Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

отношений и8 нового типа мышления, чем с влиянием Гражданского уложения, которое только сейчас, через сотню лет после принятия, начинает действовать. Если бы юристы имели привычку уделять внимание непосредственно жизни, то подобные случаи стали бы очевидны в8полной мере. При знаменитом опросе, касающемся южнославянского обычного права, организованном Богишичем,344 выяснилось, что у всех южных славян на территории действия Австрийского гражданского уложения сохранился известный южнославянский семейный уклад8Ñ задруга, 345 кото - рая полностью чужда гражданскому уложению и8 абсолютно несовместима со многими его положениями. На этот счет имеются замечания на каждой странице произведения Богишича, в8котором собраны все результаты данного опроса. Там содержится материал по различным предметам (например, право наследования или семейное право), демонстрируется, что людям часто известно, что закон предписывает не то, что они совершают, однако они этого закона не придерживаются. В8 своем трактате об обычном праве и8 социальных объединениях 346 Днистрянский рассказывает об одном распространенном в8русинском племени бойков виде самобытного торгового общества, который не соответствовал ни определениям австрийского торгового права, ни определениям права гражданского. Я8 сам постоянно сталкиваюсь с8подобными явлениями и8надеюсь подробно их при случае описать. Все это доказывает, как сильно ослабляется влияние государственного права другими общественными силами.

Непосредственное вмешательство государства действует значительно сильнее, чем норма решения. В8 истории законов об охра не труда рабочих это очевидно. Изначально они были просто нормами, которые должны были служить основаниями для решений суда и8административных органов при спорах о8зарплате или о8компенсации за трудовые увечья. Так было еще во французском законе о8 двенадцатичасовом рабочем дне и8 немецком законе о8 материальной ответственности. Лишь фабричный надзор, как

государственная организация для проведения в8жизнь положений законодательства о8 защите прав рабочих, дал начало непосредственному государственному вмешательству.

Разумеется, для наступления тех или иных желаемых последствий не всегда было достаточно того, что закон непосредственно приказывал государственным органам власти поступать определенным образом. Французский закон 18068г. о8воскресной тишине никогда не исполнялся.

381

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Так государственное право много раз терпело неудачу. Часто недостаточно мер государственного контроля и8 проведения тех или иных мероприятий для того, чтобы переместить государственные правила в8 формат правил поведения. Зачастую вопрос упирается в8 нежелание, слабость и8 неспособность к действию органов власти, которые во многих случаях ждут заявления от сторон, чтобы по официальным путям начать уголовное преследование. Государственные правовые нормы, регулирующие деятельность объединений, часто обходятся во Франции и8 частично в8 Австрии свободными объединениями, которые уклоняются от государственного контроля путем неявки к регистратору; также они заключают неодобряемые государством договоры, добровольно выполняемые сторонами, не подчиняются правилам судебного производства по описи имущества умершего лица и8 передаче его наследникам, проводя свободный дележ наследства. В8 таких случаях эти общественные объединения оказываются сильнее, чем большой общественный союз, который создал из государства инструмент для выполнения своей воли. Как только оказываются несостоятельными меры контроля за исполнением закона, исполнявшегося за счет непосредственного вмешательства государственных органов, он ослабляется до статуса простой нормы решения, которая лишь тогда будет подавать признаки жизни, когда весь аппарат судебного процесса придет в8 движение через действия заинтересованных сторон.

Влияние государственного права стоит в8прямой зависимости от силы, которую предоставило для него государство, и8 в8 обратной зависимости от интенсивности противостояния, которое государство должно преодолеть. Благодаря тому что огромная часть общественной деятельности выражена в8государственном законодательстве, судопроизводстве и8 управлении, не были устранены обычно действующие в8 обществе силы: церковь, экономическая жизнь, искусство, наука, общественное мнение, личные и8семейные союзы, наперекор государству сохраняющие полную или частичную самостоятельность. Они заслуживают внимания в8качестве фактора чисто общественного развития, с8 которыми должна считаться каждая теория о8 законодательстве, судопроизводстве и8 управлении. Было бы заблуждением считать, что современное государство должно организовывать свои силовые средства, чтобы разрушить все, что ему противоречит. Едва ли кто-то может оказать обоснованное правом сопротивление современному государству, как когда-то и8 феодальному, с8 которым феодал был

