возникают отдельные правоотношения: корпорации и8 другие сообщества, семейные отношения, собственность и8 другие имущест венные права, договоры, право наследования. Все это может быть тем Çосновным, невидимым, духовным правом народаÈ, о8 котором говорит Савиньи. Лишь на основании таких отношений при посредничестве юриспруденции и8законодательства возникают правовые предложения. Чтобы достичь ясности в8 данном вопросе, нужно всегда отличать любую теорию источников права, вопросы возникновения правовых институтов от вопроса о8том, как возникают правовые предложения.

Из этой первой ошибки проистекает следующая ошибка, состоящая в8 том, что историки права проводят принципиальное различие между начальным и8 поздним этапами развития права. На глубинном уровне они все же видели развитие права непосредственно в8 народном самосознании, так как полагали, что к отправлению правосудия призван весь народ в8 целом и8 что правовые нормы, которые при этом используются, порождаются

именно правосознанием народа. Но это был ошибочный взгляд на историю, из которого выросла ошибочная теория. Даже там, где в8 собраниях участвовал Çвесь народÈ, по сути, к собраниям допускались лишь представители народа, и8правовые предложения

всегда формулировали и8ставили на обсуждение отдельные личности8Ñ Çлюди, искушенные в8вопросах права, которые появляются

452

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

у8любого народа до возникновения наукиÈ (Пухта). В8народе живут не правовые предложения, а8 правовые институты, нормы корпоративного права и8 права других сообществ, права собственности, договорного права, на которых основывались эти институты и8из которых уже формировались правовые предложения. Вместе с8тем на более высокой ступени развития, где на поверхность выходит профессия юриста, правовые институты и8связанные с8ними нормы развиваются внутри самого народа (например, если не отходить от примеров Пухты, вексельное право8Ñ среди банкиров, право размежевания земли и8 сервитутного пользования пастбищем8Ñ у земледельцев). Юристы лишь формулируют правовые предложения, облекая их в8 форму документа, науки или закона. Если бы Савиньи и8Пухта отделили друг от друга такие понятия, как правовые институты и8правовые предложения, то они тут же увидели бы, что на любой ступени развития эти понятия формируются одинаковым образом.

С8этим непосредственно связан третий принципиальный недостаток учения исторической школы права, который тем примечательнее, что именно он помешал представителям данной школы сделать дальнейшие выводы из самого прогрессивного открытия, чью истинную значимость смогли оценить лишь последующие поколения: именно они впервые ввели в8 историю права идею развития. Крайне интересно подойти к теории Пухты и8Савиньи с8вопросом о8том, насколько возможно, что на более высокой ступени культуры правосознание народа порождает правовые предложения. Тем самым правосознание пробивает себе дорогу к праву, признанному и8 используемому в8 суде, которое, по теории Пухты и8 Савиньи, уже является действующим правом. Непосредственное влияние народного самосознания, как они всегда подчеркивают, здесь очень ÇнезначительноÈ. Но и8 законодательство, как они оба утверждают, не имеет большого значения. Только в8те периоды, когда Çразвитие правовых норм должно учитывать изменившиеся обычаи или представления, когда возникает потребность в8новых правовых институтахÈ, вмешательство законодателей может оказаться не только благотворным, но даже необходимым. Оно поможет быстро преодолеть период неопределенности правовых норм, выравнять старое и8 новое право, связать правовые предложения друг с8 другом . Наконец, законодательство вынуждено вмешаться в8том случае, когда наступают такие Çэтапы развитияÈ, как, например, в8 Риме во времена правления императора Константина, когда формирование права на основе общенародного

453

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

самосознания утрачивает свое благотворное влияние (Савиньи). Но это все, чему законодательство может способствовать.

Таким образом, законодательство имеет не большую значимость, чем совокупная деятельность народа. Оно остается всего лишь правом юристов. Каким образом юристы приводят право в8 соответствие с8 изменениями собственного правосознания? Здесь важно услышать мнение самих ученых, Савиньи и8 Пухты.

