Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

отметить основы индивидуалистической имущественной и8 договорной свободы в8том виде, в8каком они отразились в8абстрактном понятии имущества и8в8договорной системе общего права, причем данное понятие употреблялось еще при очень примитивном товарообороте в8экономике XVIIÐXVIII8вв. Кроме того, примером служат общепринятая мораль буржуазной семейной жизни, до конца продуманная идея о8праве завещателя-собственника распоряжаться имуществом на случай своей смерти, равно как и8забота о8самых близких родственниках при наличии других родственников, имеющих равные права. Всего этого оказалось вполне достаточно для того, чтобы на такой основе разработать частное право, по меньшей мере в8 общих чертах, иногда даже с8 почти математической точностью. До тех пор пока естественное право предпринимало подобные попытки, оно, очевидно, оставалось в8 рамках поисков норм, т.8е. в8рамках юриспруденции. Конечно, это была юриспруденция, которая исходила в8 основном из живого права. По сравнению с8действующим правом она была достаточно свободной, но не была независима от этого права, так как исходила из существующего общественного и8 экономического порядка, который сложился во многом под влиянием действующего права.

Таким образом, римское право во всех отношениях больше отвечало требованиям последователей естественного права, чем этого можно было бы ожидать от любого другого права, особенно древнегерманского. За редкими исключениями (например, Томазий),367 они никогда не боролись с8римским правом. Напротив, они были его приверженцами и8 особенно настойчиво подчеркивали, что римское право по своей сути является естественными правом либо отличается от него лишь незначительно. Тем не менее римское право по своему содержанию не вполне отвечало потребностям общества XVIIÐXVIII8вв. Поэтому стали желательны некоторые изменения. Не столько принципы германского права, сколько требования нового времени приводили учение о8естественном праве в8 противоречие с8 римским правом. Недовольство было вызвано главным образом не содержанием, а8 формой римского права. Этот неуклюжий, громоздкий сборник законов на иностранном языке, крайне неудобный в8 использовании, перегруженный массой давно устаревшего материала, с8тянущимся за ним бесконечным шлейфом юридической литературы, нескончаемыми спорными вопросами, в8которых не мог разобраться ни один юрист, не говоря уже о8простом обывателе,8Ñ вот то, что беспокоило исследователей естественного права, и8то, что они хотели изменить. Уже

421

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Хотман,368 непосредственный автор идеи кодификаций, стремился к созданию краткого свода законов, который: полностью учитывает потребности правосудия; составлен на понятном всем языке; раз и8навсегда разрешает спорные вопросы; дает простое и8ясное решение для любого возможного казуса.

Все же последователям естественного права удалось совершить важный шаг в8 развитии юридической техники. Из основных принципов естественного права, которые, по сути, являлись принципами индивидуальной свободы собственности и8 заключения договоров, конечно, нельзя было вывести никаких практических правовых положений. Но склонность выводить право из основных принципов помогла им осознать принципиальные моменты, по крайней мере в8действующем праве. Стало ясно то, что до сих пор упускала из поля зрения общеправовая юриспруденция: большая часть римских источников права содержит в8 себе лишь конкретные случаи применения гораздо более обобщенных правовых норм. Поэтому свод законов можно сделать значительно короче, понятнее и8 нагляднее, если просто усвоить эти общие правовые предложения, а8не отдельные случаи их применения. Поэтому юснатуралисты считали своей главной задачей найти общие правовые предложения, которые римляне, по их мнению, извлекали из естественного права. Такая позиция позволяла им все решения, которые не подходили под их принципы, просто отодвигать в8сторону как отклонения от естественного права и8 исключать их из естественно-правовой системы. Правда, в8 основе их метода лежало недостаточное понимание разного рода течений, которые неизбежно пересекаются в8правовой системе, а8также позитивного и8исторически данного. Однако в8центре их рассуждений была верная, хорошая и8 новая мысль о8 том, что в8 праве существуют общие принципы для отдельных решений и8 что все особенности и8отклонения нужно не просто принимать, а8искать их основу. Таким образом, юснатуралисты нашли вполне допустимый критерий для того, чтобы устранить из позитивного права все то, что в8нем оказывалось произвольным исключением или неиспользуемыми, лишь исторически объяснимыми пережитками.

Прежде всего естественное право содержит в8 себе критику формы действовавшего тогда римского права, а8 также критику его содержания, касающуюся в8 основном второстепенных пунктов. Это стало определяющим для формы последующих сводов законов8Ñ крошечных, поделенных на небольшие разделы, дающих лишь общие основы для вынесения решений. Позитивного

422

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

материала в8них немного; он был лишь отчасти позаимствован из немецкого правосознания. В8остальном источник позитивного материала можно найти в8институтах торговли, ремесла и8нарождающейся промышленности, т.8е. в8среде городской буржуазии.

