Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XVII. ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В8ГОСУДАРСТВЕ И8ОБЩЕСТВЕ

замужняя француженка, не столько по форме, сколько по существу, как и8любая женщина в8Германии, была подчинена имущественному влиянию и8власти мужа и8поэтому была почти полностью недееспособна; и8все же вряд ли где-то еще женщины вели себя свободнее и8независимее, чем во Франции.

В своей работе Ç La femme dans le mŽnageÈ354 Бине говорит об этом: ÇС8давних времен нравы нашей страны предлагают нам спектакль, где супруга оказывается полностью свободной в8домашнем хозяйстве. Но при этом никому не приходит на ум потребовать от нее оправдания и8 супружеского согласия. Не только здесь проявляется один из менее заметных примеров очевидной антиномии, на которую так часто указывают в8нашей среде,8Ñ антиномии между законом и8 нравами, между правом и8 фактомÈ. Бине также приводит слова Тиссо в8 своем обзоре журнала Ç SociŽtŽ dÕŽtudes lŽgislativesÈ: ÇТот, кто не знает ничего, кроме текстов закона о8роли замужней женщины во французской семье и8 об ее правах и8 правомочиях в8 области имущественных интересов дома, тот имеет явно ложное представление на этот предмет. Можно утверждать, что тексты законов уже не находятся в8гармонии с8нашим образом мыслей и8 с8 нашим повседневным бытомÈ. Здесь, без сомнения, подразумевается семейное право Гражданского кодекса Наполеона, отчасти отмененное новым ÇобычнымÈ правом.

Из имущественного права здесь можно привести в8пример покупку с8 последующей поставкой и8 куплю-продажу вещей, определяемых родовыми признаками. Римлянам они были еще не известны. В8 эпоху немецкого Средневековья, по меньшей мере в8бюргерской среде, они также не встречались. Непросто установить, когда именно они возникли в8 торговом обороте; при своеобразии средневековой торговли вряд ли они могли быть приняты в8Германии до рецепции римского права. В8ту эпоху товар обязательно осматривался перед заключением договора покупателем или его поверенным. С8 началом Нового времени такой договор получил значение, и8уже Ульрих Цазий посвятил ему один из своих известнейших трактатов. С8тех пор вышеназванные договоры становились деловой формой, все более овладевавшей торговлей. Бесполезно искать какое-то предписание закона, которое создало в8праве этот вид договора и8определило его сегодняшние, порой необыкновенно запутанные, формы. Эти договоры, которые наложили свой отпечаток на всю правовую жизнь, возникли без помощи какого-либо правового предложения. Своим возникновением они обязаны становлению крупной промышленности, регулярной

401

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

почтовой связи, улучшенным дорогам, облегченной процедуре перевозки. Наконец, своим точным содержанием они обязаны железной дороге, судоходству и8 телеграфу. Это ли не новое ÇобычноеÈ право?

Таким образом, любое развитие права основывается на общест венном развитии, а8 все общественное развитие заключается в8 том, чтобы изменять людей и8 их отношения на протяжении веков. Другие люди будут жить при новых правовых отношениях. Поскольку правовые отношения опосредуются по большей части правовыми действиями, то с8течением времени появляются новые правовые действия, а8старые исчезают. Основываются новые союзы, заключаются новые виды договоров, образуются новые виды завещаний. Наиболее очевидно это должно проявиться в8 содержании документов. Давно известная правовым историкам истина о8том, что живое право определенного времени нужно искать в8документах, редко приходит в8 голову юристу. Причина этого в8 том, что он кругом видит не право, а8 только правовые предложения. Юрист замечает лишь правовое предложение, которое гласит, что уставы, договоры, завещания по определенным условиям должны иметь обязательную силу, и8 остается прежним, несмотря на все изменения содержания договоров, завещаний, уставов. Потому, думает юрист, и8 в8 праве ничего не изменилось. Если рассуждать таким образом, то тогда допускается лишь одно направление изменений права, которое недостаточно раскрывалось бы основным принципом свободы договора, завещания и8 устава. Свобода договора, свобода завещания, свобода устава8Ñ все это лишь бланк или шаблон, и8именно потому, что они являются лишь бланком или шаблоном, развитие права идет в8их рамках, а8не сквозь них. Возможно, римские понтифики облекли сначала завещание в8форму манципации, думая, что этим они лишь привели в8 действие основной принцип свободы договора, не изменив при этом ничего в8 действующем праве. Тем самым они ввели в8 право одно из самых чреватых последствиями новшеств, которые знала правовая история. Они вставили в8 старую раму совершенно новую картину. Несомненно, отдельные соглашения или распоряжения в8 договоре, уставе или завещании не являются новым правом, так как право занимается лишь общераспространенным и8 привычным. Но правовое действие тоже никогда не было чем-то уникальным и8 общедоступным8Ñ большей частью своего содержания оно относится к господствующему общественному порядку. Потребности, дающие повод к определенным правовым действиям,

