Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

самым его запретить. Относительно Гражданского кодекса Наполеона это становится ясно из высказывания Порталиса, 375 одного из создателей Кодекса, и8из замечания его современника Мерлена;376 в8 том, что касается Австрийского уложения, то это доказал фон Герцфельд на основании собранных материалов.377 Считалось безнравственным спекулировать на жизни человека. Кроме того, опасались создания соблазна для совершения преступлений. Если где-нибудь и8 отказывались признавать договор исходя из молчания закона, так это здесь. С8учетом данного примера можно задать себе вопрос: как выглядел бы мир, если бы юриспруденция перестала осознавать свою вечную задачу?

Новое право для новых отношений юристы-позитивисты, как и8 юристы во все времена, извлекают из конкретных проявлений

самих правовых отношений, т.8е. прежде всего из волеизъявлений, документов, норм поведения в8обществе. Юристы дополняют это право обобщениями и8 найденными нормами, а8 затем сопоставляют с8содержанием законов. Именно так в8последние сто лет из страховых договоров возникло страховое право. Благодаря чрезвычайной растяжимости своих определений законы облегчают юриспруденции (как судебной, так и8договорной) ее работу, делая это отчасти неосознанно, но, тем не менее, с8 ощутимым результатом. Свобода образования союзов, заключения договоров, завещания имущества образует очень широкие границы, в8которые можно уместить почти все то, что требует жизнь. Кроме того, законы содержат целый ряд понятий, позволяющих судам создавать новые правовые нормы для новых институтов. Это такие понятия, как молчаливое волеизъявление, нормы поведения в8 обществе, принцип добросовестности (bonne foi). К8этому добавляются также старые и8испытанные средства практикующих юристов, сохранившиеся со времен глоссаторов: конструирование и8формирование понятий. Так, в8 действительности австрийскому и8 французскому (а8 в8 некоторой степени и8 прусскому) правосудию в8 сфере общего земского права удалось наполнить законодательное право новым содержанием. Точно так же и8 общеправовая юриспруденция каждый раз по-новому приспосабливала право, заключенное в8 Кодексе Юстиниана, к соответствующим потребностям жизни. На сегодняшний день оба старых кодекса, действующие до сих пор (Кодекс Наполеона и8 Австрийское гражданское уложение), покрыты таким слоем нового права юристов, что изначальное содержание просматривается лишь местами. Понятно, что в8 обеих странах уже раздается призыв к преобразованию гражданского

431

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

права, который вновь ставит задачу, решавшуюся еще сто лет назад: усвоить новое из того, что уже прежде было создано, подвести итоги и8 при этом учитывать новые потребности, которые не удовлетворяло прежнее право. Новое право должно будет создать новую морфологию общества, дать толчок для формирования новых норм, которые не будут окончательными и8 не поставят точку в8 развитии. Так, ни одному законодателю не удастся сказать последнего слова в8общественном развитии.

Нельзя упускать из поля зрения то, что право юристов и8в8законе не является государственным правом как таковым. Даже в8этой форме оно, как и8везде, по сути, не может быть приказом для подчиненных, подобно государственному праву, а8является указанием и8поучением. Кто бы стал приписывать правилу о8пробных закупках ту же силу в8судах, как, например, положениям Германского гражданского уложения по поводу ростовщичества?! Право юристов не ограничивает себя этими отношениями8Ñ свое содержание оно почерпнуло в8прошлом и8должно соответствовать ему в8будущем. Насколько широки и8растяжимы происходящие из права юристов предписания Германского гражданского уложения против юридических сделок, которые идут вразрез с8 добрыми нравами! Это сравнимо с8 предписаниями государственного права против ростовщических сделок, содержащимися в8 тех же параграфах закона. Выводы о8 предпосылках и8 последствиях этих предписаний Германского гражданского уложения можно и8 нужно делать исключительно на основании законов; информацию о8том, что такое юридическая сделка, которая идет вразрез с8 добрыми нравами, и8какие она имеет последствия, должны дать вся предшествующая и8вся последующая юридическая литература и8правосудие.