В8первом томе своей работы об обычном праве Пухта объясняет: научное право8Ñ это не то же самое, что обычное право; научная деятельность8Ñ не то же, что национальная, научные воззрения8Ñ это воззрения, которые присущи человеку не как представителю народа, а8как самостоятельной личности. Иными словами, дух народа здесь не является непосредственным производящим источником права, но предмет юриспруденции носит национальный характер. Соответственно, она лишь тогда становится наукой, когда рассматривает этот предмет как национальный, т.8 е. в8 его истинном виде. Таким образом, если юристы хотят оказывать влияние на формирование права, то им следует действовать как представителям народа. Народ8Ñ исходный источник права, хотя оно создается не самим народом, подобно обычному праву, а8 через посредничество его представителей. Юридические воззрения являются правом лишь в8 том случае, если они обоснованы научно, если они истинны. Чтобы быть правом, такие воззрения должны быть внутренне мотивированы и8 обоснованны, должны соответствовать духу народа. Их соответствие духу народа явствует, как правило, из того, что они уже действительно обрели силу, частью8Ñ в8представлениях юристов, частью8Ñ в8судебной практике. В8этом заключается значение авторитета, которым обладают юристы и8 res iudicata,410 являющиеся не источником права, а8лишь источником познания уже существующего права (конечно, не всегда безошибочным).

Во втором томе работы об обычном праве Пухта, напротив, указывает, что при определенных обстоятельствах право юристов может быть также обычным правом. Вместе с8 поступательным развитием права объемы правового материала настолько возрастают, а8наука о8праве настолько усложняется, что лишь юристы обладают достаточно широкими знаниями и8 научным пониманием права. В8 результате взгляды юристов занимают место народных убеждений. ÇПри этом, пожалуй, следует учесть, что способность быть естественными представителями народа присуща юристам не в8силу их научной деятельности, которая, по сути, не является

454

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

национальной, но в8 силу превосходного знания юриспруденции, которое объединяет их с8теми знатоками права, которые существовали еще до возникновения науки вообщеÈ. Таким образом, наряду с8обычным правом, основывающимся на общих убеждениях народа, существует другое право, лежащее в8 основе практической деятельности юристов, при условии что речь идет не о8предложении, которое обосновывается научным путем и8 признается действительным просто в8силу своей истинности. Кроме практики, Çопирающейся на правовое предложение, выведенное научным путемÈ, существует также практика, которая Çотражает национальное правосознание юридически образованных людей и, соответственно, заключает в8себе обычное правоÈ.

То, что сказал Пухта, Савиньи разъясняет в8ÇСистемеÈ, говоря об общей природе источников права: следует различать фактическую деятельность юристов, Çтак как к ней, по большей части, сводится правотворческая деятельность общества, которая постоянно поддерживается с8помощью юристов, представляющих народÈ, и8 деятельность формальную, чисто научную. Далее, в8 отрывке, посвященном источникам римского права, он противопоставляет теоретическую и8практическую работу юристов. Теоретическая составляющая предстает как чисто научная исследовательская дея тельность: идентификация и8 разъяснение письменных памятников, документов, обработка результатов, сведение их в8 правовую систему и8 окончательное оформление этой системы. Такие юристы не создают новых правовых норм, а8 изучают уже существующие. Практическая работа8Ñ это любое исследование, непосредственно рассматривающее соответствие содержания источников права Çсуществующему состоянию правовых отношений, в8которое они собираются вмешаться, т.8е. современное положение дел и8потребностей времениÈ. Поводом к такой работе могут послужить Çопубликование достигнутых результатов в8виде учения или документа либо потребность разрешения правового конфликтаÈ. В8 обоих случаях исследование8Ñ это тот инструмент, с8 помощью которого реализуется обычное и8отчасти научное право.