382

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

связан соглашением. Силы, которыми государство непременно обладает, войска и8полиция, на которые оно опирается, чиновничество по своей природе настолько готовы к борьбе с8обществом, насколько это необходимо, чтобы смирить силовое сопротивление, достичь однократного успеха. Со временем они ослабевают и8 сами сдерживаются общественным влиянием, чтобы во всем следовать государственной власти. История показывает, что военная и8 полувоенная государственная организация, несмотря на свою неимоверную силу, которую она поднимает в8 одно мгновение против всякого сопротивления, не перерастает существующих в8общественных объединениях естественных сил. Эти силы, возможно, первоначально работают с8 меньшей интенсивностью, но упорно, энергично и8никогда не ослабевая. Достаточно окрепнув, религиозные, экономические, политические и8 нравственные течения добиваются рано или поздно влияния при определенных условиях властвования, существующих в8 рамках государственного судебного и8ведомственного аппарата. Французы выражают мысль о8том, что государство не может постоянно основывать свое право на насилии, замечательным выражением: можно всего добиться штыком, главное Ñ не сесть на него. Так, государственное право должно всегда считаться с8общественными силами.

Прежде всего государство не может разрушить экономические предпосылки своего собственного бытия. Государство в8 любом случае стоит в8зависимости от того, что общество производит достаточно товара, чтобы прокормить само государство. Государство может расхищать народное хозяйство и8 делает это сегодня в8ужасающих размерах, так как упадок, который произойдет через десятилетия или столетия, не волнует нынешних власть имущих. Но уничтожить экономику государство не может, так как должно жить ее плодами.

Штаммлер считает, что деспотизм в8 своем законченном виде мог бы назваться правовым порядком, который основывается на единственном, заранее подготовленном положении закона: правовые отношения между подчиненными праву лицами будут

оценены и8осуществлены лишь в8конкретном случае, при конкретном решении властителя. Если бы в8его распоряжении была рота иностранных солдат (так как другие вряд ли были бы готовы выполнять любое желание властителя), тогда подобный правовой порядок был бы не таким уж и8 невообразимым. Только как долго это состояние длилось бы? Никто не будет уверен за свою собственность, когда ÇгосподинÈ своим приказом может отобрать его

383

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

собственность в8любой момент и8отдать другому. Никто не может положиться на договор, так как он в8любое время может быть аннулирован властным решением, так что хозяйство, торговля, промышленность через несколько лет окажутся в8таком бедственном положении, что господину попросту нечем будет владеть. Многие деспоты, о8 которых нам сообщает история, тщательно остерегались предоставлять своими действиями наглядные примеры для науки о8 неправе ( Unrecht). Они не стеснялись по возможности позволять себе грабить своих подданных, мародерствовать, но в8 общем они позволяли людям вести дела, и,8 если у них не было особого интереса в8 вынесении неправосудного приговора, они

предоставляли право решать вопрос по закону и8обычаям. История научила ценить правовой порядок выше собственных интересов.

Суть данного явления состоит в8том, что (как это часто утверждается и8 современными юристами, и8 экономистами классического направления) мощь государства ограничивается законами экономики. Государство, которое может многое разорить, многое отнять у одного и8отдать другому, все же оказывается не в8состоянии вырастить и колоска, если этого не сделают хозяйственные силы народа. Так же мало, как и8современное государство, может сделать революция, которая овладевает государством: она также может отнять у одного и8отдать другому, разрушить многое, но она не может вырастить ни одного колоска, если этого не позволит экономика. Самое лучшее, что государство и8его противники могут сделать для будущего экономики,8Ñ это беречь его настоящее.

Нужно привыкнуть к мысли о том, что определенные вещи вообще не могут быть достигнуты с8помощью закона. Нужно понять, что последствия закона безразличны для тех, кто его создает. Войдя в8 силу, закон идет своим собственным путем. Действует ли правовое предложение и8действует ли оно так, как предписывает закон, в8 конце концов, зависит от того, является ли оно пригодным для осуществления. Нужно привыкнуть к тому, что решающую роль в8определении следствий применения правового предложения играет не толкование, данное ему юристами. Намного важнее другие обстоятельства: своеобразие народа, господствующие традиционные взгляды, силовые средства, которые проводят в8 действие закон, способ судопроизводства. Закон действует не просто самим своим существованием, а8своей силой.

