Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XVII. ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В8ГОСУДАРСТВЕ И8ОБЩЕСТВЕ

зависимостью, а8крепостная зависимость8Ñ рабством, эгоистичная опека трансформировалась в8опеку заботливую, крестьянское ленное поместье8Ñ в8собственность, фидуциарная сделка8Ñ в8залоговое право и8завещание, двусторонние реальные договоры8Ñ в8консенсуальный договор, предварительное исполнение договора8Ñ в8символическую передачу вещи (задаток).

Время действует даже на слова. Происходит так, что облеченные в8 слова нормы не просто получают иное толкование, но и8 принимают новую словесную форму. Это может произойти неосознанно, ведь человеческий язык неосознанно следует новому мировоззрению. Прав был Жирар, когда возразил Ламберу, что хоть дошедшие до нас законы Двенадцати таблиц по своей терминологии не могли возникнуть во времена Децемвирата, но из этого не следует того, что эти законы вообще не существовали; в8течение веков они могли приобрести не только новый смысл, но и8звучание, подходящее новому смыслу. Он напоминает, что луазельские брокарды звучат сейчас совсем иначе, чем во времена древних юристов. Ламбер сам приводил в8 пример предложение Çгарантия безотказнаÈ, несмотря на то что изначально это предложение звучало Çгарантия не буржуазнаÈ.

Однако и8 осознанные поступки индивидов имеют отношение к развитию права, хотя об этом чаще всего забывают. По учению Тарда,361 любой человеческий прогресс основывается на изобретении одного лица и8 на подражании этому изобретению массы.

Разумеется, это положение имеет большое научное знание. Когда спрашивают, почему римляне не знали заместительства в8юридических сделках, то нужно ответить, что оно должно было быть сначала изобретено и8 лишь затем начать действовать как локомотив развития. Историческая школа, считая народ творцом своего права, несомненно, ошибалась. Всегда был кто-то один, кто творил образец, а8 остальные ему следовали. Но при изобретении нельзя переоценивать и8 индивидуальное, так как оно зависит прежде всего от общественных предпосылок. Гончарное ремесло, стрела и8 лук, лодка и8 парусник были изобретены тысячелетия назад в8бесчисленных точках земли совершенно самостоятельно. С8давних пор существует мечта человечества взмыть в8 небо подобно птице, но ее осуществление стало возможно только в8нашем веке, и8 опять же во многих местах одновременно. Изобретение8Ñ это не поступок одного, а8действие общества, выраженное одним. Отдельная личность осуществляет этот поступок, когда общество приготовило для него все условия. Но речь идет не о8 посланном

411

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

провидением человеке, которого все должны благодарить за изобретение; изобретательское мышление может одухотворить любой достаточно подготовленный ум, если для этого есть условия, прежде всего следующие: определенное знание природных законов, определенное владение техникой, определенный уровень экономического развития, которые позволяют изобретателю создать необходимые вспомогательные средства и8инструменты. Распространение изобретения также имеет свои общественные предпосылки: невозможно было бы построить железную дорогу в8XV8в., поскольку в8то время не было достаточно капитала, а8также и8потому, что ее приняли бы за творение дьявола. Там, где не хватает общественных предпосылок для изобретения, экономического развития и8 общественного понимания такого изобретения, изобретение терпит фиаско, как паровая машина Дени Папена. 362 Трагичность изобретательской судьбы состоит в8том, что общественные условия для изобретения и8 их понимание обществом часто расходятся друг с8другом. Для простых изобретений, таких как гончарное ремесло, стрела и8лук, лодка и8парусник, предпосылки были готовы тысячелетия назад; предпосылки для воздухоплавания создал только наш век.

Множество юридических изобретений относится к числу таких, для которых предпосылки имелись уже давно и8 в8 разных местах; с8тех пор они распространились по всей земле, как гончарное ремесло, стрела и8 лук, лодка и8 парусник. Правда, есть отдельные правовые действия, нормы решения и8формы процесса, которые требуют такого высокого уровня самостоятельной сознательной работы, что она может быть произведена только особенно квалифицированным умом. Они являются делом занимающихся научным познанием юристов, судей, адвокатов, практиков юриспруденции, стремящейся к всесторонней юридической прорабо-

танности правоотношений. ÇMultis vigilis excogitata et inventaÈ,3638Ñ говорит Брэктон об Assisa novae disseisinae,364 этом новаторском проекте Генриха8II. В8 корне неправильна ситуация, когда народы возводят свое право к конкретному законодателю8Ñ этим они символизируют только многих забытых тружеников, которые были задействованы в8 данном процессе. На этом также основывается возможность рецепции иностранного права: заимствованными могут быть только нормы решения, типовые договоры и8 уставы, процессуальные предписания, которые были созданы в8 другом месте; они переносятся в8 другие страны с8 помощью судопроизводства, юриспруденции, научной литературы, иногда даже