Положения римского права о8 материальной ответственности за culpa lata и8culpa levis3788Ñ типичные обобщения права юристов. Римляне при этом ни в8коем случае не намеревались изначально предписывать юристу, какую степень вины он должен учитывать в8 отдельных правовых отношениях. Римские юристы лишь описывали, что в8 действительности практикуется в8 правосудии. Это было не предписанием на будущее, а8 лишь описанием того, что есть в8настоящем. Принципы, на основании которых судьи в8Риме фактически привлекали к ответственности, сложились постепенно в8 учение римских юристов о8 добросовестности, необходимой в8деловой жизни.

Перейдя в8 современные кодексы, римские обобщения по своей форме превратились в8 правовые предложения, которые

432

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

должны в8определенном смысле связать судей в8будущих решениях. Нет никаких сомнений, что на самом деле этого не происходит. Австрийское гражданское уложение предписывает для всех договоров материальную ответственность и8за небольшие нарушения, только объем возмещения зависит от степени вины. Стоит привести в8пример случай, когда кто-то перед отъездом в8путешествие оставляет свои ценные вещи у друга, который их из любезности принимает на некоторое время, и8сравнить его с8тем случаем, когда это лицо отдает свои ценные вещи на хранение за вознаграждение профессиональному хранителю. То, что в8случае с8профессиональным хранителем считается провинностью, не будет считаться таковой, когда речь идет о8любезном друге. В8Австрии правосудие проводит, очевидно, то же различие, которое проводили еще римляне: в8 первом случае оно предполагает ответственность за легкую провинность, а8во втором8Ñ уже за грубое нарушение. Предписания Гражданского уложения привели лишь к8 тому, что судьи перестали проводить различие между легким и8 серьезным нарушением и8стали просто отрицать вину в8тех случаях, когда им казалось нецелесообразным обязывать кого-либо нести ответственность.

Таким образом, кодексы не смогли ни привести правовое развитие в8 состояние покоя, ни направить его полностью по пути законодательства: как развитие живого социального права, так и8развитие искусства составления документов и8искусство отправления правосудия идут своим путем. Создатели кодексов верили, что смогут заменить кодексами всю юриспруденцию8Ñ не только Юстиниан, но и8 императоры Йозеф8II и8 Фридрих8II, и8 даже Наполеон8I, который воскликнул, увидев первый комментарий: ÇПропал мой кодекс!È. Но дело лишь в8том, что они, как, в8сущности, и8все люди дела, жили только одним мгновением и8хотели устранить неопределенность не зависящего от них будущего.

Некоторое время после начала кодификации юриспруденция действительно частично стала не нужна. Так как кодекс впитывал в8себя то, что заключало в8себе право юристов, то на определенный момент вопросы наибольшей важности были разрешены.

Юриспруденцию, которая хотела участвовать в8кодификации, создатели кодексов могли отвергать не только как некомпетентного, но и8как совершенно лишнего помощника. Но вскоре новое время стало приносить новые вопросы, на которые в8кодексе не нашлось ответов, по крайней мере достаточно удовлетворительных. В8этот момент перед юриспруденцией вновь встает ее вечная задача8Ñ

433

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

приспособить право к потребностям жизни, и8 она выполняет эту задачу при помощи тех же средств, которыми пользовалась прежде. Как только закон начинает отставать от требований времени, юриспруденция с8новыми силами вступает в8действие. Чем старше закон, тем очевиднее становятся преобразования и8 усовершенствования, которые осуществляет юриспруденция. Ни одно положение из Danske Lov379 16838 г. больше не действует в8 своем первоначальном значении, и8на французские кодексы начала XIX8в. время наложило заметный отпечаток. Тот, кто не знает ничего, кроме Гражданского кодекса Наполеона, обладает весьма ограниченными представлениями о8 гражданском праве, имеющем силу во французском суде. Действующее французское право нужно искать в8сборниках издательств ÇDallozÈ и8ÇSireyÈ, а8не в8кодексах. И8 сколь бы молодо ни было Германское гражданское уложение, все же немецкое правосудие, как любят подчеркивать Гедеман, Юнг и8другие приверженцы учения о8свободном праве, уже шагнуло далеко вперед по сравнению с8ним.

