Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

римскому народу передали в8собственность solum provinciale, когда король Англии объявил себя собственником всей земли Англии, это означало, что на основании права завоевателя государство хотело распоряжаться землей произвольно. Принцип Ç Nulle terre sans seigneurÈ349 отражает только то, что владеющим государством силам8Ñ королю и8 знати8Ñ удалось сломить противостояние крестьянской земельной собственности. Точно такими же были последствия использования государственного могущества, когда король жаловал своей знати бесхозные или заселенные угодья. Той же самой была и8 ситуация, когда средневековые князья и8 графы присваивали себе права на леса, реки, горные рудники и8заставляли своих подданных получать собственность в8качестве ленного поместья. Без помощи государственной власти, которая достается только господствующему классу, никогда не удался бы осуществленный в8 столь значительных размерах сгон крестьян с8 их земель. Иногда было достаточно чисто формального решения государственной власти, чтобы рассматривать кого-либо как землевладельца, чтобы сделать его собственником. Один из из-

вестнейших случаев подобного рода8Ñ возникновение земельной собственности в8 шотландских высокогорных районах. Когда англичане после битвы при Каллодене 350 отправились в8Шотландию разрушить родовой быт кельтов, они поступили просто: объявили старейшин рода собственниками до этого принадлежавших всему роду земель. Создание земельной собственности в8 Бенгалии восходит к глупости англичан, которые считали в8XVIII8столетии поземельный налог арендной платой, а8 крестьян8Ñ арендаторами махараджи.

Возникновение земельной собственности под влиянием государства бесспорно. Когда государство создавало земельную собственность, речь шла лишь об объединении могущественной воинственной знати. Отдельные дворяне, получавшие от государства неизмеримое количество угодий, находили поддержку для дальнейших захватнических намерений, которая могла оказаться им полезной, у своих товарищей. Но само присвоение было собственным действием каждого феодала. Без собственного оружия, лишь с8грамотой о8присвоении ему титула в8руках вряд ли кто-либо осмелился бы захватить и8 удержать владение. Дело было лишь только в8том, что захватчики заручались поддержкой друг друга.

Государственная земельная собственность не имела тогда хозяйственного содержания. Государству не хотелось вдыхать жизнь в8какое бы то ни было хозяйство своими приказаниями. Что

391

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

означала государственная сдача земли в8 аренду? Лишь дополнение к государственной помощи, чтобы добиться от арендатора участия в8государственной обороне от чужеземных нападений и8в8финансовой поддержке государства (уплата ренты с8этого земельного участка). Подобная практика, как правило, редко встречается в8еще слабых и8молодых государствах. Но могущественные владельцы могли по своему произволу превратить в8арендаторов более слабых владельцев и8 иметь доход с8 их хозяйства (вернее сказать, получать гарантированную ренту с8 земли). Если сдавались необитаемые (запущенные) угодья, то это указывало на то, что их получатель должен был добиться всего своим собственным трудом или особой хозяйственной деятельностью, например заселением этой земли людьми.

Обременение недвижимости представляет собой противоположный пример сдачи земли в8аренду: посредством силовых мер у знати и8 государства появились права на земельную ренту. Уже в8 древности были приняты многочисленные акты раздачи земли, например у римлян где-то в8IV8в. в8ближайших окрестностях Рима так был передан целый городок. В8Англии был один неудавшийся проект в816608 г. (Карл8II), во Франции после многих предыдущих попыток это, наконец, произошло в817898г., во всей остальной Европе8Ñ практически везде в8течение XIX8в.

Как только государство приступило к освобождению крестьян и8 к раздаче земли, отношения сложились совсем иначе, чем при сдаче земли в8аренду. При раздаче земли в8Новое время, которое мы знаем лучше, движущей силой стала мощная городская буржуа зия, которая вступала в8непосредственные отношения с8государством. С8этих пор государство уже не является просто организацией владеющей землей знати. Буржуазия была заинтересована в8освобождении крестьян, так как их можно было вовлечь в8общий

круговорот денег и8кредитов и8так как этим было бы ослаблено превосходство знати в8государстве. Король уже не зависит от дворянства, поскольку он создал себе постоянное войско, и8в8силу этого не зависит от военной службы дворян. Король начинает управлять государством посредством зависящих только от него наемников. Королевская власть в8интересах собственного могущества желает экономически поднять страну, и8новая экономическая теория, вышедшая из городской буржуазии, показывает пути к этому: подъем торговли и8промышленности через освобождение производительных сил от оков феодализма. Появившаяся наука о8сельском хозяйстве учит, что прогресс в8 сельском хозяйстве невозможен

