Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

римские юристы и8 законодатели. Им также приходилось приспосабливать римское право к самым различным народам и8 нациям с8 разными обычаями и8 происхождением, для которых римские традиции и8римское право были по большей части чуждыми, у которых были собственные правовые нормы и8собственные обычаи. Как раз на эту ситуацию были ориентированы установления Юстиниана об источниках права, и8 поэтому в8 данном случае они были применимы. Но речь здесь шла лишь о8 том, какую силу следует придавать обычному местному праву и8как разграничить это право и8 общее право. То, что при этом желательно опираться на критерии общего права, вполне понятно, как и8то, что юристы, разбирающиеся в8общем праве, действовали в8данном случае достаточно жестко. В8любом случае для тех, кто с8начала романтической юриспруденции и8вплоть до возникновения исторической школы ссылался на установления Юстиниана, они были чем угодно, но только не теорией об источниках права: эти установления были для них законодательными актами о8 действии местного права и8 местных обычаев. Впервые лишь историческая школа юриспруденции привнесла сюда существенные изменения, сформулировав учение, столь великое по своему замыслу, что, будучи до сих пор непревзойденным, оно по сей день не может не вызывать восхищения.

Говорить здесь можно только о8 Пухте и8 Савиньи. Этих двух первооткрывателей исторического правосознания отделяет от их последователей целая пропасть, особенно в8 области обычного права, и8 было бы бесполезно пытаться ее игнорировать. В8 свою очередь Пухту и8Савиньи можно рассматривать как единое целое. Хотя временами у них встречаются расхождения в8 некоторых деталях, все же не создается впечатления, что авторы хотели выразить тем самым какое-то принципиальное несогласие друг с8другом; примерно такие же расхождения возникают, когда один автор в8 своих более поздних работах высказывается несколько иначе, чем в8ранних. Правда, взгляды обоих ученых, без сомнения, заметно изменились. В8ÇПризванииÈ и8в8ÇСистемеÈ 404 мы видим разного Савиньи. Пухта не одинаков в8своих работах об обычном праве и8в8ÇИнституцияхÈ.405 В8рецензиях и8критических статьях обоих ученых можно также увидеть различные точки зрения. Однако зависело это не от того, как развивалось учение, что, кстати, прекрасно описал Ландсберг.406 Заключительными для Пухты стал второй том его работы об обычном праве и8критический отзыв на статью Георга Безелера об обычном праве и8 праве юристов, для Савиньи8Ñ его ÇСистемаÈ. Разумеется, другие труды Савиньи и8Пухты,

441

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

особенно критические, в8которых они дополняют и8поясняют свои рассуждения, также нельзя оставить без внимания.

Оценивая важность их учения, нужно помнить, что именно Пухта и8Савиньи впервые включили в8теорию источников права идею развития и8 выявили взаимосвязь между развитием правовых отношений и8 историческим путем народа в8 целом. ÇЭта органическая взаимосвязь правовых норм с8 нравом и8 характером народа подтверждается и8 дальнейшим ходом времен, и8 здесь ее также можно сравнить с8языком. Как и8язык, право никогда не находится в8состоянии абсолютного покоя; как и8любая другая сфера жизни народа, оно находится в8 постоянном движении и8 развитии, и8 это развитие подчиняется тому же закону внутренней необходимости, как и8 любое иное из предшествующих явлений. Право вырастает вместе с8 народом, формируется вместе с8 ним и, в8 конце концов, отмирает, как только народ утрачивает свою самостоятельностьÈ. В8 этой мысли задано абсолютно новое восприятие источников права: они больше не служат тому, чтобы произвольным и8совершенно случайным образом определять, что есть право. Они являются выражением тех процессов, которые в8сознании народа происходят с8внутренней необходимостью.