Такая ситуация уже встречалась в8случае с8другими тремя более старыми кодексами. Гражданский кодекс Наполеона продемонстрировал при этом одно очень поучительное явление. В8 то время как во Франции юриспруденция на некоторое время пришла в8состояние покоя, в8Германии непосредственно после принятия Гражданского кодекса Наполеона появился знаменитый учебник Захарии380 по французскому гражданскому праву, который уже является шагом вперед по сравнению с8 Гражданским кодексом Наполеона. Этот учебник был в8свою очередь признан затем французами. Почему это произошло в8Германии, а8не во Франции? Потому что для французов их Кодекс был не больше, чем обобщением всей прежней юриспруденции, к которой они, по крайней мере к тому моменту, ничего не могли добавить. Для немцев, напротив, ситуация с8 самого начала была другой. Это была не их собственная юриспруденция, которая нашла выражение в8 кодексе, а8 юриспруденция, которая исходила из иной общественной мор-

фологии и8в8итоге формировала иные нормы. Захария сделал примерно то же, что делает юрист, когда кодекс начинает отставать от требований времени. Он переработал юриспруденцию собственного общества, в8 некоторых аспектах заметно отличающегося от французского, в8 юриспруденцию французского кодекса. Таким образом, его научный труд стал образцом для дальнейшей французской юриспруденции, которой затем вновь пришлось переработать юриспруденцию уже заметно продвинувшегося вперед

434

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

общества. Труд Захарии французы теперь считают для себя такой же классикой, как и8его продолжение в8работах Обри и8Ро.381

XIX. Теория обычного права

Еще Моммзен подчеркивал, что выражение ius publicum (публичное право) Çобычно и8 особенно в8 языковом обороте юридических книгÈ, т.8е. терминологически означает у римлян право, не касающееся народа, а8 исходящее от общины. В8 этом смысле ius publicum является тем, что в8 древних правовых документах обозначалось как lex publica (публичный закон). Таким образом, ius publicum представляет собой, скорее, не государственное право, а8 признанное государством право. Это высказывание Моммзена подтверждается содержанием первоисточников. В8моей книге по теории источников права я показал, что в8древних памятниках термин ius publicum лишь изредка употребляется в8значении государственного права и8 никогда8Ñ в8 значении права принудительного, что обычно приписывалось ему прежде. Зато данный термин с8регулярностью используется в8этих текстах для обозначения права, исходящего от государства. В8текстах Цицерона и8юристов периода Республики к ius publicum относятся в8 первую очередь законы (leges) и8плебисциты (plebisscita). У8юристов периода Империи к8 этому списку добавляются сенатусконсульты ( senatusconsulta), преторский эдикт и8 императорские конституции, имеющие силу закона. Если юристы в8своих текстах относят то или иное предписание к ius publicum, то в8основе этого, несомненно, лежит закон, плебисцит, сенатусконсульт или постановление, содержащееся в8каком-либо эдикте или императорском указе.

Понятие ius privatum (частное право) противопоставляется термину ius publicum в8 плане того, что частное право8Ñ римское обычное право и8 в8 особенности римское право юристов8Ñ основывается на иных, негосударственных источниках. Здесь можно процитировать то, что по этому поводу говорит Ульпиан: ÇTripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut genitum aut civilibusÈ.382 Эти три типа правовых норм8Ñ естественные права, права народов и8гражданские права8Ñ относятся к негосударственному праву.

Ius privatumHÑ более поздний чисто формальный термин. Он обусловлен прежде всего тем, что казалось логичным объединить между собой все виды правовых норм, которые не укладываются в8 рамки ius publicum. Изначально в8 качестве правового термина

435

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

использовалось выражение ius civile (гражданское право), а8 не ius privatum. Древнейшим значением термина ius civile (которое встречается везде, начиная со времен аuctor ad Herennium383 вплоть до периода классической юриспруденции, где это выражение используется вне зависимости от других понятий и8не требует никаких противопоставлений вроде ius gentium) является значение права юристов, применимого в8римском судебном процессе. У8 Цицерона гражданскому праву еще противопоставляются законы: у него устойчивым выражением становится Ç legibus et iure civiliÈ.384 Законы, существенные для судебного процесса, особен-

но leges testamentariae,385 Цицерон называет leges de iure civili.386

Преторский эдикт остается у него пока на втором плане, а8других, более поздних источников права ( senatusconsulta и8constitutiones) тогда еще не существовало.