392

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

при феодальном земельном укладе. Само дворянство теряет интерес к8 сохранению зависимости крестьян, так как убедилось в8неплодотворности несвободного труда8Ñ при сложившихся экономических отношениях дворянам выгоднее получать барщину и8денежный оброк. Так, освобождением крестьян государство осуществляет то, что, как оказалось, ставилось на повестку дня общим экономическим положением. Как государственная собственность основного землевладельца, так и8 раздача земли лишь в8 последнюю очередь подвергались влиянию общественных сил. Исключая раздачу земли, небольшие земельные владения редко возникали посредством государственного вмешательства. Во время французской революции это происходило через покупку конфискованного имущества, в8 других случаях процесс осуществлялся через заселение земель под руководством государства.

Право наследования родственниками по боковой линии повсюду было создано посредством норм решения, которые очень рано сформировались и8 переняли от государства его право. Все развитие этой отрасли права досконально еще очень мало объяснено, потому что историко-правовые исследования связи права наследования с8 государственным военным порядком, как правило, не проводились. Когда в8 прежние времена наследство умерших лиц, не относящихся к какому-либо родовому или семейному объединению людей, оставалось бесхозным, оно доставалось любому, кто его забирал. То, что такие живущие в8одиночку люди встречались довольно редко при простоте хозяйственного уклада вкупе с8 бесхозяйственностью, связанной с8 разрушением хозяйственных ценностей, вряд ли приносило большие убытки. Когда все изменилось, о8 бесхозном наследстве стало заботиться государство. В8 античных государствах после гибели гражданина, не имеющего наследников, призывались на службу родственники по боковой линии, чтобы не уменьшилось число военнообязанных. В8 ленных государствах оставшееся ленное поместье отдавалось другим, так как иное положение дел могло помешать интересам военной службы. Если при этом действовало право наследования родственниками по боковой линии с8 предпочтением мужскому полу, то это было пережитком времен общей военной повинности свободных лиц. Такое положение должно было быть изменено на

новое, даже против воли короля. Утвердить принципы, по которым родственникам могло достаться поместье, удалось постепенно. Это развитие в8общих чертах известно по Германии, Франции, Англии и8Италии.

393

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Так, у славян на протяжении XIV8в. повсеместно пришли к праву наследования родственниками по боковой линии, как было у8римлян и8германцев еще в8доисторические времена; только здесь речь шла преимущественно об уже имеющемся праве возвращения ленного имения феодалам. Этот переход ясно виден в8 своде законов царя Душана. Пункт841 гласит: ÇЕсли у дворянина нет детей, или дети его умерли, то после его смерти имущество его остается бесхозным, пока не найдется в8его роде кто-то до третьего колена, кто может наследовать это имуществоÈ. Данное определение было новшеством в8 дословном контексте, что должно быть понятно из следующего комментария к этому пункту: ÇЕсли умирает знатный землевладелец, его добрый конь и8доспехи принадлежат царю, отделанное жемчугом платье и8золотой пояс8Ñ сыну, и8царь не должен это забирать; если у него нет сына, то есть дочь, которая имеет право на все этоÈ.

Государственная рента8Ñ это выплата государством верным государственной власти лицам, оклад и8 пенсия служащим и8 их родственникам. В8 ранние века значимую роль также играли выплаты государством привилегированным лицам. Выплаты из государственной кассы означали причастность частных лиц к доходам от народного хозяйства, которыми уже пользуется государство. В8период натурального хозяйства государство, как правило, предписывало уполномоченным лицам получать ренту непосредственно от подвластных.

Государственнойчастноймонополиейраньшебылопреимущественно право принуждения; теперь к этой монополии относится авторское право. Сюда же отчасти относятся доходы с8определенных поощряемых государством профессий. Государство налагает общий запрет на профессии и8снимает этот запрет только с8привилегированных лиц. Уполномоченному государственной властью лицу разрешена экономическая деятельность, для которой он прежде не нуждался в8 помощи государства, но вследствие государственных запретов для него стало возможным продавать продукты своего хозяйства и8свои услуги по более высокой цене, чем их хозяйственная ценность. Это повышение цены8Ñ выгода монополии, которую она получает с8 чужого хозяйства. Государственная монополия8Ñ дело как общества, так и8государства. Хозяйственное предпринимательство и8 изобретения возникают независимо от государства. От государства исходят лишь нормы второго порядка: уголовного права, полицейского права, судопроизводства, посредством которых оно с8помощью своих судов и8ведомств подавляет конкуренцию.