В8 римской практической юриспруденции Савиньи различает две разнородные составляющие. ÇОдна из них, здоровая и8естественная по своей природе, основывается на новых потребностях, которые естественным образом возникают из-за различного положения в8 обществе, в8 иных случаях8Ñ из-за изменившегося судоустройства, отчасти также из-за перемены нравственных принципов, в8 основном в8 результате распространения христианства;

455

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

этой составляющей следует приписать силу и8 действенность обычного права, признанного научным путем. При этом не имеет значения, что прежние правоведы, возможно, пытались по ошибке вывести такие постановления из римского права. Данные юристы были в8этом искренне уверены, и8мы считаем, что одна из наших важных задач8Ñ исследовать в8таких случаях настоящее римское право; не для того, чтобы его сохранять и8 поддерживать, но чтобы выявить истинный масштаб произошедших изменений. Другая составляющая, напротив, возникла исключительно из-за упомянутой выше бесхарактерной путаницы; ее, как ошибку, нужно обнаружить и8устранить, чтобы этому не могло помешать ее долгое, ничем не нарушаемое существование, тем более что, как правило, в8ней можно обнаружить внутреннее противоречие, т.8е. коренную логическую ошибкуÈ. Примером может послужить вся современная юридическая практика.

В8заключение Савиньи отмечает: ÇТа составляющая практического права, которую я назвал здравой, имеет совсем иную значимость, чем та, которой обладает теоретическая работа. Она не просто действует как вызывающая уважение сила, а8действительно включает в8себя вновь сформированное право. Но и8ей не свойственно изолированное, не подверженное никаким изменениям существование. Конечно, в8случае чисто теоретической проверки, при обнаружении в8том или ином положении из области практического права отклонений от подлинного права, соответствующего первоисточникам, его справедливость нельзя оспорить, так как, являясь обычным правом, оно обрело независимое существование. Тем не менее нет никаких сомнений в8том, что тем же путем, каким оно обрело свою силу, оно может ее и8утратитьÈ.

Примерно того же касаются замечания Пухты в8 его критическом отзыве на статью Безелера: ÇОказывается, что судейскому сообществу при максимальном расширении его прав (на толкование существующего права) требуются дополнительные критерии, без которых во многих случаях не найти юридического основания для принятия решения. В8таких случаях судья извлекает необходимое правовое предложение из принципов существующего права; ввиду разумной природы права силу должно иметь и8то право, которое неизбежно следует из права уже данного, существующегоÈ.

Все это едва ли можно назвать научными рассуждениями8Ñ это невнятный лепет. Вопрос заключается в8 том, является ли введение новых положений в8 правовые нормы задачей юристов, работающих в8научной сфере. Если да, то прежде всего следует четко

456

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

и8 ясно об этом заявить и8обозначить те методы, которые они могут и8 должны при этом использовать. Здесь недостаточно просто развивать принципы уже существующего права, так как существующее право уже включает их в8себя. Пухта совершенно справедливо подчеркивает в8противовес Безелеру, что и8эта научная деятельность продуктивна. Но ее продуктивность заключается только в8том, что она раскрывает суть существующего права, а8не в8том, что она создает новые правовые нормы. Когда Савиньи намекает на Çошибочную попыткуÈ прежних правоведов извлекать такие положения из римского права, эти попытки кажутся, пожалуй, тем бесперспективнее, чем лучше уже освоено и8 осознано римское и8вообще действующее право. В8любом случае важнейшая задача этих сторонников созидательной силы юриспруденции состояла, как мне кажется, в8том, чтобы старательно развивать юридические методы исторического правотворчества. Однако в8их работах нет

и8намека на это. Все, что они могут сказать о8науке, касается только тех средств, с8помощью которых можно из уже сформированного права извлечь нормы для принятия решений, но не тех, с8помощью которых можно выявить или создать новое право. Юридический же метод, который они действительно наиболее успешно разработали (исторический и8 систематический), резко противоречит тому, чему они сами учили. Юриспруденция в8первую очередь занимается тем, что выявляет смысл правовых предложений, который они несли, когда возникли, и8на основе этого формирует систему, которая очевидно не приспособлена к тому, чтобы создавать новое право, необходимое современной действительности.