412

XVII. ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В8ГОСУДАРСТВЕ И8ОБЩЕСТВЕ

законодательства. Примечательным для нашего времени является следующее: большая часть того, чему в8 прошлом способствовали стремящиеся к научному познанию юристы, судьи, адвокаты и8 практикующие юристы, сегодня совершенно свободно предоставляется законодателю. Законодатель должен создавать нормы решения, составлять типовые договоры и8 уставы для союзов и8 объединений; современное процессуальное производство для разрешения споров также является продуктом законодательной деятельности. Трудно сказать, с8 чем связано данное положение дел; в8 любом случае, это отнюдь не радостное явление. Оно ведет к односторонности и8 застою правового развития, переносит в8руки государства гораздо больше сил, чем необходимо.

Тем не менее кажется, что именно сегодня мы стоим перед изменением, которое гораздо менее ожидалось от государственного законодательства и8 гораздо больше настраивает на его ограничение и8 осознание его роли, чем еще десятилетие назад. Благодаря растущему уровню знания стало возможным то, на что можно влиять и8что можно развивать с8помощью государственных норм. Другой вопрос8Ñ насколько распространена сфера влияния государства и8его законодательства. Сегодняшнее представление о8 государстве сводится к идее всемогущества, рассматриваемого с8религиозным трепетом, противостояние которому не столько невозможно, сколько недопустимо. Легко доказать, что это представление исторически обусловлено и8 возникло в8 основном изза военной мощи, которой государство обладает сейчас. Если на территорию одного государства (как, например, при феодализме) может легко вступить другая армия, то такое государство уже не считается всесильным. Но и8 сегодня непреодолимость государственного могущества открыто ограничивается тем, что зависит от военной силы. Как чисто общественная организация, государство8Ñ просто один из многих союзов и8помимо военных сил располагает только силами общественными, которые не всегда превосходят силы других общественных союзов.

Классическая школа политэкономии, основываясь на учении физиократов, подвергла подробной и8 обстоятельной проверке вопрос о8 границах государственной власти и8 последствиях ее

деятельности, особенно в8 рамках законодательства. Результатом стало то, что государственная деятельность посредством законов политэкономии, в8 значительной мере охватывающих также общественные процессы неэкономического характера, обрела границы, которые государство не может преступать. Государство

413

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

может преступить эти границы, лишь ориентируясь на цели, которые противоречат его задачам; государство не может преступить эти границы, не ударив в8 пустоту. Политэкономии также удалось полностью доказать, что тот, кто вводит общее правило, впоследствии уже не сохраняет власти над ним. Этими исследованиями политэкономисты положили прочную основу для современной науки об обществе. Данная наука начинается с8 того, что общественные события объясняются не волей действующего человека, а8 действующими в8 обществе силами, независимыми от него. Так же и8естественные науки начинаются с8познания того, что природные явления объясняются не волей богов, а8силами, действующи-

ми в8природе. Если проследить эту мысль дальше, она бы привела к научно обоснованному искусству законодательствования. Но сегодня результаты исследований политэкономистов давно позабыты. Сегодняшнее законодательство8Ñ это наивное дилетантство, которому совершенно ясно, что достаточно всего-навсего законодательно запретить зло, чтобы изгнать его из мира.

XVIII. Легализация права юристов

Corpus iuris civilis включает в8 себя учебник (Институции), отрывки из юридических текстов (Дигесты) и8конституции (Кодекс), т.8 е. прежде всего юридическую литературу как в8 форме учебников, так и8в8виде фрагментов из сочинений о8действующем праве, а8также собрания законов. Но отрывки из трудов римских юристов лишь в8небольшой своей части нацелены на то, чтобы представить и8разъяснить право, заключенное в8преторском эдикте, в8законах и8в8конституциях. В основном юристы самостоятельно устанавливают правовые нормы. Соответственно, эти нормы содержатся в8 праве юристов, частично8Ñ в8 литературной форме, частично8Ñ

в8виде юридических мнений и8постановлений суда. Первые императорские конституции8Ñ это по большей части решения, принятые по судебным делам, т.8е. как раз право юристов, а8некоторые конституции (такие как mandata) представляют собой приказы, касающиеся императорских служащих, т.8е. административные распоряжения. Более поздние конституции8Ñ это, напротив, законы в8 узком смысле слова, государственное право, определя ющее, что является законным и8справедливым. Кроме того, существуют leges, senatusconsulta, constitutiones, т.8е. законы, которые заклю-

чают в8себе государственное право; они упоминаются во всех частях Свода законов Юстиниана. Преторский эдикт, составляющий

414

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

существенную часть этого Свода, также является либо правом юристов, либо государственным правом, которое в8 свою очередь представляет собой по большей части полицейские распоряжения. Таким образом, Свод Юстиниана состоит из юридической литературы (учебник и8литературные тексты), права юристов (в8 литературном изложении, в8 виде заключений, постановлений преторов и8 императоров) и8 государственного права (законы, сенатусконсульты, эдикт, конституции).