Государственные приказы тем более действенны, чем они негативнее: когда речь идет о8принуждении человека не к действию, а8 к подчинению, когда они запрещают, борются, разрушают,

384

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

искореняют. Таким способом государство проводило в8 течение времени бесконечную борьбу против религиозных движений и8политических течений, против союзов и8 особых объединений, к которым оно встало в8оппозицию. Эта борьба образует содержание почти всего уголовного права8Ñ единственной разновидности государственного права, которая имела общественное влияние. В8 этой области наибольшее влияние имели полицейское законодательство, охранная, санитарная и8 промышленная полиция. В8 экономическую жизнь государство вмешивалось чаще всего запретами (таможенное право). Простые запреты также возникают в8 области разрешительного права и8 монополии: государство препятствует свободной деятельности хозяйственных сил, чтобы уничтожить бесчисленные хозяйственные ценности и8 чтобы на эти расходы можно было организовать некое хозяйственное

предприя тие. Такое же значение имеет авторское право. Государство издает регламенты на все, вплоть до создания произведений. Это и8есть содержание данного права, так как оно имеет государственное происхождение. Только цель его иная, чем у разрешительного права и8монополии: будить или поощрять изобретательский дух. Так как семейное и8 имущественное право являются не общественными, а8государственными видами права, у них исключительно негативное содержание. Браки, союзы, договоры, завещания запрещаются, объявляются недействительными или оспоримыми; речь идет об имуществе, которое переходит во владение к другим, о8наследстве, которое исключается.

Намного осторожнее должно действовать государство, если оно хочет побудить людей совершить хорошие поступки. Чудовищно сложно руководить и8 управлять людской массой при любых условиях. Это предполагает наличие сильного и8редкого дара; сложнее всего, когда это должно произойти на основе общих абстрактных правил. Если люди понимают необходимость и8 полезность работы, то они сами сплотятся, чтобы ее выполнить. К8этому также часто побуждает общественное и8экономическое давление. Тогда возникают правовые институты непосредственно социального права, и8они, как правило, не поддерживаются государственными органами власти, а8только ограничиваются ими и8встречают с8 их стороны затруднения для своей работы. Напротив, едва ли возможно посредством государственных органов навязать чужую волю превосходящему числу сопротивляющихся людей. Это показывают многочисленные попытки, которые предпринимались ранее для того, чтобы заставить работать восставших рабочих

385

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

с8 помощью жандармов и8 полиции: почти все они без исключения потерпели неудачу. Lex Julia et Papia Poppaea347 подсунул римской государственной казне лакомый кусок. Значение этого закона должно было быть даже более сомнительным, даже если его принятие привело к рождению хотя бы одного ребенка. Австрийский налог на холостяков и8бездетных принес доход казне, по меньшей мере, без пустых популистских фраз. В8 редких случаях, когда государство добивалось положительных результатов, это происходило прежде всего в8военном управлении и8в8налоговой администрации. Там на основе тысячелетнего (по меньшей мере многовекового) опыта возникла квалифицированная и8 искусная техника. Часто государство оказывалось беспомощным в8 противостоянии вызванному особыми условиями упадку дисциплины или хорошо продуманному уклонению от налогов. Кроме того, негативные результаты этого направления деятельности

проявляются в8тюрьмах и8лечебницах вследствие беспомощности и8 внушаемости объектов регулирования. Там, где государственное право действует положительно, речь идет практически без исключения о8непосредственном общении органов власти с8населением, а8 это происходит в8 случаях, когда люди в8 какой-то мере сознают, что в8их интересах подстраиваться под государственное право. На этом по большей части основывается процессуальное право. Значительным достижением государства в8 этой области стало социальное страхование. Беда государства в8 том, что все создаваемое им попадает ему в8 подчинение. Образовательные учреждения, искусства, науки и8благотворительность, школы, музеи, выставки, железные дороги, табачная монополия и8госпитали8Ñ все это из-за подчинения государству теряет способность подстраиваться под изменчивые требования жизни и8утрачивает связь с8народом, который мог бы использовать их для общественного прогресса.

Как отпечаталось государственное право в8 обществе, к каким общественным формам привело оно в8 процессе общественного развития? Если государство предписывает само себе и8своим учреждениям положение и8задачи, то речь идет, конечно, не о8государственном праве в8прямом смысле, а8о праве государства. Через это право государство задает само себе и8своим ведомствам порядок, как и8любое другое общественное объединение: церковь, община, семья или союз. Государство остается в8установленных им рамках, когда использует частные предприятия, железные дороги, банки или рудники. Его право при этом принципиально остается

386

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

тем же, что и8право, на котором основывается внутренний порядок любого частного предприятия.