Учение Савиньи и8Пухты Безелер в8своей работе Ç Volksrecht und JuristenrechtÈ (1843) критиковал в8двух направлениях. Прежде всего, он спорит с8 тем, что непосредственное участие народа в8 создании правовых норм прекращается на более высоких ступенях развития. Он приводит многочисленные опровержения из разных правовых сфер (товарищескому и8сословному праву он посвящает отдельную главу), подтверждающие, что общее право продолжает жить в8народных массах и8в8его время. Юристы, конечно, знают о8таком народном праве немного, и8в8суде оно не принимается во внимание, но ведь историческая школа юристов учит, что практическая деятельность не относится к понятию обычного права, она8Ñ лишь его внешнее проявление. Для обычного права важно только то, что оно возникло непосредственно в8народном самосознании, т.8е. совершенно не важно, знают ли юристы об этом праве, зародившемся в народном сознании, и8применяется ли оно в8суде.

457

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Безелер возражает и8 против того, что юристы безоговорочно рассматриваются как представители народа при формировании права. Он полагает, что может возникнуть и8такое право, Çв случае которого нельзя, по меньшей мере заранее, предсказать, сохранит ли оно в8 себе характер общего права, и8 в8 какой степени оно сохранит этот характерÈ. Прежде всего это касается тех случаев, когда в8государстве издают плохие законы. Относится это и8к тем случаям, Çкогда внешнее влияние в8 результате продолжительного воздействия на правовое состояние достигает такой силы, что, в8конце концов, из него развиваются настоящие правовые нормы, которые каждый считает обязательными и8 которых всем следует придерживатьсяÈ. Основной причиной действительности такого права оказывается обычай, Çкоторый больше не является, как в8 случае обычного права, просто внешним проявлением права, а8 способствует его формированию и8 при этом нередко находится в8 противоречии с8 духом народа и8 логикой вещейÈ. Обычное право само по себе оказывается чуждым самосознанию народа: с8 правом, возникшим непосредственно в8 сознании народа, оно находится либо во враждебных, либо в8 безразличных отношениях. Поэтому неправильно полагать, что право юристов является

обязательным продолжением народного права8Ñ оно может быть просто обычным правом.

Ясно, что Безелер здесь довел до конца собственные мысли Пухты и8 Савиньи. Если они и8 не желали признать, что в8 их время дальнейшее развитие права происходит при участии всего народа, и8 хотели, чтобы юристы пользовались авторитетом представителей народа, то речь у них шла только о8том, чтобы оправдать заимствование и8 дальнейшую рецепцию римского права, остававшегося чуждым народному самосознанию и8 продвигавшегося только благодаря юристам. Безелер, который, как германист, не считал своим долгом оправдывать эту рецепцию, пользовался своей свободой. Но, по сути, взгляды Савиньи и8Пухты были очень близки взглядам Безелера,8Ñ пожалуй, даже ближе, чем они сами думали.

В8 одной из глав своего сочинения Безелер обращается к вопросу о8 том, как следует выявлять и8 распознавать право, сформировавшееся в8 сознании народа. Он считает, что народ в8 своей совокупности или даже в8 узких кругах, в8 сознании которых живо народное право, обладает непосредственными представлениями, Çпозволяющими осмыслить факторы, возникающие в8 условиях и8обстоятельствах жизни простого обывателя, и8вместе с8тем

458

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

знать и8 использовать действующие нормы. Так же дело обстоит с8каждым, в8чьем сознании в8силу его положения, его жизненного и8 делового опыта находят свое отражение общее правовое знание и8 наука. Но если бы кто-то, находящийся за рамками народной жизни и8народных представлений, стремился познать существующее у этого народа право, то ему следовало бы действовать, как естествоиспытателю, получая знания путем наблюдения в8 их первоначальном видеÈ. На этот случай существуют следующие источники знаний: расспросы задействованных лиц, официальное подтверждение существования определенного торгового обычая (институт, который можно применять и8в8других областях), литературные пособия и8справочники, автономные отношения, в8которых раньше так часто проявлялось народное правосознание. Время от времени и8в8законах обнаруживаются четко и8ясно изложенные правовые идеи, господствующие в8народе.