В конце концов юснатуралисты разработали полностью индивидуалистическое право юристов. Не будучи практикующими юристами, они не вдавались в8подробности, а8представляли себе лишь общую картину желаемого результата. Сторонники юснатурализма не могли противопоставить практически применимое право юристов общему праву, ведь оно возникает не из законода- тельно-политических рассуждений, а8только в8процессе отправления правосудия, только при разрешении отдельных практических правовых казусов. Даже Вольф, 369 который больше, чем кто-либо, занимался отдельными казусами, не создает настоящих правовых предложений, а8 лишь выдвигает политико-экономические, зако- нодательно-политические и8социально-политические требования в8рамках идеи государства всеобщего благоденствия. Эти требования Вольф просто заимствует из действующего права и8из критики римского права, и8они формируют содержание его обширного труда.

Соответственно, основными структурными элементами, из которых сложились своды законов конца XVIII и8начала XIX8вв., были: вначале общеправовая юриспруденция, затем местные правовые предложения, содержащиеся в8сводах законов отдельных земель, реформаторских тезисах и8в8кутюмах, и, наконец, требования сторонников естественного права. Первые два элемента являются главным образом правом юристов. Естественное право было как правом юристов, так и8 законодательно-политической критикой существовавшего феодального права и8права юристов. Таким образом, естественное право не содержало никакого собственно правового материала, но оказалось определяющим для внешней формы законов.

Эти составляющие части очень по-разному сочетаются в8 трех законодательных сводах, о8 которых идет речь. Римское право содержится в8 наибольшей степени в8 прусском земском праве, из которого здесь рассматриваются, разумеется, только части, связанные с8 частным правом. Французский Гражданский кодекс содержит в8 себе наибольшее число норм из местного права (кутюмы), а8 Австрийское гражданское уложение находится преимущественно под влиянием естественного права. В8 этих кодексах можно обнаружить очень небольшой объем государственного

423

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

права как такового. Таким образом, они содержат в8себе, в8сущности, заключенное в8 форму закона право юристов. Отсюда можно понять, какую роль они сыграли в8развитии права. Как хорошо понимали лидеры естественно-правового движения и8как еще лучше это понимал Савиньи, нужно не создавать новое право, а8лишь облечь в8 доступную форму то, что уже было правом. Нужно исключить то, что уже устарело, и8местами приспособить то, что имело силу, к новым потребностям. По словам Савиньи, Çсуществующее право должно быть зафиксировано, но лишь с8теми изменениями и8 поправками, которые могут быть необходимы по политическим причинамÈ.

Германское гражданское уложение, хотя оно и8 было создано на век позже, обладает теми же особенностями, что и8 кодексы XVIII8в. Юриспруденция, на основе которой оно сформировалось, на 1008 лет моложе, чем в8 случае других кодексов. Но это все та же общеправовая юриспруденция, хотя и8 сформировавшаяся на 1008лет позже. В8первую очередь под влиянием Гирке Германское гражданское уложение включило в8 себя многое из германского частного права, а8также из права юристов в8той форме, в8которой это право в8течение последних ста лет описывалось германистами в8 учебниках и8 справочниках по германскому частному праву. Тем важнее подчеркнуть, насколько это Уложение связано с8 естественным правом. По форме и8 содержанию оно воплотило в8 себе требования сторонников естественного права в8большей степени, чем это удавалось какому-либо из прежних сводов законов. Если на этот аспект не обращается внимания, то связано это с8тем, что требования юснатуралистов постепенно превратились в8 нечто само собой разумеющееся. Великие успехи в8 духовной и8 интеллектуальной сфере всегда сводятся к тому, что истина становится общим местом.

Для римского права юристов, дошедшего до нас в8 Своде законов Юстиниана, характерно то, что оно является исключительно судебным. Римская юриспруденция, кажется, абсолютно не повлияла на сборник Юстиниана. Римские юристы, конечно, занимались содержанием документов, но их волновало не то, как составить документы, а8 то, как следует разрешать споры, которые возникают из документов. Общеправовая юриспруденция, напротив, была ориентирована в8большей степени на работу с8документами. Для толкователей она играла особенно существенную роль: они постоянно задавались вопросом о8том, как следует составлять документы, чтобы не возникало никаких нежелательных правовых