402

XVII. ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В8ГОСУДАРСТВЕ И8ОБЩЕСТВЕ

к8образованию объединений, созданию договоров, завещаний,8Ñ все это общественные потребности, и8 таким же общим, как потребность, является средство ее удовлетворения. Так, договора, уставы, завещательные волеизъявления возвращаются постоянно к определенному времени и8месту, но не по содержанию, а8по дословному тексту. Никто не знал этого лучше, чем римляне, потому что традиционное содержание волеизъявлений сторон является частью действующего права. Взгляд на Дигесты учит, что практически все закрепленное в8них договорное право вместе с8имущественным правом супругов, залоговым правом и8наследственным правом, основывалось на том, что стороны старались объединить и8объяснить в8рамках своих соглашений.

Ничего не изменилось и8в8настоящее время. Имеющему маломальски удовлетворительное представление о8 том, что означает сельскохозяйственный договор аренды, достаточно одного взгляда на хотя бы некоторые определения, которые содержатся в8Австрийском и8 Германском гражданских уложениях, чтобы сказать, что этих определений недостаточно для австрийского и8немецкого сельского хозяйства. Это лишь поверхностно модернизированное право аренды римских латифундий. Что сказал Бломейер 355 задолго до появления Германского гражданского уложения, повторил Шумахер сразу после того, как Германское гражданское уложение вступило в8действие. Договор аренды должен быть, насколько возможно, составлен так, чтобы регулирование правовых отношений арендатора и8арендодателя не нуждалось в8законодательстве. Имеет ли смысл и8 цель такой вид закона, при котором все участвующие должны бежать к нотариусу? Немецкому сельскому хозяйству законодательством был указан путь, по которому оно должно было идти. Вопрос о8том, как нужно заключать договор аренды, часто был предметом обсуждения. По этому вопросу написано немного литературы, хотя и8необычайно интересной и8ценной, которая, разумеется, неизвестна юристам.* Мы узнали из нее, что сельскохозяйственный договор аренды тщательно и8 искусно обработан в8течение столетнего развития правовым образованием, которое очень эластично подходит к текущему состоянию сельского хозяйственного товаропроизводства, экономическому

* Schumacher. Das landwirtschaftliche Pachtrecht. Berlin, 1901.8Ñ Cp.: Preser. Pacht, Pachtrecht und Pachtvertrag Ÿber gršssere LandgŸter in …sterreich. 1800; Batokki von, Bledan. Praktische RatschlŠge fŸr den Abschluss von Pachtvertragen. 1909.8Ñ См. также работы Бломейера, Дресселя и8многих других.8Ñ Прим. автора.

403

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

и8 общественному положению участвующих в8 договорных отношениях сторон. Существует множество положений, распространенных по большей части Германии, среди которых заслуженным авторитетом пользуются положения, затрагивающие прусские государственные земли.

