Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

также добавить8Ñ и8вытекающие из него нормы Çприроды вещейÈ) составляет компетенцию закона. Даже если бы эти определения были правильны, в8законе они все равно будут лишними8Ñ они существовали бы и8без закона. Если они были бы неправильны, тогда они, как часто утверждается, являлись бы необязательным содержанием закона. В8данном аспекте они все равно стали бы причиной проблем, так как непросто не обращать внимания на необязательное содержание закона. Римское изречение ÇOmnis definitio in iure periculosaÈ определенно кажется более прогрессивным, так как римское гражданское право является не законом, а8юриспруденцией. Но и8это объясняется тем, что юриспруденция в8качестве обязательного порядка установила в8 Риме право юристов. Вышеприведенное положение содержит в8 себе только предостережение о8том, что для юристов было бы легче раскрыть отдельную норму из порядка общественного союза, чем объединить в8 одно понятие все нормы, которые образуют каркас реального союза.

Все это, разумеется, относится лишь к юридическим определениям понятий в8 рамках созданных самой жизнью институтов. Определением понятия часто называют и8 фактические обстоятельства дела, для которых по предписанию закона должны использоваться законодательная норма решения или законодательное распоряжение. Взятые в8 фактических обстоятельствах дела признаки указывают на жизненные отношения, которые должны быть защищены от нарушений. Их существование и8 особенности не зависят от правовых норм: например, определение телесных повреждений так же мало является делом законодателя, как и8определение внебрачного отцовства. Но само содержание правового предложения уже в8значительной степени определяет, при каких условиях жизни те или иные отношения нуждаются в8правовой защите; когда должны наступить правовые последствия; какие телесные повреждения являются уголовно наказуемыми или когда внебрачное отцовство облагается алиментами. Даже если автор правового предложения оказывается не полностью свободным при определении фактических обстоятельств дела, то во всяком случае он чувствует себя свободнее, чем при определении понятий для общественных институтов. Фактические обстоятельства дела являются частью содержания закона и8не могут быть обозначены как лишние или неправильные. Их определение можно сформулировать узко или широко с8 оглядкой на намерения законодателя или на цель закона. Юриспруденция, которая это признает, предпочитает не обращать внимания на дословный текст. Таким

371

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

образом, закон толкуется, дополняется, но не исправляется. Конституционные права и8обязанности граждан государства и8полномочия собственников не зависят от законодательных определений государства или собственности. Вместе с8тем то, что не подпадает под фактическое состояние воровства, не может быть наказано как воровство; никакое правомерное действие не может быть оспорено через actio Pauliana, которое характеризует закон о8порядке обжалования как неоспоримый. В8рамках государства и8собственности речь идет об организационной форме; при воровстве илиactio Pauliana речь идет о8фактическом обстоятельстве дела, значимом для нормы решения,8Ñ этот контраст очевиден.

За редким исключением юриспруденция образует правовые нормы на основе восприятия фактов правовой жизни и8на основе обобщений результатов этого восприятия. Этот образ действий, несомненно, схож с8 методами естественных наук, которые исходят из наблюдений и8обобщения наблюдений. Из этого легко становится понятным, что из-за данного сходства юриспруденция часто причисляется не к гуманитарным, а8к естественным наукам и8 что для нее требовался именно Çестественно-научный методÈ. Как бы близко ни смешались научный и8юридический методы, они все же, как убедительно показывает Румф, 338 принципиально различны, ведь первый служит познанию, а8 второй8Ñ нахождению нормы. Наблюдение и8 обобщение юристов оказываются не беспристрастными в8 научном образе мыслей и8 с8 самого начала находятся в8зависимости от властных отношений, соображений целесообразности и8 течений справедливости, которые определяют нахождение нормы. Поэтому юридическое наблюдение и8обобщение с8самого начала направлены на другие объекты и8дают совсем иные результаты, нежели чисто научный подход. Если бы римляне действовали на основе научного образа мысли, они никогда не пришли бы к тому, чтобы рассматривать семейный порядок колонов как единственный порядок римской семьи; английские судьи никогда не обобщили бы права наследования рыцарства, сделав его общим для всех классов; немецкие составители Германского гражданского уложения посчитали бы невозможным объявить публичную собственность всеобщим достоянием. Все это можно понять только потому, что их намерения были направлены вовсе не на научное Çтак естьÈ, а8на практичное Çтак должно бытьÈ.

Юриспруденция прав личности, которая сейчас развивается перед нашими глазами, представляет поучительный пример.