424

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

последствий. Между тем у немецких и8 французских юристов XVII и8XVIII8вв. этот подход вновь уходит далеко на задний план. Они, как и8 сторонники естественного права, в8 основном занимаются тем правом, которое значимо в8 суде. Тем не менее во французском Гражданском кодексе и8в8Австрийском гражданском уложении уже смутно просматривается идея о8 типовом договоре: во французском Гражданском кодексе Ñ в8 основном в8 положениях об имущественной общности супругов, а8 в8 Австрийском гражданском уложении8Ñ в8договорах займа и8аренды. Правовые последствия следует структурировать таким образом, каким их структурировали бы обе стороны, заключающие договор, если бы они составили исчерпывающий документ. Так как речь идет о8 вспомогательном праве, то от сторон не требуется определенного содержания договора. Но, как следствие, обе стороны при заключении договора должны помнить по меньшей мере об установленном законом содержании договора, поскольку могут возникнуть иные последствия, помимо предусмотренных законом. Кажется, что и8 здесь в8 большей степени в8 рассмотрение принимаются возможные судебные разбирательства.

Лишь в8XIX8 в. по французскому и8 английскому примеру стали приниматься законы, создатели которых пытались определить содержание документа, по крайней мере частично. Эти законы большей частью были предназначены для того, чтобы способствовать укоренению определенных институтов по иностранному образцу8Ñ тех институтов, которые прежде были неизвестны внутри страны и, возможно, были недопустимы по правовому устройству либо обладали сомнительной допустимостью. Целью было то, чтобы стороны процесса имели возможность достичь взаимного согласия с8 помощью устава или договора. С8 этим связывается, как правило, более точное определение содержания волеизъявления, по большей части с8 помощью гибкого права, но во многих случаях и8 с8 помощью права принудительного. Очевидно, что цель заключалась в8том, чтобы подготовить содержание документа, который стороны собираются составить в8 ходе сделки, таким образом, чтобы исключить возможность его ложного толкования (регламентация). В8 качестве примера можно привести законодательно предписанное устройство союзов, акционерных обществ, кооперативов, обществ с8 ограниченной ответственностью, наследственного права застройки. С8 этим также часто связаны государственный контроль за тем, соответствует ли договор закону, и8 вмешательство государства, например, в8 случае обязательной

425

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

регистрации или получения разрешения. Все это не должно мешать пониманию того, что речь здесь, по сути, идет о8доктринальной юриспруденции, т.8е. о8праве юристов, которое обнаруживает законодатель. В8древности и8в8Средневековье, а8также вплоть до Нового времени именно эта юриспруденция изобретала как новые институты, так и8те типовые формы, которые были нужны для экономической жизни. Если было необходимо принять меры защиты определенного лица, то это делали суды посредством тех норм, которые наука и8 судебная практика сами и8 создавали. На подобных достижениях прошлого до сих пор базируется наибольшая часть нашей правовой жизни. Тем не менее эти законы ближе государственному праву, чем какая-либо другая сфера частноправового законодательства. В8такой форме эта юриспруденция проникла в8 Германское гражданское уложение (право объединений, имущественное право супругов, публичное право), а8 еще больше8Ñ в8Торговое уложение.

В целом своды законов должны были подытожить все предыдущее развитие права юристов и8при этом внести изменения, для которых у юриспруденции, всегда сильно связанной с8традицией, не хватало силы. Для выполнения этой второй задачи на самом деле необходимо было законодательное вмешательство. Вместе с8 тем свод законов ни в8 коем случае не является единственным средством для того, чтобы преодолеть недостатки права юристов, его огромные объемы, необозримость, бесконечные спорные вопросы. Уже не раз данной цели старались достичь и8другими средствами. Отчасти это происходило таким механическим способом, как случилось с8законом императора Валентиниана8III. 370 В8настоящее время англичан, которым приходится принимать во внимание более чем 2080008томов права юристов, содержащегося в8сборниках решений, выручает то, что они считают не вполне уместным и8разумным, когда прокурор в8своих речах обращается к решениям, которые были приняты более 100Ð1508лет назад. Это достаточно грубые способы борьбы с8 крупнейшими недостатками права юристов, но, очевидно, неизбежные. Часто эту задачу берут на себя работы отдельных авторов. Такое значение имели декрет Грациана 371 и8 глосса Аккур - сия.372 В8 области общего права всегда существовал тот или иной научный труд, который можно было рассматривать как общий итог юриспруденции: трактат Виндшейда, еще не утративший своей актуальности, и8затем работы Дернбурга. Таким образом, свод законов8Ñ лишь одна из многих возможностей для того, чтобы придать праву юристов форму, пригодную для отправления правосудия.