Другой пример предлагает право сельского хозяйства. По поручению немецкого сельскохозяйственного общества профессор д-р Отто Герлах при содействии д-ра Франца Мендельсона и8правительственного архитектора Альфреда Блюме собрал информацию о8 переселении рабочих на северную немецкую возвышенность. Результаты их исследования были опубликованы в8работах немецкого сельскохозяйственного общества. 356 Юрист узнал из этого исследования прежде всего то, что в8сельском хозяйстве существует вопрос сельскохозяйственных рабочих и8что от способа его решения зависит будущий образ не только Германии, но и8всей Европы. Далее юрист узнал, что данный вопрос постоянно пытались разрешить на протяжении более чем столетия в8разных частях Германии. Эти попытки предпринимались с8 большим усердием, преимущественно через переселение рабочих в8сельские районы, и8 вели к новым договорным формам, частично к чистым договорам аренды, частично к договорам аренды, связанным с8трудовыми договорами, отчасти к своеобразным договорам купли-про- дажи. Возможно, все эти образования слишком разно образны, и8каждый вид слишком обособлен от других. Если это и8не готовое право, то, несомненно, право, находящееся в8 процессе становления. Если бы оказалась пригодной одна из предложенных или опробованных на практике систем, то она распространилась бы по территории всей Германии (по меньшей мере, в8 большей ее части). И можно было бы тогда сомневаться в8 том, что такая схема и8без очевидно излишнего законодательного вмешательства вела бы к обогащению не только экономической жизни, но и8права?

Право находится в8беспрестанном движении, потому что люди, чьи отношения оно регулирует, постоянно ставят перед ним новые задачи. Семья и8 брак меняются не раз в8 столетие, как это предполагается в8правовой истории, а8ежедневно и8ежечасно. Именно огромная масса этих изменений создает те различия, о8 которых вещает история. Беспрерывно развивалась и8 собственность, которая и8сегодня изменяется на наших глазах. Без сомнения, собственность изменилась не только в8экономическом и8общественном, но и8в8правовом плане. Сдает ли владелец больших угодий их своим вассалам, нанимает ли управляющий штат служащих или он

404

XVII. ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В8ГОСУДАРСТВЕ И8ОБЩЕСТВЕ

работает с8крепостными крестьянами, сдает ли он свое имущество в8 аренду капиталистам, занимается трехпольным землепашеством или инвестирует капитал в8 сахарную фабрику8Ñ у всех этих видов хозяйствования есть свое собственное право. Если сельское хозяйство переходит с8 одного производства на другое, должно меняться и8его право. Но и8это не проходит бесследно для собственности8Ñ есть разница в8том, заставляет ли водяной поток работать скромную мельницу или же он создает сотни лошадиных сил на электростанции. Формальный принцип свободы договора не может нарушить того, что договорное право становится другим, когда появляются новые договоры и8когда в8прежних договорах заключается новое содержание, отвечающее новым потребностям. А право наследования? Ведь есть разница в8 том, что именно наследует человек: крупное землевладение, или фабрику, или магазин, или миллион акций и8других бумаг!

Масштабный и8 никогда не прекращающийся прогресс нашего времени должен влиять не только на содержание завещаний и8 на определение доли наследства по законному порядку наследования, но и8 на весь процесс перехода имущества после смерти. Общая супружеская собственность движимого имущества по французскому праву и8 раздел порядка наследования движимого и8 недвижимого имущества по английскому праву полностью потеряли свой прежний облик, потому что значение движимого имущества, особенно владение ценными бумагами, неизмеримо возросло за последнее столетие. Это является очередным дока-

зательством того, что существенные изменения права происходят не в8 правовых предложениях, а8 в8 общественных отношениях. Будем ли мы еще сомневаться в8том, что обычное право и8сейчас может возникнуть без письменного разрешения законодателя?