Здесь впервые обнаруживаются глубинные корни всего учения. Для Савиньи и8 Пухты было важно в8 первую очередь максимально убедительно заявить о8 том, что развитие правовых норм происходит непосредственно в8 правосознании; практика8Ñ это лишь тот стебель, который пробивается на поверхность. ÇОбычай не создает право, а8лишь позволяет его осознатьÈ,8Ñ спорит Пухта с8Безелером. Однако это не является исключительной особенностью обычного права, но справедливо и8 для любого другого источника права, который, если он на самом деле порождает право, может быть только выражением правового убеждения народа. ÇВсеобщая сила8Ñ это дух народа, из которого и8законодательство черпает суть своих сужденийÈ. Известно, насколько это с8 самого начала согласуется с8учением Савиньи. Уже в8ÇПризванииÈ он называет Çзапись всего существующего праваÈ единственной задачей любого свода законов. В8ÇСистемеÈ он говорит то же самое не только о8 кодексах и8 сводах законов, как обычно полагают, но обо всех законах: ÇИх содержанием является уже существующее обычное право или, что, в8сущности, то же самое, закон8Ñ это голос обычного праваÈ. Таким образом, закон служит лишь для того, чтобы точнее сформулировать обычное право или, например, если право развивается достаточно быстрыми темпами, Çчтобы

442

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

быстрее преодолеть период переходного, нестабильного праваÈ. Точно так же и8Пухта полагает, что законодательная деятельность носит, скорее, формальный характер, так как законодатель не обладает уникальным правосознанием, а8источником материала для него являются дух народа и8 юристы. Его влияние на право также нередко оказывается лишь формальным, поскольку законодатель формулирует уже существующее право и8таким образом придает ему форму закона.

Третий источник права8Ñ это сама правовая наука. Савиньи еще в8ÇПризванииÈ говорил о8науке как об источнике права, Пухта в8первом томе ÇОбычного праваÈ посвятил ей небольшой отрывок, но существенно изменил свою позицию во втором томе. Савиньи в8ÇСистемеÈ, кажется, соглашается с8 Пухтой. Но это можно подвергнуть сомнению, так как теории обоих не до конца понятны. По мнению Пухты, правовая наука лишь тогда может быть источником права, когда она носит не чисто научный, а8национальный характер. ÇКроме практикиÈ, которая основывается на правовом положении, выведенном научным путем, существует практика, Çкоторая выражает национальное правосознание юридически образованных людей и, следовательно, заключает в8 себе обычное правоÈ. Рассуждения Пухты в8 критической статье, касающейся работы Безелера, наверное, лучше всего показывают, как это следует понимать. ÇЕсли речь касается представлений о8 вексельном праве, то их бесполезно искать у земледельца, а8 о праве размежевания и8 праве пользования пастбищем мы не спросим банкира. Среди тех, у кого мы предполагаем обнаружить некое целостное фактическое убеждение по поводу того или иного правового положения, мы находим тех, которые найдут больше точек соприкосновения с8вопросами права в8целом или с8определенным кругом вопросов. Например, мы не станем предполагать, что все, кто обладает вексельной дееспособностью и8равными интеллектуальными способностями, обладают в8одинаковой степени сильной и8объемной памятью. Применительно к общему народному убеждению обычным представителем целого класса мы будем считать того, кто наиболее часто и8самым различным образом сталкивается с8этими явлениями. Представим себе, что в8суде сидят люди, которые не имеют соответствующего профессионального образования. Если они неоднократно приглашались или назначались на эту должность, как, скажем, купцы, которые исполняли обязанности члена коммерческого суда, то их мнение по правовым вопросам в8 данной сфере ceteris paribus, как правило, вызывает у нас доверие. При этом мы

443

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

не подразумеваем ничего, кроме констатации народных представлений и8убеждений. Если мы мысленно превратим этих судей и8заседателей в8тех, которые не имеют других профессий, кроме этой должности, и8добавим к этому, что они для своей работы получили должную юридическую подготовку, означает ли это, что они утратили свои репрезентативные способности?È.