Если же теперь проверить отправные точки всех этих рассуждений (как обычно, напрямую не обозначенные), то выясняется, что под термином ÇправоÈ в8отличие от Савиньи и8Пухты Безелер понимает не правовые положения, а8правовые институты. Это не бросается в8 глаза только потому, что Безелер, как и8 основатели исторической школы, исходит из понятия правосознания. Однако последние ограничиваются (по крайней мере в8том, что касается современного состояния) только правосознанием юристов, которые овладели наукой и8 судопроизводством, а8 Безелер ориентируется на правосознание народа, в8 котором сегодня, как и8 много столетий назад, формируются правовые институты. Савиньи и8Пухта сами сместили акценты на правосознание, а8практическую деятельность рассматривали только как его Çвнешнее проявлениеÈ. Безелер делает из этого дальнейшие выводы и8 стремится, рассуждая о8 народном праве, полностью закрыть глаза на необходимость определенных навыков при практическом применении правовых норм. Когда, с8его точки зрения, Пухта совершенно непоследовательно упрекает Безелера в8ненадежности такого права без внешних гарантий применимости права на практике, Безелер возражает: уже в8 том, что непосредственное знакомство с8 условиями жизни оказалось особенно важным для осознания народного права, содержится Çопределенное указание на практическое применение нормы, которая проявляется как раз с8 учетом условий и8обстоятельств жизни, подчиняя их своему влияниюÈ. Здесь сталкиваются две крайние точки зрения: с8 одной стороны, представление о8 том, что все упирается в8 право, которое имеет силу

459

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

в8 суде, с8 другой8Ñ осознание того, что право определяет условия жизни, в8 том числе и8 без вмешательства суда. И8 если Савиньи и8 Пухта с8 этими воззрениями боролись (хотя они вообще не рассматривали практическое применение как необходимое условие возникновения обычного права), то здесь вновь проявляется недостаток последовательности, который характеризует всю их борьбу с8 Бе зелером. Однако Безелер намного превзошел Пухту и8Савиньи, так как он не только формулировал тезисы об обычном праве и8 праве юристов, но и8 искал методы, которые помогли бы познать народное право Çподобно естествоиспытателюÈ, Çпутем наблюденияÈ. То, что этот мощный импульс, данный великим германистом, до сих пор оставался незамеченным и8 неоцененным, вновь доказывает, что и8в8науке соотношение сил имеет большее значение, чем образ мыслей.

Идею Безелера вдали от его родины развил ученик Савиньи, хорват Богишич, и8 другой знаток наследия Савиньи, испанец Коста.411 Оба пытаются познать народное право не путем определения и8 анализа правовых предложений, а8 с8 помощью изучения правовых отношений и8институтов. Богишич для достижения своей цели составил обширную анкету, включающую в8себя более 8008вопросов. Ответы, полученные из всех областей, населенных южными славянами, он положил в8 основу своей работы Ç Zbornik sadašnih pravnih običaja južnih SlovenaÈ, тогда как Коста собрал материал, положенный в8 основу его двухтомника Ç Derecho consuetudinario y economia popular en Espa–aÈ, лично наблюдая и8 изучая правовые отношения и8институты. Второй том среди прочего содержит работы других авторов. По методике Богишича была составлена работа Бобчева 412 о8 болгарском обычном праве Ç Sbornik blgarski juriditski obitschaiÈ.

Надеюсь, у меня еще будет возможность рассказать обо всех этих сочинениях. Несколько лет назад в8 статье, опубликованной в8ÇSchmollers JahrbuchÈ, я уже обращал особое внимание на работу Богишича, изданную на болгарском языке и8потому малоизвестную на Западе. В8связи с8этим мне есть чем ответить на упреки (которые были сделаны в8мой адрес в8Вене) в8том, что я хотел умолчать о8Богишиче. Я8все же не могу признать, что именно ему я8обязан основной идеей моих социологических работ. Так как работы Богишича уже в8силу языкового барьера по большей части недоступны западноевропейской научной общественности, далеко не каждый может самостоятельно убедиться, насколько бессодержательны выдвинутые против меня обвинения в8 заимствовании его идей.

460