426

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

Легализация права юристов в8 законах изначально приводит лишь к тому, что те элементы, которые прежде заключало в8 себе право юристов, теперь воплощаются в8 форме закона. Это изменение формы оказывает влияние и8 на правовое содержание. Так как юриспруденция до сих пор черпала свое содержание из общества, то она создавала правовые предложения на основе общественных фактов под влиянием общественных течений. Это положение должно теперь измениться. Среди различных подходов, которые возникают благодаря кодексам, одним из важнейших и8 наиболее распространенных является, пожалуй, мысль о8 том,

что юриспруденция может работать, только основываясь на законе. Юриспруденция, опирающаяся на свод законов, должна развивать тот общественный материал, который перешел в8 закон из более ранней юриспруденции. Но ей запрещено самостоятельно конструировать новый материал. Как это часто бывает, и8здесь намерения законодателя не совпадают с8реальными результатами.

Так как кодексы являются прежде всего правом юристов, они, как любое право юристов, определяют вначале общественную морфологию: они описывают общественные отношения настолько, насколько они дошли до сознания законодателя и8насколько он считает необходимым регламентировать их или хотя бы упомянуть их в8законе. Это морфологическое содержание кодекса, конечно, не может стать государственным правом, ведь государственное право8Ñ это не морфология. Государство формирует лишь само себя, свои собственные институты, свою армию и8свои ведомства, но оно не формирует общество; оно может только приказывать ему или что-то запрещать. Разумеется, можно задаваться вопросом о8том, не должна ли морфология закона быть исчерпывающей не только по желанию законодателя. Иными словами, не связана ли она с8государственными предписаниями о8том, чтобы не создавать иных общественных институтов, кроме тех, которые допускаются и8регулируются законом. Здесь возникает еще один вопрос: возможны ли еще в8таком случае общественные союзы, семейные отношения, правовые формы предприятия, договоры, завещания иного рода, чем описанные в8законе?

Государственныйзапретопределенныхинститутовможно,разумеется, реализовывать, и8 просто обходя их вниманием в8 законе. Запрет тогда становится государственным правом. Он имеет то же значение, что и8любой государственный запретительный закон. Гражданский кодекс Наполеона, умалчивая о8юридических лицах, несомненно, стремился сдержать или даже полностью остановить

427

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

развитие корпораций. Тем самым Кодекс действительно оказал весьма негативное влияние на жизнь и8развитие французских объединений. Так же и8Германское гражданское уложение стремилось сделать невозможным возникновение иных вещных прав, кроме предусмотренных законом; и8 при заключении новых договоров нередко возникает вопрос, следует ли их признавать по закону. Австрийское гражданское уложение путем умолчания полностью ликвидировало собственность на составную часть жилого помещения. Все зависит лишь от того, в8состоянии ли государство настоять на запрете. Конечно, это очень сомнительно в8тех случаях, когда запрет гарантируется только с8точки зрения частного права. Таким образом, запрет лишает новые институты лишь возможности защитить себя с8помощью иска и8судебного спора. На примере запрещенных договоров, запрещенных обществ, запрещенных завещательных отказов (например, право мертвой руки) 373 мы видим, что они могут устоять против закона и8успешно развиваться дальше.

Юрист указанного направления часто склоняется к тому, чтобы считать запрещенными правовые отношения, если они не упомянуты в8кодексе. Даже невинное fideicomissium eius supererit кажется многим, как отмечают Пфафф и8Гофман, 374 недопустимым, хотя в8 Австрийском гражданском уложении оно не упоминается лишь потому, что Çв данном случае законодательные предписания не представляются необходимымиÈ. Но, как правило, юридическая морфология общественных институтов ни в8коем случае не имеет значения государственного запретительного закона. Четыре типа контрактов римских юристов не уничтожали соглашения другого типа, а8римское право завещания не исключало возможности назначения дарственной суммы на случай смерти8Ñ что уже не было завещанием. То, что законы приняли и8описали отдельные правовые отношения, не означает того, что все, в8них не вошедшее, исключается из сферы права.

До тех пор пока правовые отношения, не предусмотренные законом, не вступают в8 контакт с8 государственными органами, у8 практикующего юриста нет повода о8 них беспокоиться: для него они находятся вне правовой сферы. Современное развитие трестов и8 картелей, а8 также коллективного договора показывает, сколь независимо от позитивного права может происходить общественное формирование права. Но ситуация меняется, когда новые правовые отношения должны посредством составления

правового документа получить обоснование, которое несомненно

428

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

будет признано законом, когда дело доходит до правовых споров или когда, например, возникает необходимость в8 государственном контроле, во вмешательстве властей. Теперь перед юристом встает вопрос о8том, может ли он найти в8законе формы и8нормы, подходящие для данных правовых отношений, или, как обычно выражалась немецкая общеправовая юриспруденция, может ли он эти отношения сконструировать юридически. Это вопрос юридической техники, и8ответ на него зависит от ее уровня: одна юридическая техника существует при господстве римской акционерной системы, другая8Ñ в8 общеправовой юриспруденции, третья8Ñ в8англо-американской, а8в8свободном усмотрении судьи юридическая техника вновь обретает совсем иной вид.