Право личности исходит из двух определений: из содержащегося

372

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

в8 Австрийском гражданском уложении признания Çврожденных прав, очевидных из разумаÈ каждого человека и8из иска Çоб устранении нарушенийÈ при неправомочном нарушении личных правоотношений по Швейцарскому гражданскому уложению. Для стесненного положения континентальной юриспруденции характерно, что она вынуждена изворачиваться, чтобы защитить права личности: римляне вряд ли бы нашли bonae fidei contractus339 по такому методу. Так же и8во Франции права личности защищались по большей части без наличия законодательно закрепленных механизмов. Так как судопроизводство мало где добилось значительных успехов в8 этой области, исключая Францию, то юриспруденция существует преимущественно в8 виде научных трудов. Ведущими учеными в8 этом направлении являются Шпекер в8 Швейцарии и8Маучка в8Австрии. Очень поучительно наблюдать, как эти ученые в8одиночку развивали идею прав личности. Закон ничего не предложил им в8 этом направлении, поскольку совершенно бессодержательные законодательные предписания, как вышеупомянутые Австрийское и8 Швейцарское уложения, оставили судопроизводство там же, где оно бы было и8 без закона. То, что говорят Шпекер и8 Маучка о8 правах личности, настолько не зависит от закона, что могло бы применяться и8на территории действия Германского гражданского уложения, хотя это Уложение и8 не предусматривает защиту прав личности (за исключением права на имя), если бы в8 Германии решили признать творческую силу научной юриспруденции.

Конечно, Шпекер и8 Маучка отнесли к праву личности многое из того, что следовало бы относить к более развитому авторскому праву, праву владения или к жилищному праву (недопустимость опубликования личных писем, фотографирования личного жилища, защита от шума или неприятных запахов). Если это исключить, то в8 качестве прав личности регламентируется общественная и8правовая защита индивидов, которые по своему положению в8 общественных объединениях (семье, доме, в8 обществе) рассматриваются в8 своей совокупности как единое целое. Речь здесь идет, по словам Юнга, Çо8том, что в8совместной жизни каждому в8определенной степени требуется внимание другогоÈ. Степень этого внимания всегда определяется положением, которое предписывается индивиду его ролью в8 сообществе. На этом основываются нормы, которые определяют права личности. В8 сообществе нет права на жизнь у тех, чье положение в8нем ничтожно (например, римских рабов или крепостных). По тому же принципу

373

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

распространяются границы права на физическую неприкосновенность и8свободу женщин и8детей у культурных народов нашего времени. И8 если сегодня каждому предоставляется право на жизнь, физическую неприкосновенность и8свободу, то этим доказывается только то, что мысль о8равенстве людей завоевала повсеместное признание. Теперь каждому доступно право на брак, тогда как раньше оно дано было лишь тем, кто принадлежал к привилегированным слоям. Существующие сегодня более широкие права личности (на собственный образ, на личную тайну, бережное отношение к чувствам) расширяли лишь ту защиту, которая предоставлялась членам привилегированных слоев, так что в8 наше время в8 этом отношении не появилось существенных новшеств. То, что право на имя, печать и8герб было характерно для защиты интересов отдельного сословия, ясно и8без объяснений. Общественные нормы, защищающие личные интересы, до сих пор относились лишь к ограниченной части прав, преимущественно морали, обы-

чаев, приличия и8такта. Лишь постепенно они превратились в8правовые нормы.

Судебная защита предоставляется в8основном личным интересам через уголовное право, т.8е. в8случае грубейших посягательств. Движение за признание прав личности намерено создать более действенную защиту личных прав. Если бы оно преследовало чисто научные цели, то должно было ограничиться лишь наблюдением практики общения в8 доме, семье, обществе, чтобы извлечь оттуда то, что относится к личным интересам, и8понять, насколько они защищены общественными нормами. Являясь практической дисциплиной, юриспруденция ставит себе совсем иные цели. Она должна создавать точно сформулированные правовые нормы, задача которых состоит в8 определении того, при каких условиях, с8 помощью каких правовых средств и8 каких видов принуждения должны защищаться права личности, которые проявляются в8 обществе через обычай. Но и8 это исследование призвано исходить из наблюдения и8обобщения того, что в8обществе является личными интересами, и8того, какое они имеют значение. Такие наблюдение и8 обобщение не прекращаются там, где заканчивается практическая важность исследования, а8переходят к уже окончательно ненаучному образу действий8Ñ к рассмотрению интересов как основы для нахождения нормы.