Согласно распространенной точке зрения все это по воле Юстиниана было собрано, слито воедино и8стало законом. Но разным составным частям этого труда была уготована совершенно разная участь. Те части, которые изначально содержали в8себе не правовые предложения, а8науку о8праве (рассуждения о8природе права, источниках, классификациях, системе, определения понятий и8 содержания права), остались тем, чем и8 были с8 самого начала,8Ñ наукой о8праве. Так как они оправдали себя в8качестве научной теории, их признали даже там, где римское право никогда не насаждалось; общее правоведение занимает господствующее положение даже у англичан, американцев и8 скандинавов. Впрочем, право юристов стало основой общего права большинства культурно развитых народов континентальной Европы и8 по сей день остается такой основой. А8то, что было государственным правом, напротив, по большей части постепенно исчезло. Это касается как тех частей эдикта, которые содержат почти только полицейские предписания, так и8 императорских конституций, которые не только меняют и8заменяют законы, подобно некоторым новеллам Юстиниана.

Очевидным фактом является то, что Юстиниан собрал в8 один свод законов тезисы и8положения разного происхождения, поэтому он не мог их превратить в8единую массу. Такая разнородность накладывала на законы отпечаток своего происхождения. Это оказывало огромное влияние и8 на их дальнейшую историю. Более подробное исследование показало бы, насколько они отличаются друг от друга по своему строению и8типу воздействия.

Чтобы по-настоящему оценить какой-либо современный закон, особенно частноправовые кодексы в8области действия общего права (прусское земское право, французский Гражданский кодекс, Австрийское гражданское уложение и, наконец, Гражданское уложение Германской империи), нужно подвергнуть его такому исследованию, которого требует уже сама внешняя форма Свода законов Юстиниана. В8законах нужно различать три составные части:

415

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

правоведение, право юристов и8государственное право. При этом, разумеется, нужно учитывать, что право юристов не перестает быть таковым и8не становится ни в8коем случае государственным правом. При включении его в8законы право юристов несколько изменяется, ослабляется, приспосабливается к обстоятельствам или даже формулируется заново, так как законодатель работает в8этом случае не как законодатель, а8как юрист. Существует заметная разница между нормами об ответственности хозяев гостиниц или трактиров, ужесточенными в8Германском гражданском уложении, и8положениями этого Уложения, касающимися неправоспособных обществ, между нормой французского Гражданского кодекса о8 том, что собственность, в8 противоположность общему праву, должна переходить по договору, и, например, положениями о8гражданском браке или о8 гражданской смерти ( la mort civile). Немецкое правоведение, по крайней мере в8некоторой степени, предвосхитило подобную раз-

розненность содержания, содержащегося в8кодексах. Учение о8Çнеобязательном содержании законаÈ касается в8 первую очередь чисто научных составляющих закона. Оно действительно поспособствовало тому, что научное содержание почти полностью исчезло из Германского гражданского уложения. Это не относится к праву юристов и8 к государственному праву, хотя уже Савиньи со всей остротой подчеркивал это противопоставление. В8ÇПризванииÈ 365 он особенно настойчиво указывает на Çдвойной элемент в8правеÈ, который называет политическим и8техническим. Как пример первого Савиньи приводит lex Julia et Papia Poppeae, второго8Ñ Çобщий правовой резерв, существующее само по себе правоÈ. Дальнейшее развитие мысли Савиньи показывает, что это противопоставление полностью совпадает с8 противопоставлением государственного права и8права юристов.

Отделение государственного права от права юристов в8 современных сводах законов было бы соответственно работой не только большого научного, но и8практического значения. На сегодняшний день такая работа не составила бы особой трудности, так как нам достаточно хорошо известны источники, из которых своды законов почерпнули свой материал,8Ñ это общее право с8тем содержанием, которое имело силу во время его возникновения в8 стране, откуда происходит соответствующий свод законов; это местное право в8то время и8в8том месте, в8котором оно возникло, и8естественное право.