Государство фактически формирует, частично с8помощью права, нацию. Это, конечно, нечто иное, чем народ в8 национальном смысле, который является исключительно творением общества. Попытки государства своим вмешательством национализировать население, т.8е. не только объединить народ, живущий в8одном государстве, в8государственную народность, но и8преобразовать его в8народ в8национальном смысле, чаще всего терпели крах. До сих пор с8успехом национализировалось общество, но не государство. Тем не менее нация обладает огромным значением. Единство конституции, армии, государственного языка, пусть даже лишь внешне или частично выработанное единство органов власти, единство экономических областей, которое воздействует на таможню, налоги, организацию путей сообщения, единство законодательства и8связанное с8ним единство юриспруденции и8судопроизводства, наконец, столица, в8 которую стремится большая масса народа и8от которой исходят импульсы к развитию,8Ñ все это делает из государственной народности своеобразное единство и, несомненно, оказывает огромное влияние на общественное формирование права. Пренебрегать вопросом государственной народности при изучении права, как часто происходит в8последнее время,8Ñ значит совершенно недооценивать значимость этих фактов.

Кроме того, государство создает государственный мирный порядок. Оно учреждает различные ведомства, помогающие ему в8 этом (административные органы власти, полицию), ведает уголовным судом и8 дает всем этим органам посредством государственного права основание для действий. Соответствующие нормы государственного права относятся к полицейскому праву,

судопроизводству и8уголовному праву; это нормы второго порядка: они не создают ни государственных, ни общественных институтов, а8просто окружают государственной защитой уже имеющиеся.

Посредством государственного права государство решительно вмешивается в8 экономику. Так, оно создает экономическое право, независимое от порядка экономического производства и8 товарообмена. На каждой ступени государство изначально ставит в8противовес экономике военные объединения. Само государство не принимает в8этом деятельного участия (исключая сравнительно незначительные успехи государства как верховного владельца и8индустриального предпринимателя)8Ñ оно приобретает необходимые товары лишь за счет доходов чужих хозяйств.

387

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

В8 этом и8 заключается истинное содержание государственного финансового права: государство, опираясь на свои силовые средства, определяет, сколько оно возьмет из доходов чужого хозяйства. Когда государство само обязуется по договору на какие-то действия, то все равно оно должно использовать чужое хозяйство, так как у него нет своего собственного (за исключением случаев, когда оно само действует в8 роли владельца и8 предпринимателя). Разумеется, то, что государство предлагает народу, имеет большое хозяйственное или иное значение, но это значение не является результатом хозяйственной деятельности. Поэтому государство может, опираясь на свои силовые средства, осуществлять экономические права только тем, что распределяет уже имеющиеся хозяйственные ценности иначе, чем это произошло при первоначальном их создании, или отправляет уже готовый предмет (или который должен изготовиться) из одного хозяйства в8другое. В8этом распределении и8переносе государством экономических ценностей и8состоит правовой режим государственного имущества8Ñ государственное наследственное право родственников по боковой линии, государственные пенсии, государственная монополия на собственность и8влияние государственных запретов на право объединений, вещное право, договорное право, право наследования.

Порядок владения8Ñ это порядок хозяйственного, а8 не государственного происхождения, т.8 е. он является делом общества, а8 не государства. Порядок собственности, напротив, исходит из юриспруденции: он содержит нормы решения, которые определяют, кто должен выиграть дело о8 владении, кому государственный суд должен предоставить защиту. Так как эта защита связана с8 порядком владения, так как государство не делает ничего, чтобы применить на деле порядок владения в8 том виде, в8 каком он образовался в8 обществе, правовые предложения, по которым осуществляется защита, суть не государственные, а8социальные, или же они относятся к праву юристов. Государственным является мирный порядок общения, так как государство гарантирует порядок владения посредством уголовного права, полиции и8судопроизводства. В8 праве владения и8 праве собственности принимают участие общество, юриспруденция и8 государство: владение является общественным состоянием, собственность представляет собой воплощение норм решения права юристов, по которым на суде присуждается владение, происходит восстановление нарушенных прав, возврат потерянного. Мирный порядок общения8Ñ это государственное право.