Понятно, что застывшее и8неподвижное государственное право часто отстает от никогда не останавливающегося в8 развитии социального права. Право, каким бы оно ни было,8Ñ это всегда форма властвования мертвого над живым; так Герберт Спенсер перевел на свой язык знаменитые слова Гете. Прежде всего это означает то, что почти для каждого более или менее чувствительного человека столкновение с8 государством и8 его органами власти, как правило, становится неприятным переживанием. Оно тем неприятнее, чем искреннее и8 щепетильнее отношения, в8 которые вмешиваются органы власти. Мы переносим эти неприятные переживания только потому, что такие столкновения случаются не так часто и8 их, как правило, можно избежать, если соблюдать

405

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

определенную осторожность. Большинство людей, к своему счастью, знакомы с8 государством, его судами и8 ведомствами и8 их правом лишь понаслышке. Всегда найдутся другие институты, которые следят за тем, чтобы формы государственного вмешательства не были чрезмерными. При этом должен быть поднят вопрос о8том, как же решается это противоречие в8реальной жизни.

Поскольку социальное право вводилось в8 традиционные рамки, особенно в8рамки ÇсвободыÈ договора, союза, завещания (непосредственно или при помощи юриспруденции), оно создало себе нормы решения, по которым и8 подвергалось оценке. Для создания юридического эффекта договоров, уставов и8 завещаний перед судом и8органами власти решающим был их дословный текст. Это право отчасти выходило за рамки буквального смысла договоров, так как судопроизводство со временем учит толковать договоры исходя из принципов доброй воли, добросовестности, в8 соответствии с8 торговыми обычаями. Письменное содержание значит меньше, чем принято обычно считать, чем невысказанная, предполагаемая воля сторон, чем общественная и8экономическая связь, к которой это волеизъявление принадлежит. Таким образом, добрая воля, добросовестность, соответствие с8 торговыми обычаями становятся не просто источниками живого социального права, но и8новым источником норм решения и8даже правовых предложений.

Иначе складывалась ситуация, если изменение происходило за пределами форм установленного государственного права. Тогда государственное право не будет затронуто трансформацией непосредственно, его нормы решения и8 вмешательства остаются без изменений. Решить противоречие между изменяющимися требованиями жизни и8 дословным тексом регламентированного права8Ñ вечная задача юриспруденции. Для этого юриспруденция создала по всем важным направлениям (таким как договорная, адвокатская и8 судебная юриспруденция) свою собственную технику. Она ни в8коем случае не является одинаковой. Она была иной у римлян, иной она оказывается в8настоящее время в8континентальной Европе, с8одной стороны, и8в8англо-американской системе права8Ñ с8другой. Было бы ошибкой полагать, что средства даются раз и8навсегда. В8континентальной Европе юриспруденция частично работает с8определенно более растяжимыми понятиями традиционного права и8частично8Ñ с8произвольным толкованием содержания закона. В8 основном именно уязвимость и8 неискренность методов, которые сводятся к извлечению определенного,

406

XVII. ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В8ГОСУДАРСТВЕ И8ОБЩЕСТВЕ

заранее установленного и8желаемого результата, вытекающего из противоречивого дословного текста закона, привели к возникновению школы свободного поиска права. Где бы ни использовалось государственное право в8 случаях, в8 которых неясен непосредственный автор этого права, оно должно подвергнуться переоценке. Нет нужды подробнее останавливаться на этом аспекте, который получил блестящее освещение в8 трактате Вурцеля Ç Das juristische DenkenÈ.357 На сегодняшний день это лучший трактат

о8 современных юридических методах континентального права. Вурцель назвал такой процесс ÇпроекциейÈ, что означает использование юридического понятия из сформулированного правового предложения без его изменения для явления, которое в8 этом предложении совсем не представлено. В8государственном праве подобные явления рассматриваются Еллинеком, в8 основном как изменения конституционного права.