В8 этом смысле обычное право, закон и8 право юристов проистекают из общего источника8Ñ народных убеждений. Пухта говорит по этому поводу, что обычай является первоначальным воплощением общего права в8той же степени, в8какой система является механизмом, необходимым для реализации права юристов, а8слово8Ñ голосом закона. Нагляднее всего противоречивые взаимоотношения этих трех видов права можно проиллюстрировать цитатой из брошюры Савиньи 18198г., в8которую я заглянул по совету друга. Я8приведу здесь дословно этот отрывок, так как он не только сам по себе представляет огромный интерес, но и, как мне кажется, доказывает, что Савиньи является истинным автором учения об обычном праве, которое сформулировал Пухта: ÇИтак, свое вербальное оформление право может получить сначала научным путем, затем с8 помощью научно образованных юристов и, наконец, через законодательство. Закрепить основное, невидимое, духовное право народа8Ñ это единственная задача законодательства.

К сожалению, не все законы можно трактовать таким образом, что во многом исказило саму суть права. Обратимся к той един-

ственно верной точке зрения, которая подтверждается в8том числе исторически, и8зададимся вопросом о8том, как может стать явным и8видимым право, которое возникло незаметно по своей внутренней сути, которое берет начало в8 народной среде. Мы отвечаем: право может обрести свое вербальное выражение научным путем (например, в8книгах, путем обучения и8т.8д.), но достичь этого можно и8с8помощью законодательства. В8последнем случае письменные документы являются, с8 нашей точки зрения, не источником возникновения, а8 лишь проявлением и8 признаком права, на основании которого мы задним числом делаем выводы о8существующем праве. Все законы имеют тогда только одну цель: позволить нам понять и8сохранить современное право. Это подтверждается также опытным путем, поскольку нередко законы являются лишь проявлением обычаев, уже давно существующих в8народеÈ.

Таким образом, в8действительности Савиньи и8Пухта стараются полностью переместить ядро формирования права (в целом, а8не только обычного права) в8 сферу правосознания, Çестественной

444

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

гармонии представлений всего народаÈ и8рассматривать его внешнее, практическое воплощение как несущественное для собственно возникновения права. Однако все упускают из вида то, с8каким глубоким пониманием права они обосновывают эту ÇспиритуалистическуюÈ теорию. Возможно, наиболее отчетливо это проявляется в8следующем отрывке из критической статьи Пухты по поводу работы Безелера: ÇЭпоха немецкой юриспруденции, которая позже получила наименование исторической школы, выявила такую теорию права, в8 соответствии с8 которой государство отделилось от своей естественной первоосновы, от нации и8было превращено в8искусственную, чисто механическую структуру. Право было сведено исключительно к законодательной власти, которая к тому же претендовала на роль силы, порождающей право, и8 нужно было насильно закрыть глаза, чтобы не видеть, что повсюду встречаются такие правовые предложения, которые имеют силу, не будучи официально промульгированными. Теоретики хорошо умели связывать право с8 законодательством, толковать право как продукт, непосредственно произведенный законодательством, и8 поддерживать таким образом абсолютное господство утвержденного законом права. Этому способствовало и8разделение между писаным и8 неписаным законом. Иной путь выбрала историческая школа. Она вернулась к понятию национального и8увидела в8нем естественную первооснову права и8государстваÈ.

Важность этих рассуждений, с8учетом хотя бы основной идеи, едва ли можно переоценить. Эта мысль8Ñ не просто излюбленная научная истина; она является основой для всего современного мышления, и8даже мировоззрения. В8то время, когда данная идея едва ли могла возникнуть среди самых передовых умов в8области естественных наук, Са виньи и8Пухта уже успешно ввели ее в8юриспруденцию, т.8е. в8сферу общественных наук. Им удалось наполнить учение об источниках права совершенно новым содержанием. Их предшественников не очень интересовало такое учение. Они не сомневались в8том, что только законодатель может решать, что следует считать правом, и8в8качестве примера приводили немногие правила, составленные римскими законодателями, разъяснявшие, при каких условиях признается обычное право. Когда Савиньи и8Пухта обнародовали свои идеи о8развитии права, тогда впервые была высказана мысль о8том, что народ представляет собой органичное целое, что он находится в8непрерывном развитии и8что все правовые изменения8Ñ это лишь результат развития целого народа.