Таким образом, в8 республиканскую эпоху римляне различают только два источника права: гражданское право (ius civile), или, как говорит Помпоний, Ç proprium ius civileÈ,387 и8 законы ( leges). Первое8Ñ это право юристов, сводящееся к толкованию юристами законов Двенадцати таблиц, подобно тому как мусульманская юриспруденция выводит все свое безграничное богатство правовых норм из какой-то сотни стихов Корана (впрочем, лишь немногие из них содержат какие-либо правовые положения). Разумеется, как доказывает работа Помпония, 388 никто больше не воспринимает всерьез происхождение ius civile из законов Двенадцати таблиц. Позже к законам и8к гражданскому праву добавляется еще преторский эдикт; то, что уже в8период республики его признавали источником права в8теории, доказать нельзя, но на практике он являлся таковым, о8чем свидетельствуют письменные памятники, особенно труды Цицерона. Частное право большей частью, несомненно, восходит к ius civile; эдикт и8законы обслуживали лишь отдельные сферы, если возникала крайняя необходимость в8урегулировании и8новом правовом регуляторе. Как известно, два новых источника права императорской эпохи8Ñ постановления сената и8 императорские конституции8Ñ оставались неприкосновенными вплоть до формирования Византийской империи.

С8 таким представлением о8 римских источниках права, с8 тех пор как я его впервые сформулировал, по крайней мере в8общих чертах согласилось большинство ученых, независимых от научных догм. Я8лишь хотел бы добавить, что с8того времени собрал дополнительные материалы, которые еще более укрепили меня в8 моих взглядах. Сомнения, высказанные моими критиками, касаются

436

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

противопоставления ius civile и8 ius honorarium (право магистратов). В8 своей работе я утверждаю, что ius civile, как право юристов, вплоть до времен поздней империи противопоставляется у римлян преторскому праву точно так же, как законодательному праву (ius legitimum), сенатусконсультам и8 императорским конституциям. Есть множество доказательств этого. Конечно, здесь

возникает противоречие с8 утверждением Папиниана в8 Дигестах, который делит все право на ius civile и8 ius honorarium и, помимо auctoritas prudentum,389 причисляет к первому из них законы, плебисцит, сенатусконсульты и8верховные декреты императоров. Мы не знаем, какое значение имело это положение в8 первоначальном контексте, но та теория, которую оно в8себе несет, больше ни в8 каких источниках не встречается. Нигде больше мы не найдем, чтобы право разделяли на ius civile и8 ius honorarium, как это делает Папиниан; если в8 некоторых источниках и8 встречается подобное разделение, то оно касается исключительно судебных исков и8права наследования. Иски могут относиться к ius civile или к ius honorarium, существует гражданское право наследования и8право наследования магистратов, но речи о8 гражданском праве и8 праве магистратов как таковом нигде не идет. Упоминаний о8 подобном разделении процессуального права и8права наследования до времен Севера390 мы также не найдем. В8частности, у Гая 391 нет ни слова об этом. Поэтому я выразил уверенность в8том, что утверждение Папиниана в8 первоначальном контексте касалось только права наследования и8 что учение о8 гражданских и8 магистратских исках, о8праве наследования и8праве магистратов, которое основывалось на практической пользе, а8не на теории источников права, было создано юристами лишь во времена императора Севера. Даже если бы удалось доказать, что учение Папиниана возникло несколько раньше, как думает в8первую очередь Жирар, основную мысль моей работы это ничуть не поколебало бы.