394

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

В8 конце концов, государство своими судами и8 ведомствами с8 помощью ограничений захватило сферу свободной деятельности. Оно запрещает или распускает объединения. В8 частности,

оно может запретить определенные семейные отношения (недействительный или уголовно наказуемый брак), лишает собственности или ограничивает ее. Государство запрещает, наказывает, признает недействительными договоры, отклоняет распоряжения в8завещании посредством деятельности своих судов и8ведомств. В8 крайнем случае государство уничтожит их само. По меньшей мере в8прошлом оно поддерживало не только состоявшую в8отклоненной правовой защите несвободу, но и8меры, которыми создавало или отклоняло правовую защиту (что влияло на содержание несвободы). В8итоге государство создавало несвободу собственными мерами. Здесь оно работает главным образом с8 нормами решения8Ñ в8основном теми же методами, что и8юриспруденция.

Если обобщить влияние государственного права на правовое состояние в8течение прежнего исторического развития, то оно состоит, в8сущности, в8следующем: через государственное и8административное право государство создало само себе и8своим органам власти собственное право. Оно соединило различные, находящиеся на одной территории группы людей в8 одну нацию и8 осуществляло единое правовое регулирование по многим направлениям. Через суды и8ведомства, с8помощью своих норм второго порядка (уголовного полицейского права, судопроизводства, распорядка государственных и8 общественных учреждений) государственная власть создает мирный порядок. Оно создало государственную собственность, сделало возможным право наследования родственниками по боковой линии. Оно дало жизнь рентам и8монополии. Своими запретами и8ограничениями государство существенно влияет на общественные институты, на сущность объединений, власть, собственность, владение, договор, наследование.

На образованной государством основе продолжает свое развитие общество. Объединения, отношения власти и8владения, договоры, уставы, завещания организуются отчасти по указаниям органов власти, по виду и8мере защиты, которую они могут найти в8суде или в8администрации, либо же они превращаются в8особые институты, чтобы избежать преград и8капканов, которые государственные власти им ставят. Такое конечное правовое состояние8Ñ результат совместной деятельности, обоюдного влияния и8противостояния государства и8 общества, и8 так государственное право может привести к развитию права юристов.

395

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Если государственное право действительно влилось в8 жизнь и8 явно на нее влияет, то юристы занимаются не дословным текстом законов, а8возникшими под влиянием законов формами жизни; обобщения, которых они при этом достигают, нормы, которые они находят, становятся правом юристов. В8 Риме это произошло применительно к lex Falcidia, применительно к SC Vellejanum,351 и8с8тех пор таких случаев происходило бессчетное количество. Закон против злоупотреблений352 приобрел такую силу применительно к8правоотношениям в8Англии, что его не захочет менять ни один англичанин. Несмотря на то что этот закон уже утратил силу из-за дерогации, он лишь частично дословно был воспроизведен в8 законе о8 продаже товаров (18938 г.).353 Так как немецкое завещание происходит от римского, то вместе с8римской проформой был также заимствован lex Falcidia. Этот закон в8той же мере, что и8завещание, прижился в8Германии. Широко известен запрет цер ковью ростовщичества. Канонический запрет ростовщичества имеет все

признаки государственного права. Так как церковь, которая его издала, организована подобно государству, она, как и8государство, в8 этом случае является общественным органом, занима ющимся правотворчеством. В8своих собственных судах и8в8своем влиянии на государственные суды у8нее были те же средства, что и8у самого государства.

Прежде всего нужно признать, что причастность государства

кправотворчеству очень скромна. И8 все-таки мы еще находимся в8 плену представления о8 всесильности государства. Это представление, несомненно, вызвало целый ряд социальных теорий, которые исторически обусловлены; возможно, они исчезнут в8недалеком будущем, но все-таки владеют в8настоящее время умами обычных людей. Это в8первую очередь мысль о8том, что государственное законодательство образует в8 современном обществе высшую силу, что протест против этой силы будет подавлен при любых условиях, что на территории государства нет места праву, которое противоречило бы закону, и8 что судья, обходящий закон при исполнении своих обязанностей, грубо нарушает свой долг. Социологическое правоведение, как и8 любая другая наука, лишь констатирует, но не оценивает факты. Оно не может на ступени развития, на которой сейчас находится человечество, привести

кформированию учения, поощряющего судей к нарушению их судейской присяги. Если социология права все же может установить, что судья при исполнении своих обязанностей (часто неосознанно, но иногда все же сознательно) подчиняется иным силам,

396

XVII. ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В8ГОСУДАРСТВЕ И8ОБЩЕСТВЕ

нежели закон, она лишь выполняет свой долг, констатируя факт, но не оценивая его.