445

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Таким образом, историческая школа в8отличие от своих предшественников рассуждает уже не о8том, чтобы передавать судьям правила применения обычного права, а8 о том, чтобы раскрыть правопорождающую силу, заложенную в8обществе. Специалисты по истории права стремились научить не тому, как право нужно использовать, а8тому, как оно формируется. Они хотели не давать практические указания, а8донести теорию источников права, которая раскрывает суть обычного права, объясняет ее и8доказывает. Это объяснение и8 доказательство они находят в8 понятии ÇнациональноеÈ, и8Пухта недвусмысленно заявляет: ÇЕсли обычное право находится в8 тесной и8 неизбежной взаимосвязи с8 естественными представлениями народа и8 является результатом его непосредственной деятельности, связанной с8правом, то в8действительности вообще не встает вопрос о8том, имеет ли силу обычное право и8 на каком основании, поскольку на него возможен один единственный ответ: обычное право существует и8 имеет силу по той же причине, по которой существуют убеждения народа, и, в8конце концов, по той же причине, по какой вообще существуют народыÈ.

Таким образом, в8связи с8тем, что обычное право берет свое начало исключительно в8ÇнациональномÈ, единственным обязательным условием его возникновения является общее убеждение народа.

Даже обычай нельзя считать таковым, потому что он может обозначать то, что уже возникло, а8не предпосылки для возникновения че- го-либо. Но, разумеется, необходимо, чтобы обычное право было применимо в8 суде. ÇЕсли рассмотреть это условие в8 ином смысле, например, с8точки зрения применения в8суде, признания судом обычного права, то данные предпосылки уже не являются условием для возникновения самого обычного права... Вопрос, на который здесь нужно найти ответ, заключается в8следующем: что должен принимать во внимание судья, если кто-то ссылается на обычное право или если что-то его побуждает обратиться к этому источнику права? При каких условиях он может признать действительно существующим обычное право?È (Пухта). И8в8другом месте: ÇУчение о8необходимых предпосылках обычного права по результатам проведенного исследования сути этого права может иметь лишь тот смысл, что необходимо определить, при каких условиях использование того или иного правового предложения позволяет судье признать и8 распознать это право. Но говорить здесь о8предпосылках, необходимых для возникновения обычного права, ни в8коем случае нельзяÈ.

Так Пухта проводит четкую границу между вопросом возникновения обычного права и8 вопросом его применимости в8 суде,

446

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

которая, разумеется, зависит прежде всего от признания судом этого права. Отсюда вытекает также, что может возникать такое обычное право, которое существует в8убеждении народа, но из-за недостаточного соответствия необходимым требованиям для его фактического применения судом не используется. Этот вывод Савиньи и8Пухта делают по меньшей мере для того случая, когда государство накладывает запрет на обычное право, что может быть препятствием для признания права в8суде. Но не для возникновения обычного права.

И все же принципиальное различие между обычным правом и8другими источниками права, правом юристов и8законом еще недостаточно подчеркнуто. В обычном праве, как полагают Савиньи и8 Пухта, то, что сформировалось в8 правосознании народа, превращается непосредственно в8 нравы. Народ не просто осознает свое право, но живет правом, действует и8развивается исходя из этого права. Именно это следование правовым нормам не только является способом проявления обычного права, но и8 позволяет его распознать. Иными словами, обычное право проявляется и8как правило поведения, и8 как норма решения. Более того, в8 первую очередь оно является именно правилом поведения и8 уже только вследствие этого8Ñ нормой решения. Однако к другим источникам права, прежде всего к закону, это не относится. И8Савиньи, и8Пухта пишут о8том, что крайне желательно, чтобы основой закона также служило правосознание народа, но они признают при этом, что так происходит не всегда. Например, в8приведенной выше цитате из его брошюры Савиньи подчеркивает, что многие законодательные акты были сформированы иначе, и8тем самым они во многом исказили суть права. То же самое мы видим уже в8ÇПризванииÈ, где он говорит о8ÇновыхÈ законах, которые Çявляются попросту бесплодным искажением праваÈ. Наконец, Пухта также вынужден признать, что содержание законов Çвовсе не обязательно восходит к уже существующему праву, к обычному праву или к практике. Могут быть утверждены лишь те воззрения народа или юристов, которые как устойчивое убеждение, как право еще не сформировались или, возможно, никогда бы не сформировались без помощи законодателей. Таким образом, законодательство, по меньшей мере потенциально, является источником праваÈ.