При всех видах юриспруденции всегда было достаточно случаев, в8 которых юридические конструкции невозможны. Один из наиболее известных примеров последнего времени8Ñ обязательство акционеров сахарных фабрик поставлять свеклу. Отношения, лишенные судебной и8 административной защиты, либо сохраняются исключительно благодаря общественным силам, либо приходят в8 упадок. Это, конечно, печальный результат, особенно там, где есть большие общественные и8 экономические потребности, где нет препятствия ни в8 виде запретительного закона, ни в8виде еще какого-либо общественного интереса. Нужно особенно подчеркнуть, что ошибка заключена не в8 самих этих отношениях, а8в8юриспруденции, технических средств которой не хватает, чтобы выполнять свою вечную задачу8Ñ подчинять право потребностям жизни. Законы обязательно должны увеличивать количество тех сложностей, которые новые явления правовой жизни принесут юриспруденции, ведь вместе с8законами почти сама собой возникает мысль о8том, что теперь в8результате диктата законодателей юриспруденция обрела законченность не только с8 точки зрения прошлого, но и8 по отношению к будущему, что у юриста в8 руках теперь есть решение любой задачи, стоит ему только заглянуть в8 закон. То, что закон предписывает относительно восполнения пробелов, не так важно по сравнению с8 тем фактом, что для сословия юристов он выступает как воплощение завершенности

правовой системы. Теперь у юриспруденции, практической и8теоретической, нет иной задачи, кроме как выносить согласно закону решения, касающиеся жизненных явлений. Отправной точкой для нее всегда является закон. Если бы свод законов мог еще и8управлять общественным развитием, он мог бы привести юриспруденцию в8 состояние покоя. Из сферы права был бы исключен любой

429

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

новый предмет, для которого пришлось бы искать новые правовые формы. Но оказалось, что закон такого влияния не оказывает и8 к8 нему не стремится. Для каждой потребности общества должно возникать новое право юристов. Частые разговоры о8 преодолении затруднений с8 помощью законодательства демонстрируют непонимание как задач юриспруденции, так и8роли законодательства. Постоянно возникают такие сложности, как в8 случае с8 обязательством акционеров сахарного завода поставлять свеклу. Эти трудности и8 дают хлеб практикующим юристам. Законодателю, который захотел бы угнаться за все усложняющимся правом, пришлось бы действительно серьезно потрудиться. И кто потом смог бы разобраться в8том нагромождении законов, которое возникло бы вследствие таких стремлений? Наконец, перед частноправовыми законами вовсе не стоит цель довести дело до повторного вмешательства законодателей, сковать цепями общественные и8 экономические силы народа или вовсе разрушить эти силы.

Человеческое общество и8 особенно экономика неизбежно нуждаются в8новых правовых формах для новых форм жизни. Три предыдущих кодификации8Ñ прусское земское право, Австрийское гражданское уложение и8 Гражданский кодекс Наполеона8Ñ не смогли охватить все общественное и8экономическое развитие. Стали образовываться новые союзы, возникли новые типы договоров, новые организационно-правовые формы предприятий и8новые виды завещаний. Юриспруденция находила для них соответствующие нормы и8 способы судебной защиты8Ñ как в8 рамках закона, так и8 наряду с8 законом. Понятно, что здесь ничего не изменится, пока остается в8силе Германское гражданское уложение.

ÇЗавершенность правовой системыÈ всегда была только чисто теоретической и8 схоластической премудростью. Юриспруденция никогда не могла достаточно долго противостоять сильным и8справедливым общественным либо экономическим потребностям. Она всегда считала своей главной задачей нахождение форм для новых структур и8институтов, которые вписываются в8рамки закона, и8установление норм, которые учитывают природу этих образований, не нарушая при этом закон. Тот, кто наблюдал за развитием юриспруденции, согласится: задача, с8 которой юристы сталкиваются каждый день и8каждую минуту, не только решаема, но и8действительно решается каждую секунду. В8 качестве очень важного и8известного примера можно привести страхование жизни. О8нем умалчивается и8 в8 Австрийском гражданском уложении, и8 в8 Гражданском кодексе Наполеона, причем не случайно, а8 с8 целью тем

430