Основополагающие общественные институты, различные правовые объединения (например, брак, семья, род, община, гильдия), отношения власти и8владения, наследование, сделки возникли в8основном или по большей части независимо от государства. Центр правового развития лежит с8тех пор не в8деятельности государства, а8в8самом обществе, и8в8настоящее время этот центр развития нужно искать именно там. Речь идет не только о8 правовых институтах, но и8о8нормах решений. Большая часть норм решения была взята из социальных институтов, либо возникла в8рамках науки и8судопроизводства, либо найдена свободно от них, и8государственное законодательство чаще всего предпочитает перенимать такие нормы из государственных институтов и8искать их, имитируя научные и8судебные методы.

XVII. Преобразования права вRгосударстве иRобществе

А8 теперь позволю себе перейти к одной из актуальнейших проб лем юридической метафизики: развивается ли право на сегодняшний день посредством закона либо также посредством Çобычного праваÈ, существует ли в8 настоящее время Çобычное правоÈ, исключается ли Çобычное правоÈ через закон? Все эти вопросы беспредметны сами по себе, если понимать под возникновением и8 преобразованием права то, что под этим должно пониматься,8Ñ возникновение и8 преобразование общественных институтов. То, что государство здесь, как и8во всем, может многим распорядиться или испортить своим прямым вмешательством и8решениями своих ведомств, бесспорно. Бесспорно и8то, что оно в8 состоянии запустить в8 движение или, наоборот, остановить целое общественное развитие. То, что по меньшей мере в8прогрессивном обществе постоянно возникают новые институты и8 развиваются уже имеющиеся и8 что этим определяется государство, также бесспорно.

Взгляд на историю права показывает, что даже во времена, когда государство уже завладело законодательной деятельностью, никогда не было недостатка в8изменениях права, к которым не был причастен закон. На протяжении Средневековья рабство исчезло по всей Европе. С8XIV8в. крестьяне в8Англии становились все более свободными, а8в8Германии все более закрепощенными, мощная промышленность порождала с8XVIII8в. везде, где бы она ни

397

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

возникала, бесчисленное множество новых видов договоров, вещного права, соседского права, форм наследования, вмешиваясь даже в8 семейное право. В8 столь развившихся в8 Новое время небольших городах возник сервитут. Электростанции создали новые виды вещного права, в8том числе право на электричество, и8новые виды обязательных договоров, прежде всего договор на поставку электричества. Это, несомненно, изменения права. О8 них слишком громко вещает история, чтобы пропустить это мимо ушей. Но достаточно лишь вызвать в8 памяти некоторые картинки из своей молодости, чтобы ответить на поднадоевший вопрос о8том, Çвозникло ли на сегодняшний день новое обычное правоÈ. Сегодняшняя семья отличается от той, в8которой мы провели свою юность, сегодняшний брак совсем не таков, о8 каком мы мечтали в8 молодости. Торговая жизнь стала другой, заключаются совсем иные договоры купли-продажи, аренды, подряда, иначе складываются отношения между хозяином и8 слугой, предпринимателем и8 работником, производителем и8 покупателем. С8 трудом можно распознать акционерные общества, транспортные компании, товарищества, банки, биржи, договоры поставки. Где были десятилетия назад тресты, картели, профсоюзы, массовые забастовки, коллективные договоры? Вероятно, ни одно время не проходило так скоро, как наше, никогда различие между отцами и8детьми в8мыслях, ощущениях и8поступках не было таким устрашающе большим, как сегодня. И8все же это8Ñ новые формы жизни, отчасти основанные на измененных формах общественной и8 экономической жизни, т.8е. новое право.

Государство не принимает в8этом участия. Право меняется, потому что меняются люди и8 вещи. Позволим себе повторить уже использованный Спенсером образ: можно выложить из пушечных ядер пирамиду, но невозможно вертикально выстроить ядра, так, чтобы они образовали стену; можно выложить стену из хорошо обожженных, твердых кирпичей, даже не используя раствор, но из них невозможно сложить пирамиду, как из ядер. В8 этом смысле общие качества целого определяются качеством составляющих его частиц. Так и8особенности человеческого союза определяются качествами его участников. Нет ни одного брака, ни одной семьи, в8 которых существовал бы один и8 тот же уклад8Ñ просто потому, что на свете не существует одинаковых семейных пар, как и8одинаковых родителей и8детей. Семейное право римлян или семейное право немцев во франкский период было общим порядком в8римской или франкской семье. Их семья произошла не из римского