Юридическая проекция по своей сути есть не что иное, как непосредственное влияние внутренних изменений в8 общественной жизни на нормы решения. Без такой проекции, которая ежедневно и8 ежечасно используется юристами, правосудие было бы совершенно немыслимым при господстве государства и8при его нынешнем всевластии. Только она сделала возможным сохранение конституционного права, государственного частного и8 административного права при теперешнем стремительном развитии общества, и8 лишь она по большей части удерживала законодательство от дальнейших шагов. Крупная промышленность, железная дорога, телеграф, телефон поставили перед правосудием и8управлением бессчетное количество новых задач. Судьи, не доросшие до непривычной работы свободного усмотрения, помогли этому развитию тем, что проецировали привычные государственные нормы на новые отношения. Нечто подобное происходит перед нашими глазами сейчас. Четверть века назад крупная промышленность открыла новый источник энергии8Ñ электричество. Это сразу обозначало новое социальное право, но и8государственное право не заставляет себя ждать в8 этой области. С8 развитием судопроизводства, которое, по сути, является проекцией права на все новые факты жизни, данным вопросом начинают заниматься французские юристы, издающие комментарии к судебным решениям, опубликованным в8больших сборниках издательств Ç DallozÈ

и8ÇSireyÈ.

Проекция стоит на полпути между применением права и8 отправлением правосудия. Ей оказываются присущи качества то

407

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

одного, то другого. Исключая случаи, когда судебная деятельность является чем-то иным, нежели применением закона, там, где она действительно является применением закона, она все же остается творческим действием судьи. Но творческое действие предполагает творческий дух. Правосудие, которое не достигло еще уровня для выполнения подобной задачи, становится свинцовой гирей для правовой жизни. Когда австрийский кассационный суд (принимавший обычно лучшие свои решения без основания в8 писаном праве) осудил в8 преступлении увода чужой жены человека, который купил билет на поезд женщине, сбежавшей от жестокости своего мужа, это подействовало на мыслящих юристов как пощечина. Этому решению недостает проекции на время и8место. В8каком-либо рабовладельческом государстве такой подход был бы полностью приемлем, все бы понимали, что недопустимо помогать рабу при побеге. В8действительности подобные действия были наказуемы в8 южных штатах США, пока там существовало рабство негров, вплоть до гражданской войны. Римляне хотя и8были рабовладельцами, думали все же мягче, чем в8южных штатах США и8чем наш кассационный суд. Тот, кто освобождал закованного раба misericordia ductus,358 не мог подвергнуться уго - ловному преследованию, с8 него могли лишь потребовать возмещения убытков.

Господством общественных сил также были сдвинуты границы государственного и8 социального права. Интересы, которые защищались лишь общественными правовыми нормами, получали и8 государственную правовую защиту, если люди стали лучше осознавать их значение. Такое изменение могло произойти в8процессе судопроизводства: судья, который может действовать исключительно как государственный орган, проецирует общественную правовую норму как государственную на правовые отношения, на которые она изначально никогда не распространялась. Поучительный пример подобного рода8Ñ запрет азартных игр: изначально покоясь на общественной норме решения, он приобрел государственный оттенок в8 последней четверти истекшего века в8 Германии и8 Австрии частично посредством законодательства, частично через судопроизводство. С8 тех пор суды используют данный запрет, чтобы ограничивать появление непрошеных игроков в8биржевой игре. В8работе о8принудительном и8непринудительном праве в8Гражданском уложении я попытался показать, как велико число предписаний Гражданского уложения, которые были созданы как общественные нормы и8 которые должны были

408

XVII. ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В8ГОСУДАРСТВЕ И8ОБЩЕСТВЕ

стать государственными нормами, как только зависящие от данных предписаний общественные интересы стали бы частью общего мировоззрения.