388

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

В8 римском праве, а8 также в8 произошедших от него системах права отношения замутнены делением на две формы защиты владения: защиту собственности и8 собственно защиту владения. Смысл разделения состоит в8 том, что окончательная защита предоставляется особенному владению, особенной собственности. Предварительная, преимущественно полицейская защита предоставляется любому имуществу, даже нажитому внеэкономическим способом имуществу воров и8 преступников. Но в8 защите отказывается определенным видам владения, которые вполне обоснованы экономически, особенно съемщикам и8арендаторам, которые привязаны к договорным искам. В8отличие от английской и8 скандинавской систем права согласно римской терминологии (которой следует сегодняшняя континентальная терминология) собственностью является не любое юридически защищенное владение, а8только владение, защищенное особенными юридическими средствами (иск о8 праве собственности, оговорка о8 праве собственности). Кроме того, практически любое владение имеет ту или иную правовую защиту, а8добросовестное владение защищается правовыми средствами (публицианский иск), копирующими средства защиты имущества. Частноправовая защита хозяйственного устройства чрезвычайно богата формами, и8это сильно усложняет понимание общественных связей.

Нам ничего не говорили об исторических причинах двухфазности римского судебного заседания. Но уже Иеринг с8удивительной проницательностью доказал, что владение у римлян было лишь предпосылкой собственности и8что защита владения должна была служить для лучшей защиты собственности. Если под владением понимать хозяйственное устройство, а8 под собственностью8Ñ нормы решения, по которым осуществляется и8восстанавливается собственность, тогда защита владения служит целям защиты собственности. При этом очевидно, что защита владения и8 собственности служит хозяйственному устройству; они различаются между собой лишь отдельными предпосылками и8 действием правовых средств. Иеринг также определил причину, по которой отказывалось в8защите владения съемщикам и8арендаторам. Она заключалась в8 фактической зависимости этих владельцев, закрепленной в8 римском праве. Защита, которой пользовалось нажитое внеэкономическими способами владение воров и8грабителей, оказалась не чем иным, как ÇсхоластическойÈ премудростью.

Окончательная защита владения предполагается, напротив, именно как защита собственности. Она предоставляется, по меньшей

389

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

мере в8развитом римском праве, каждому. Даже если приобретение было осуществлено с8легким нарушением экономического порядка, приобретенному владению (бонитарная собственность) 348 по истечении срока приобретательской давности давался статус собственности по давности владения.

Другие правовые системы, прежде всего средневековая германская, сегодняшние английская и8скандинавская, не различают защиту владения и8 защиту собственности8Ñ любому экономическому владельцу предоставлены одни и8те же правовые средства. Защита также одинакова для недвижимости и8 для движимых вещей по сегодняшнему немецкому и8французскому праву. Это лучшее доказательство того, что римская двухфазность судебного процесса основывается только на делении правовых средств, но не на различии защищаемого правового блага. Часто поднимался вопрос о8 том, обоснована ли двухфазность судебного заседания при таком ускоренном судопроизводстве, как сегодняшнее австрийское.

Наряду с8 этой общественной собственностью, которая состоит просто в8государственной защите экономического устройства, имеется также чисто государственная собственность, которая произошла только от воли государства, независимо от экономического устройства. Государство может предоставлять владельческую защиту тем, у кого нет никакого имущества, и8тем, кто никогда не приобретал имущество экономическими способами. Государство при этом, независимо от каких-либо предпосылок, поручает своим органам власти охрану, создает владение выгодоприобретателю, сохраняет за ним право на владение, отражает от него нападки. Разумеется, на суде государство укажет, в8 чью пользу должно решиться дело. Важнейший пример8Ñ крупное землевладение и8обременение недвижимости.

Недвижимая собственность крестьянина является хозяйственной. Она возникла без государства и8 помимо него. По большей части она возникла перед появлением государства. Крупное землевладение, напротив, обязано своим происхождением государству, исключая те редкие, едва ли встречавшиеся в8 прошлом случаи скупки крестьянской недвижимости. Крупное землевладение в8 отличие от хозяйственной собственности крестьянина является политической собственностью, созданной силовыми средствами государства, выступает собственностью господствующего класса. Иными словами, лишь в8 последнюю очередь оно является правовым выражением господствующей позиции. Когда

390