Основной объем кодексов обычно занимает общее право. Наибольшая часть общего права, которое было усвоено в8 Средневековье и8 в8 Новое время на европейском материке, всегда

416

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

оставалась нормой решения для судов. Но значение общего права нельзя ограничивать этим. Недавние исследования показали, что документы, особенно нотариальные, всегда очень быстро приспосабливались к общему праву, причем основой служили римские формуляры. Таким образом большая часть общего права фактически проникла в8жизнь, превратилась в8живое право в8своей сфере действия. Общему праву народы европейского материка обязаны таким явлением, как завещание. Если судить по достоверным источникам, оно дошло до этих народов именно через составителей документов. Без их помощи завещание все равно бы возникло, пусть и8в8немного другой форме. Но о8римской системе договорных отношений нельзя сказать того же. Лишь из-за того, что она в8своем общеправовом оформлении была положена в8основу первичных документов, общеправовая (а в8 своих основных чертах8Ñ римская) система договорных отношений получила такую власть над современным правосознанием, что мы все сегодня склонны считать римские договоры (в том смысле, как их понимало общее право) чем-то само собой разумеющимся. Все же беглый взгляд на средневековые источники права, особенно на первичные документы до рецепции римского права, доказывает, что без его влияния система договорных отношений, по крайней мере в8Германии и8Франции, развивалась бы, по-видимому, совсем иначе,8Ñ возможно, примерно так, как развивалась английская система. Наконец, с8рецепцией римского права в8сферу действия общего права вошло четкое и8ясное юридическое словоупотребление, равно как и8 вся юридическая техника общеправовой юриспруденции. Все это оказало мощное влияние на законы.

Второй составляющей законов являются правовые предложения, полученные благодаря кодификации местного обычного права. Для более позднего законодательства особое значение приобрело всеобщее земское право, реформационные документы XVI8в. в8 Германии и8 официальные записи кутюмов во Франции с8 конца XV8 в. Этот вывод неоднозначен, если учесть, что таким образом ранее применявшееся местное немецкое и8 французское право просто облекается в8письменную форму. Юристы, знавшие местное право, по крайней мере отчасти были инициаторами Реформации; а8 земские права и8 кутюмы в8 целом основывались на тех сведениях, которые знатоки местного права сообщали составителям. Регламентация судебного процесса в8рамках французских кутюмов выполнялась с8крайней тщательностью. Но лишь малейшая часть этих сведений содержит готовые правовые предложения,

417

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

по-видимому уже известные людям, которые эти сведения предоставляли. По большей части такие сведения формулировались самими знатоками местного права в8тот момент, когда передавалась информация. Таким образом, письменные записи представляли собой обобщения представлений о8местных правовых отношениях; эти обобщения знатоки местного права формулировали лишь в8 момент передачи информации. Впрочем, мы также знаем, что составители правовых памятников неоднократно умышленно изменяли право, смягчали его, дополняли и8зачастую пытались уподобить его римскому праву. Вместе с8тем многое было напрямую позаимствовано из римского права и8 из других правовых памятников. Constitutiones Saxonicae366 стремилась не кодифицировать местное право, а8 привести его в8 соответствие с8 общим правом. Поэтому, конечно, нельзя безоговорочно утверждать, что в8правовых записях XVÐXVII8вв. было кодифицировано действовавшее тогда право немецкого происхождения. Если под правом понимать не правовые отношения, а8 вербально сформулированные правовые предложения, то намного правильнее сказать, что почти все право, которое содержат эти работы, возникло лишь благодаря тому, что оно было записано. Очевидно, что при таком способе возникновения оно стало по форме и8по содержанию правом юристов. Городские акты времен Реформации, земские права и8кутюмы являются отчасти обобщениями, отчасти нахождением норм в8том же виде, в8каком они встречаются в8юридических текстах как у римлян, так и8в8Средневековье у немцев.

Третий элемент, который участвует в8 формировании поздних законов,8Ñ естественное право. Обычно естественное право рассматривают как сопротивление немецкого правосознания насаждению римского права. Конечно, в8этом есть доля правды, но данный тезис ни в8коем случае не является полностью справедливым. Так как учеными, специализирующимися на изучении естественного права, по крайней мере начиная с8Пуфендорфа, были в8основном экономисты и8политэкономы, а8не юристы, они (вначале, скорее, неосознанно, а8 затем сознательно) продвигали притязания и8требования городского бюргерства. К8числу последних представителей естественно-правового движения относятся не юридические идеологи Германии и8Франции, а8французские физиократы, чьи тезисы и8доктрины раньше неоднократно были озвучены в8Германии, у Пуфендорфа и8Вольфа. Городское бюргерство8Ñ это экономический класс, который в8XVIIÐXVIII8 вв. занимался торговлей и8промыслом и8как раз начал тогда переходить к8промышленному