Эта мысль заключается в8 следующем: римское право, на которое стали опираться при судебных разбирательствах, по своей сути и8 на основании своей первоначальной структуры является ius civile, правом юристов, и8 остается таким вплоть до времен поздней империи. К8 этому ядру присоединяются затем законы, эдикты, постановления сената и8 конституции. Разумеется, это не говорит о8 том, что выражение ius civile никогда не имело иного значения, кроме как право юристов. В8языке не бывает таких выражений, которые на протяжении столетий неизменно сохраняли бы одно и8 то же значение. Понять, насколько многозначны были

437

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

даже технические выражения римского юридического языка и8как изменялось их значение с8 течением времени, можно, заглянув в8Ç Vocabularium iurisprudentiae romanaeÈ.392 Как известно каждо-

му лингвисту, выражения обретают свои особые, специфические значения в8 первую очередь через противопоставление. Если ius civile оказывается противопоставленным таким видам права, как ius gentium, ius militare или ius criminale,393 то оно означает уже не право юристов, а8именно противоположность, оппозицию по отно-

шению к ius gentium, ius militare или ius criminale. Это я и8изложил в8 своей работе. Поэтому мои утверждения не опровергнуты, как полагает Миттейс,394 главой8I Институций Гая, которые я не упустил из поля зрения, а, напротив, подробно описал и8 прокомментировал. Лишь в8 тех случаях, когда ius civile употребляется в8 абсолютном значении, вне зависимости от противопоставлений и8 от других понятий, оно во все времена от Цицерона до не менее авторитетного Боэция, насколько я вижу, имеет значение юриспруденции, права юристов. И я не думаю, что при рассмотрении этого вопроса я что-то упустил из вида. Еще Павел 395 говорил (Sent.8IV, 8, 20): ÇIdque iure civili Voconiana ratione videtur effectumÈ,396 при-

чем iure civili не может означать здесь ничего иного, кроме как Çпо праву юристовÈ.

Только принимая во внимание все вышесказанное, можно понять развитие римского права, и8 это тем важнее, что речь здесь ни в8коем случае не идет об особенностях исключительно римской юриспруденции. Те же явления встречаются в8ходе формирования еще одной правовой системы, которая без видимого внешнего воздействия и8 без влияния иных правовых норм достигла очень высокого уровня. Ведь и8в8английской правовой системе противопоставлены common law (общее право) и8 statute law (статутное право), что полностью соответствует римскому противопостав-

лению ius civile и8 ius legitimum. Common law представляет собой исключительно право юристов, утвержденный судьями обычай страны. Так же и8 statute law оказывается всего лишь ius legitimum, исходящим от государства. Впоследствии добавляется еще третья составляющая8Ñ должностное право, equity (право справедливости). Таким образом, с8полным основанием можно утверждать, что речь здесь идет не о8 случайностях при формировании римского права, а8об общем законе формирования любой правовой системы, которое, независимо от государственной власти, берет свое начало в8определенной исходной точке и8протекает без какого-ли- бо внешнего воздействия.

438

XIX. ТЕОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА

Конечно, римские юристы говорят также о8 mores (нравах) и8 consuetudo (обычае). Но они как таковые не являются обычным правом, которое суд стал бы принимать во внимание. Все нормы, возникшие в8 римском обществе, лишь в8 том случае становились обязательным для суда обычным правом, ius civile, если соответствовали праву юристов. Это хорошо видно на примере запрета дарения между супругами, которое, возникнув в8самом обществе, по меньшей мере в8 десяти местах Дигест упорно называется ius civile. Насколько редко судебное право может возникнуть непосредственно из mores или consuetudо без посредничества юриспруденции, видно из текстов Перниса 397 (Zeitschrift der Sav.-St. R.HA. XX8Bd. S.8127) и8Бри398 (ÇDie Lehre vom GewohnheitsrechtÈ), ко-

торые именно потому для меня так убедительны, что исходят из позиции, противоположной моей.