С8 правом юристов все еще яснее. Тем не менее Савиньи постоянно заверяет нас в8 том, что на высокой ступени правового развития юристы создавали правовые нормы, как Çпредставители целогоÈ, а8 Пухта утверждает, что естественным путем юристы

447

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

становятся Çголосом общих национальных правовых воззрений, а8 убеждения всех профессиональных юристов занимают то же положение, что и8 убеждения представителей нации в8 целомÈ. Но в8случае с8обычным правом Çобщие воззрения представителей народаÈ проявляются в8том, что юристы, как представители народа, действуют в8 соответствии с8 их правовыми воззрениями, а8 в8 случае с8правом юристов общие воззрения юристов обнаруживаются лишь в8том, что Çони действительно обрели силу, частью8Ñ в8правовых взглядах юристов, частью8Ñ через применение в8 судеÈ. В8этом заложено существенное различие. Юристы могут иметь ка-

кие угодно правовые воззрения, по крайней мере, как юристы, они ими не занимаются, а8только используют их. Любое право юристов в8этом случае оказывается лишь нормой решения, но не правилом поведения. Поэтому не совсем уместно замечание Пухты о8 том, что правосознание возникает только у отдельных представителей народа: банкиры фактически используют вексельное право, земледельцы8Ñ право размежевания и8сервитуты, а8юристы лишь принимают решения на основании этих прав.

Таким образом, Пухта и8 Савиньи имеют в8 виду нечто совсем иное, когда они говорят об обычном праве, и8 нечто иное, когда они затрагивают закон и8 право юристов. Обычное право возникает непосредственно в8 правосознании целого народа или в8 отдельных его слоях в8качестве правила поведения; весь народ или отдельные его слои ведут себя в8 соответствии с8 этим правилом, и8обычное право превращается, таким образом, в8обычай. В8этом обычае его могут распознать юристы, особенно судьи. Тогда юристы, особенно судьи, извлекают из него правовую норму. Нередко таким же путем возникали законы, и8это единственный тип законодательной деятельности, который основатели исторической школы однозначно признают: фиксация права. Но они не отказываются признать и8 то, что законы могут формироваться иначе. Пухта сформулировал это признание в8критической статье, посвященной книге Безелера, сухими словами: ÇЗакон имеет силу потому, что его обнародовал законодатель; предполагается, что он соответствует истинной воле народа, но сила закона не зависит от соблюдения этого условия, поэтому законодательство формально является самостоятельным источником праваÈ.

Сказанное означает лишь следующее: содержание закона соответствует народному самосознанию тогда, когда оно проистекает из правил поведения, действующих в8 народе. В8 противном случае закон чужд народному самосознанию и8не выполняет того,

448

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

чего ждет от него Пухта: для суда закон необходим, но только как правовая норма, на основании которой может быть принято решение. Странным образом Савиньи и8Пухта упускают из поля зрения, что, по-видимому, то же самое справедливо и8для права юристов, причем даже в8 большей степени, чем для права, основанного на законодательных актах. Дело в8том, что право юристов никогда не проистекает из правил поведения народа8Ñ иначе оно было бы не правом юристов, а8обычным правом. Оно не проистекает из правил поведения самих юристов, так как эти правила как таковые в8жизни совершенно не задействованы. Поэтому, как совершенно правильно заметил Пухта, они заведомо являются лишь Çвоззрениями юристовÈ, т.8е. как правила поведения они совершенно неэффективны либо проявляются Çв8судебном примененииÈ, выступая тогда только правовой нормой для принятия решения.