418

XVIII. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ПРАВА ЮРИСТОВ

производству. Уже тогда у представителей этого класса были политические притязания, хотя в8Германии поначалу и8очень скромные. Им нужно было сильное государство, участие в8государственной власти и8 ослабление властвования феодальной знати. Эти претензии объясняют тягу к абсолютизму у ранних мыслителей, особенно у немецких теоретиков естественного права. Но призыв к абсолютистским формам правления был лишь внешней оболочкой уже зарождающегося движения, простирающегося гораздо дальше. Только монарх мог в8 то время создать сильное государство, только он мог сломить мощь знати, лишь через абсолютизм бюргерское население могло вступить в8непосредственные отношения с8государством, которое для них тогда олицетворял монарх. Абсолютистское государство всеобщего благоденствия, особенно для немецких теоретиков естественного права,8Ñ это государство, которое поддерживает торговлю, ремесло и8 промышленность; государство, в8 котором увеличивается население, за счет чего торговля, ремесла и8 промышленность получают новую клиентуру и8 новую рабочую силу; государство, которое своей силой подавляет своих внутренних противников, обеспечивает правовую безопасность и8 защищает население от внешних врагов. Как известно, поздние исследователи естественного права исходили из этого подхода и8 стремились к конституционализму в8 английском понимании данного слова и, в8конце концов, к суверенитету народа. Поэтому для них противником, с8которым следовало бороться, было не римское право, а8феодализм. Они выступали не за немецкое право, а8против существующего государственного и8правового порядка.

И все же, когда речь идет о8 вопросах законодательной деятельности, важнее экономические, а8не политические притязания бюргерства. Именно они преимущественно повлияли на преобразование частного права с8помощью кодификации. И8в8этой сфере требования сторонников естественного права были направлены против феодализма, который своим крепостным правом и8ремесленными ограничениями затруднял торговлю и8 хозяйственный оборот в8селах, а8отчасти и8в8городах, исключал крестьян из сферы влияния бюргерства. Право на использование рабочей силы феодализм закреплял за землевладельцами и8 делал невозможным использование этой силы в8промышленности. Кроме того, естест- венно-правовые философы стремились к правовому состоянию, выстроенному на основе свободы заключения договоров и8 свободы передвижения. Такое состояние разрушило бы ограничения

419

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

для свободы деятельности и8 устранило бы сословные и8 территориальные правовые различия.

Таким образом, стремления городского бюргерства определяют для сторонников естественного права, представляющих бюргерское население, законодательную политику, которая находилась в8 противоречии с8 существовавшим тогда правовым состоянием постольку, поскольку это состояние препятствовало свободной деятельности отдельной личности. Идеалом ученых, занимающихся естественным правом, стал индивидуализм, точнее, не заключенный в8 рамки сословных отличий (равноправие) индивидуум, который может по собственному усмотрению распоряжаться своим имуществом, который связан лишь добровольно заключенными договорами. Тогда они еще не видели и8 не могли видеть, что этот идеал заключает в8себе новые, не менее тяжелые стеснения и8ограничения. Именно этот идеал, по их мнению, воплощало собой римское право. При этом содержащиеся в8 римском праве сословные различия, подавляющие личность, и8 те положения, которыми оно связывало человека (в8области публичного, уголовного, семейного права), по большей части не были приняты во внимание. Благодаря римскому праву сохранились и8 окончательно оформились в8 общем праве абстрактная собственность, свободная от обременений, принцип делимости земли, свобода договоров и8 равенство в8 рамках наследственного права. Здесь также проявились основные принципы естественно-правовой законодательной политики, которая с8 самого начала представала в8 обличье индивидуалистской философии права. В8 рамках сво-

боды собственности и8свободы договоров бюргерство имело возможность создать большую часть правовых институтов, которые были ему необходимы, чтобы развиваться в8дальнейшем. Если последователи естественного права в8исключительных случаях развивали свое право более детально, то они основывались на уже существующих институтах городского бюргерства (как, например, Вольф при разработке вексельного права), либо же они формировали такое право, к которому стремилось бюргерство,8Ñ подобно тому как составитель документа формулирует условия договора согласно желанию заказчика, они преобразовывали желания бюргерства в8правовые предложения.

Естественное право продвинулось еще на шаг вперед благодаря тому, что оно действительно стремилось выстроить собственную особую правовую систему (главным образом, частное право) на основе индивидуалистической справедливости. Здесь стоит

420