До конца классического периода в8 Риме не шла речь об ином обычном праве, кроме ius civile, права юристов. Среди относящихся к классическому периоду положений раздела Дигест Ç De legibus consultis et longa consuetudineÈ и8раздела Кодекса Юстини-

ана ÇQuae sit longa consuetudоÈ только в8одном-единственном месте говорилось о8римском обычном праве (fr. 1, 3, 36). Речь здесь шла об общеправовом запрете на дарение между супругами. Но и8 здесь содержится лишь абстрактная похвала данному предписанию. Все остальное содержание упомянутых выше разделов Дигест и8 Кодекса Юстиниана, сформировавшееся в8 классический период, изначально никоим образом не касалось вопросов обычного права. В8 известном месте из текста Юлиана (fr. 2 d.8T.) в8 первоначальном контексте рассматривается lex Papia Poppaea. Вероятно, имеются в8 виду содержащиеся в8 нем правила относительно общинных органов власти. В8связи с8этим упоминается не обычное право, а8 практика, широко распространенная в8 муниципальных органах. То, что оба положения теории Ульпиана (fr.833 и834 d.8T.) и8конституция императора Александра (C.8I. 8, 52) заключают в8 себе не римское обычное право, а8 провинциальный обычай, видно уже из того, что они берут свое начало в8сочинении ÇDe officio proconsulisÈ.399 Положения из сочинений Павла и8Каллистрата (fr.836, 27 d.8T.) касаются только традиционного толкования закона. Утверждение Павла (fr.837 d.8T.) взято из его рассуждений ÇAd legem municipalemÈ; то, что речь в8нем идет только о8муниципальных обычаях и8традициях, подтверждает сам текст, дословно: ÇQuo iure civitas retro in eius modi casibus usa fuissetÈ.400 Одним словом,

римские юристы классического периода подразумевают римское

439

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

обычное право тогда, когда говорят о8 ius civile, но не тогда, когда говорят о8mores и8consuetudо в8общем и8целом.

Предыдущий абзац, от первой до последней строки, я дословно процитировал из своей речи ÇФакты обычного праваÈ, произнесенной при вступлении в8 должность ректора. Когда я отдавал ее в8печать, то еще не знал, что Пухта в8своей работе об обычном праве (причем, пожалуй, даже лучше, по крайней мере более полно) уже сформулировал все то же самое. И хотя я несколько раз внимательно прочел данную работу, я оставил в8 стороне его рассуждения о8римском обычном праве, поскольку считал, что мы значительно продвинулись в8 этом направлении с8 тех пор. Потом я8решил еще раз прочесть эту работу и8теперь не вполне уверен, что мы привнесли что-то новое по сравнению с8 Пухтой. Мне кажется, что мы могли бы еще кое-чему у него поучиться. С8 точкой зрения Пухты соглашается и8Савиньи.

Лишь постклассический юрист Гермогениан 401 и8 поздние им - ператорские конституции впервые рассматривают consuetudo как источник права. Положение тогда было уже совсем другим, чем

в8 классический период. Со времен constitutio Antonina402 римское право вступает в8силу для народов самых разных национальностей, культурного уровня, происхождения, к которым, конечно, и8раньше относились римские граждане, но римское право и8римские обычаи эти народы не перенимали даже внешне. Как и8 прежде, они жили по ранее существовавшим правовым нормам и8 обычаям. Нельзя было просто не обращать на это внимания. Как бы ни хотелось императорам просто упразднить традиции этих народов, до определенной степени все-таки приходилось с8 ними считаться. Это ясно сформулировано в8 одном из положений Гермогениана, который считал обязательным то, что longa consuetudine comprobata sunt.403

Три императорские конституции, которые посвящены этому вопросу, включены в8Кодекс. Юстиниан, который не мог в8своем сборнике законов обойти вниманием значение общего права, рассмотрел описанные выше высказывания классических юристов, вырвав их из контекста и8по большей части исказив их смысл, и8добавил к этому еще то, что он нашел по этой теме в8постклассической литературе. Поэтому в8сборнике Юстиниана consuetudo представляет собой главным образом провинциальное общее право, действительное для бывших провинциалов, а8теперь римских граждан и8имеющее, как правило, силу с8точки зрения обычного права.

Глоссаторы, постглоссаторы, канонисты и8 практики общего права вынуждены были решать те же задачи, что и8 классические

440