Положение юриспруденции определенно было бы легче, если бы она, вместо того чтобы самостоятельно производить наблюдение и8обобщение, делала свои выводы из уже имеющихся запасов

374

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

научных выводов, как это происходит сегодня в8 медицине и8 технических науках. Но пока не появилась социология права, которая подготавливает материалы для юриспруденции, юристы для образования норм решения должны брать знания о8 жизненных отношениях из собственного опыта. Источниками знания служат также законы и8 различные отрасли общественных наук. Столько бы знаний из различных источников юрист ни позаимствовал, при неисчерпаемом и8 необозримом разнообразии мира этих знаний будет недостаточно, если они не будут дополнены его собственными взглядами и8 жизненным опытом. Из этого, разумеется, не следует, что молодой человек годится к судейской должности, если он докажет на экзаменах, что он в8состоянии освоить важнейшие законы и8некоторые учебники. Лучшее, что может дать судья, должно быть создано из его внутреннего мира; параграфы и8книги сравнимы с8убогим наброском картины, которую лишь пережитое и8прочувствованное может наполнить формой и8цветом.

Обязательная юридическая сила права юристов обладает всетаки некоторой загадочностью. Правовая норма8Ñ это всегда приказ, и8 мы спрашиваем себя, как рассуждения юристов могут содержать в8себе приказ. Вопрос здесь может быть затронут, но не решен. Прежде всего нужно обратить внимание на то, что факты не существуют изолированно. Этика формулирует этические нормы8Ñ нормы приличия, чести, хорошего тона, моды. Игры также имеют своего создателя. Если у человека появляются сомнения, он перелистывает книги о8приличии, Çкодекс честиÈ, сборник комплиментов, журнал мод, собрание правил игр. То, что в8них указано, считается нормой, обязательным. Между тем у них нет иных оснований, чем не всегда правомочная гипотеза о8существовании человека, которого когда-то призвали определить эти правила.

Действие права юристов имеет примерно те же психологические основы. Юрист прежде всего должен давать сведения об имеющихся нормах. Но как человек может объяснять, что считается нормой, если содержание правовой науки к нормам не относится? У8 кого еще можно обучаться тому, что считается нормой, как не у того, кто обучает этим нормам? Грань между нормами учения и8учением о8нормах так тонка, что на практике в8жизни ею всегда пренебрегают. Таким образом, создается антиномия юриспруденции, которая беспрестанно превращает учение в8 норму и8 этим превращением застилает глаза действующим и8участвующим в8отношениях.

Однако правовым нормам, как и8 нормам приличия, хорошего тона, моды или игры, недостаточно, что им кого-то обучают. Они

375

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

должны продвигаться, пробиваться через борьбу. Это часто происходит в8 обществе, и8 происходит неосознанно, когда автоматически принимается удобное и8 отталкивается неподходящее. Вряд ли кто-то выразил эту мысль лучше, чем Боэций. 340 Для него право юристов (ius civile)8Ñ это probatae civium iudicus creditaeque sententiae. Иногда для этой борьбы за существование норм предполагается определенный порядок, как, например, disputatio fori у римлян или правила цитирования у правоведов системы общего права. В8 этой битве снова решающую роль играет авторитет создателя нормы. Многие нормы берут свою силу от значимости того, кто их сформулировал. Редко решающую роль играет духовное величие личности, как, например, у древних юристов римского государства, создателей судебников в8 средневековых Германии и8Франции или даже у исламских юристов: практически везде определяющим фактором становится высокое положение в8обществе. Римские юристы имперской эпохи стали iurus conditores341 в8 силу ius respondendi. Также и8 судебные чиновники в8 северных странах Европы являются публичными служащими. У8общеправовых юристов со времен глоссаторов появляется академическое обучение. Еще в8XIX8столетии в8Германии юристы, чье значение для формирования права общепризнано, были (за некоторыми исключениями8Ñ Бэр, Либе, Эйнерт, может быть фон Сальпиус 342) академическими правоведами. В8 Англии и8 Америке личности судей способствовали развитию высокого уровня судебных учреждений, но и8здесь судьи в8силу своей должности не могут рассматриваться как взаимозаменяемые лица. Судебные решения, насколько возможно, смягчаются адвокатами; постоянное значение имеют личности лишь некоторых из этих адвокатов. Великие юристы, способствовавшие развитию права, принадлежат к величайшим людям человечества, их имена и8 труды люди будут цитировать и8изучать в8течение столетий.