Так объясняется тот факт, что многие нормы, часто без какихлибо внешних изменений, а8 просто вследствие традиционной или общественной адаптации, переносятся из социального в8 государственное право. Семейная власть, первоначально происходившая в8 Риме из частного права, утратила эту частноправовую основу частично еще в8 эпоху Империи. Особенно это относится к8 опеке: в8 современном государстве отцовская власть все больше переходит к общественным институтам. Кроме того, перед нашими глазами происходит огосударствление большей части до-

говорного права, особенно права трудового договора. Старейшее римское уголовное право было государственным правом, когда оно касалось parricidium и8 perduellio;359 если же к наказанию приводил частный правовой процесс, то по строгости он был близок к8 общественному. Но это частное уголовное право по большей части уже в8 республиканском Риме, а8 еще больше во времена Империи вытеснялось социальным правом. В8Уголовном кодексе Франции (ч.82 ст.8374, см. также ст.8375) лишь опосредованно признанное право мужа на то, чтобы убить изменившую ему жену и8ее любовников, остается последним значительным следом частного уголовного права, который затерялся в8 современном Уголовном кодексе. Намного сильнее эти нормы действовали бы в8суде присяжных. Один французский прокурор недавно объяснял присяжным, что женщина, убившая любовницу своего мужа, должна быть признана виновной в том, что она неправильно выбрала жертву, т.8е. убила любовницу, а8не своего мужа.

Огосударствление гражданского процесса именно потому представляет большой интерес, что здесь, без сомнения, движущей силой является не правовое предложение, а8 переворот представлений о8 задачах государственного правосудия, который происходит на протяжении тысячелетий. Изначально судопроизводство было Çорганизованной самооборонойÈ и, в8 сущности, оставалось ею до тех пор, пока не стал доминировать принцип состязательности. Достаточно скоро государство овладело и8уголовным процессом. У8римлян производство по спорному делу выходит за рамки формулярного судопроизводства. Последнее навязывает судье множество разрозненных государственных предписаний по выяснению содержания правовой нормы. Но впоследствии эти элементы снова пропадают в8общем процессе. Это свидетельство

409

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

того, что наше общество в8 последнем столетии во многих отношениях отстает от римского. С8XVIII8 в. в8 науке все чаще выдвигается мысль о8 том, что производство по любому спорному вопросу должно быть в8 компетенции государственного права. В8 это же время переживает упадок прусский общий судебный порядок, что означает первый разрыв с8 принципом состязательности, первую большую и8трудоемкую попытку огосударствления не только правосудия и8уголовного процесса, но и8гражданского процесса. Еще в8рамках австрийской реформы везде искали настоящий государственный судебный процесс, т.8 е. не просто судопроизводство, а8 судопроизводство, полностью подчиненное государственным целям. Противостояние, приведшее к разрыву с8 принципом состязательности, нежелательным из соображений целесообразности, оказалось резонансом древнего правового мышления (иногда даже с8 сохранением соответствующей исторической окраски) в8центре современной жизни.

Происхождение внутренних перемен в8 правовых институтах и8нормах решения здесь может обсуждаться лишь в8общих чертах. Многое из этого процесса, несомненно, происходит бессознательно. Большая часть социальных норм не запечатлена в8словах раз и8 навсегда, но постоянно выводится из наблюдений за регулярными, общераспространенными фактическими действиями. Это состояние практически полностью охватывает нормы нравственности, поведения, хорошего тона, такта; для них, по большей части, нет другого правового основания, кроме уже существующего всеобщего одобрения. Однако и8в8правовой норме практически ничего не меняется. Множество правовых правил основывается на ÇпрецедентахÈ. Значение всеобщего правила в8социальном праве убедительно представлено школой Еллинека, особенно Хачеком360. По моему мнению, такое правило зачастую является правовой нормой, но лишь нормой, вытекающей из фактически одобренного действия. Подобные нормы, основанные на общем понимании фактического действия, каждым фактическим действием не только получают свое подтверждение, но и8видимое дополнение, которое изменяет их содержание. Незначительные отклонения от изначальной нормы остаются вначале незамеченными, и8 участники отношений считают, что еще действуют старые правила; но такие изменения накапливаются с8 течением времени настолько, что из-за них первоначальные правовые институты становятся институтами совсем другого вида. Не один раз в8 истории из-за незначительных сдвигов в8 нормах рабство становилось крепостной

410