Теорию источников права, сформулированную основателями исторической школы, следует объяснять исходя из того различия между правилами поведения и8юридическими нормами решения, которое они почувствовали, но не до конца осознали. На нем основывается их известное учение о8 полной противоположности обычного права в8самом начале развития правовых норм и8права юристов в8поздние времена. Если применительно к древности они полагают, что право возникает непосредственно в8 народном самосознании, то этим они подразумевают, что все право заключается пока исключительно в8 правилах поведения народа, которые в8таком случае исполняют роль единственного основания для разрешения правовых споров. И8 если они утверждают, что впоследствии деятельность народа по формированию права полностью перешла в8 руки юристов, то этим они хотят сказать только, что Çпо большей частиÈ право возникало тогда не как правило поведения, а8 как юридическая норма решения. Это просматривается у Савиньи, когда он замечает, что поводом для юридической деятельности могут быть среди прочего Çобнародование достигнутых результатов в8 виде учения или письменного документа либо необходимость разрешения правового спораÈ. Видим это и8у Пухты: ÇТак, наряду с8обычным правом, которое основывается на общих воззрениях народа, существует и8другое, в8основе которого лежит практика юристов, профессионалов юридического дела, выступающих в8качестве представителей народаÈ. Под практикой юристов здесь, как и8у Савиньи, может подразумеваться только либо наука о8том, как следует разрешать правовые споры, либо само разрешение этих споров.

449

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Чтобы быть справедливым по отношению к учению Пухты и8Савиньи, нужно для начала разрешить следующий вопрос: какие конкретные примеры обычного права они подразумевали, когда составляли свое учение? Ведь достаточно одного взгляда на их концепцию, чтобы убедиться, что речь здесь идет не об абстрактном философствовании и8 не просто о8 выводах из ранее составленных суждений, искусственно выстроенных теорий, а8о тщательно продуманной индуктивной логике, основанной на собственных наблюдениях. Тем не менее ответить на этот вопрос не так легко. Очевидно, что классики правоведения постоянно основывались на конкретных примерах обычного права. Но то, что они говорят, остается столь абстрактным и8 обобщенным, что из этого мало что можно извлечь. Они стараются сформулировать свою теорию таким образом, чтобы она всегда была применима к любому обычному праву; они не анализируют различия, не вдаются в8подробности, не рассматривают конкретные случаи. И8 все же такие мыслители не могут по крайней мере не упомянуть об истинных предпосылках их учения и8 не пояснить их с8 помощью некоторых

примеров. Так что кое-где мы все-таки можем проверить фактическую основу их трудов.

Из примеров, приведенных Савиньи и8Пухтой, можно по меньшей мере сделать вывод о8 том, что они постоянно представляли обычное право не как простую норму решения, а8как правило поведения. В8качестве примера современного обычного права, которое проистекает из науки, Пухта приводит учение о8том, что отец умалишенного в8 той же мере обладает правом наследственной трансмиссии, что и8 опекун, и8 о8 том, что на место римской подписи на завещании пришла неизвестная римлянам заверительная печать, предложение в8 конце документа: Ç Dies interpellat pro homineÈ.407 Кроме того, он приводит в8 пример вексельное право банкира, право размежевания земли и8 право сервитутного пользования пастбищем у земледельцев. Во многих местах он также приводит выдуманные примеры обычного права: Ç...если ктото заверяет печатью свою подпись о8 том, что при аренде жилья

определенный срок для расторжения договора является naturale negotiiÈ.408 ÇРечь, например, идет о8 том, существует ли в8 том или ином городе обычное право, по которому арендатор новой квартиры должен вернуть ее не в8том виде, в8каком она должна прий ти с8учетом нормального износа, а8в8том виде, в8каком ее сдавали изначально. Или правило, по которому право арендодателя в8одностороннем порядке повышать арендную плату на основании его

450