398

XVII. ПРЕОБРАЗОВАНИЯ ПРАВА В8ГОСУДАРСТВЕ И8ОБЩЕСТВЕ

или франкского семейного права, а8 непосредственно из особенностей и8 потребностей людей, которые жили в8 этих семейных союзах. Если бы глаза юристов были так же остры в8 наблюдении своего времени, как у историков права, исследующих прошедшие века и8тысячелетия, то они не могли бы просмотреть, что и8современное семейное право8Ñ это в8 первую очередь порядок, который вытекает из потребностей людей, живущих в8 семье, а8 не из предписаний закона, и8что данный порядок развивается и8меняется вместе с8этими потребностями. То, что сказано выше о8семье, применимо к любому другому союзу: государству и8 общине, рабочим объединениям на производстве и8фабриках, народному хозяйству и8 мировой экономике. Повсюду образ целого зависит от природы его составных частей. Изменяются со временем люди8Ñ меняется и8их право. Большое заблуждение юристов, которое исходит собственно из исторической школы, состоит в8том, что они интересуются лишь развитием правовых предложений. Они предпочли привыкнуть к наблюдению развития правовых отношений и8 правовых институтов, а8 потом заметили, как вместе с8 отношениями и8институтами, без изменений и8дополнительных штрихов, развивались и8правовые предложения. Все общественное развитие права покоится на том, что люди и8их взаимоотношения имеют настолько ярко выраженное своеобразие, что такими, какие они есть, они могут быть лишь в8 свое время и8 что под влиянием времени они подвергаются вечному изменению. В8 короткий отрезок времени жизни каждого из нас изменения, как правило, не так велики, чтобы бросаться в8глаза. Однако всегда находятся пожилые люди, которые могут рассказать, как в8их юности все было по-другому. В8 ходе исторического развития все маленькие изменения суммируются в8одну огромную массу. Разрыв, зия ющий между правовым порядком Средневековья и8нашего времени, каким бы огромным он нам ни казался, все же возник из накопления маленьких общественных изменений, чье значение вряд ли было замечено их современниками.

В8первую очередь постоянному изменению подвержены соотношение сил внутри союзов, соотношение сил индивидов, относящихся к этим союзам, соотношение сил союзов, которые вместе образуют союз более высокого порядка. Каждое изменение соотношения сил обязательно влечет за собой изменение общественных норм, господствующих в8союзе. Так, союзы сплачивают своих участников для общей цели, а8исходящие от них нормы являются прежде всего выражением того, что союз намерен требовать от

399

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

относящихся к нему индивидов и8групп в8общих интересах, согласно господствующим в8 этом союзе (возможно, необоснованным) взглядам и8настроениям. Но и8индивид живет в8союзе своей собственной жизнью, со своими целями, и8в8любом более или менее развитом обществе он принимает участие в8разных союзах, которые предъявляют ему разные, возможно, противоречивые требования. Следовательно, нормы союза8Ñ это не сумма, а8 граница того, что сообщество может требовать от индивида, т.8е. уравновешивание требований целого к его членам и8членов к целому. Этот баланс варьируется по мере того, как силы внутри союза меняют свою мощь и8влияние.

В8 работе о8 правоспособности я продемонстрировал простой факт: постепенное исчезновение за последнее столетие закрытого домашнего хозяйства привело к тому, что все семейное право должно теперь обрести другую основу. Раньше домашнее хозяйство производило практически все, в8чем нуждались домочадцы. Поэтому все члены семьи жили дома, у каждого был свой круг обязанностей, соответствующий его силе и8положению, и8каждый по большей части был обеспечен всем необходимым для жизни. Ликвидация домашнего хозяйства выбросила членов семьи из дома и8 заставила добывать хлеб, часть своих доходов тратить на пропитание. Так как товары не производились больше в8 домашнем хозяйстве, то теперь это происходило на фабриках, заводах и8 на сельскохозяйственных предприятиях. Подобная экономическая самостоятельность по отношению к дому влечет за собой и8правовую самостоятельность по отношению к главе семьи; экономическая борьба, которую должен теперь вести каждый ушедший из дома, дает ему также экономическую и8духовную независимость. Такой индивид получает возможность обосновать свою правовую независимость по отношению к главе семьи. Наиболее остро это проявилось в8праве женщин, которые имели при закрытом домашнем хозяйстве определенный круг обязанностей, равный мужскому, полностью утраченный ими из-за современного разделения труда, кредитного и8денежного хозяйства. Поэтому теперь женщина ищет сферу своей деятельности за пределами дома, и8ограничения права женщины, сохранившиеся в8Германском гражданском уложении вплоть до нашего времени, несомненно, разбиваются об этот простой факт. Та же судьба постигла аналогичные определения французского Гражданского кодекса, даже с8учетом того, что он действовал долгое время, а8ко времени его возникновения еще существовало закрытое домашнее хозяйство. Известно, что

400