XVI. Государственное право

Государственные правовые нормы редко отличаются от социальных, и8 эти отличия обусловлены общественной необходимостью. Государству необходимы свои собственные средства принуждения, свои органы власти. Это зависит прежде всего от того, имеются ли у него подходящие для этого органы власти. Вопрос о8 том, имеется ли в8 той или иной стране государственное право, является вопросом не только государственной конституции, как

376

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

обычно считалось, но и8 вопросом государственного управления. Что означают законы страны, человек узнает лишь тогда, когда он сталкивается с8учреждениями, чья обязанность состоит в8применении этих законов. От образованности, честности, умелости и8прилежания чиновников этих учреждений зависит все. Поэтому одна и8 та же правовая норма совершенно по-разному толкуется в8 разных обществах. Когда на протяжении XIX8 в. заимствовались и8 применялись целые блоки английского, французского и8 бельгийского конституционного и8 процессуального права, люди убе-

дились, что соответствующие правовые нормы повсюду произвели совершенно иное действие, чем в8той стране, из которой были заимствованы. Лучше всего удалась пересадка на иностранную почву торгового права, так как торговля в8основном организована одинаково по всей Европе и8мало зависит от органов власти.

Хотелось бы привести следующий пример. Австрийские юристы, которые примерно 208лет назад приезжали в8Брюссель на открытие Дворца юстиции в8качестве приглашенных гостей, к своему удивлению услышали, что кайзер Йозеф8II ввел в8 Бельгии устное судопроизводство. Закон, который произвел это чудо, был Общим порядком судопроизводства (пресловутая ÇЖозефинаÈ, которая действовала в8Австрии более чем столетие, но так и8не привела к организации устного судопроизводства). Судебный порядок определял прежде всего, что Çв деревнеÈ (это означало8Ñ везде, кроме главных городов провинции) судебный процесс должен вес тись устно. В8 Австрии ÇустноеÈ судопроизводство заключалось, как правило, в8 том, что документ, подготовленный стороной в8 ходе процесса, передается судье в8форме протокола.

Часто случалось так, что стороны добавляли свое мнение в8протокол при слушании дела; в8 любом случае любой спор решался на основании протокола и, как правило, судьей, не принимавшим участия в8разбирательстве. В8тогда еще австрийских Нидерландах было серьезно воспринято устное судебное производство. Дело действительно разбиралось судом, в8 конце ход заседания записывался в8протокол, и8судья, проводивший разбирательство, хотя и8 принимал решение с8 помощью протокола, но все же под впечатлением от устного процесса. Такой же закон привел в8Австрии к8появлению протокольного и8косвенного, а8в8Нидерландах8Ñ устного и8непосредственного судопроизводства; различие лежало не в8законе, а8в8народе, особенно в8судьях и8адвокатах.

Но даже лучшие государственные органы не всесильны и8 не вездесущи. Если закону подчиняются только по принуждению

377

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

государственных органов, то получается не более чем шумный треск государственной машины. Искусство регулирования каждодневной деятельности состоит не в8 том, чтобы создать течению новое русло вплоть до самого устья. Нужно так умело править течением, чтобы оно само в8 соответствии с8 замыслом инженера проложило себе русло; так и8закон достигает своей цели лишь тогда, когда он соблюдается большинством людей по их собственной инициативе.

У8государства есть два способа распоряжения своими правами. Один из них реализуется посредством норм решения. Государство предписывает судам и8другим своим ведомствам, как они должны решать дела, которые представляются на их рассмотрение сторонами процесса. Большинство норм решения взяты из права юристов; государственным правом они становятся лишь тогда, когда возникают независимо от права юристов и8предназначены для достижения государственных целей. Другим видом государственного права являются нормы административного вмешательства. Государственные нормы решения и8государственное вмешательство не всегда основываются на законе, но следует рассмотреть прежде всего именно этот случай. Побуждает ли правовая норма к непосредственному вмешательству или просто является нормой решения? Ответ на этот вопрос зависит не только от намерения законодателя или дословного текста закона, но и8от фактического обычая. В8гражданских делах преобладают нормы решения; исключение составляют брачные, корпоративные, регистрационные (кадастровые, торговые книги, регистры имущества супругов) дела, дела об опеке, а8также государственное судебное производство по описи имущества умершего лица и8 по передаче этого имущества наследникам данного лица. Здесь господствует по меньшей мере частичное непосредственное вмешательство. Уголовное право изначально было исключительно нормой решения, поскольку государство непосредственно не участвовало в8 решении дел, а8 спор передавался в8 суд самим пострадавшим. Сейчас уголовное право является частично нормой решения тогда, когда жалоба должна быть предъявлена по официальному каналу, так как по практике компетентных ведомств они всегда ожидают подачи заявления потерпевших. Напротив, при государственных преступлениях, таких как убийство, поджог и8др., которые опасны для общества и8государства, государство использует ресурсы своих ведомств, чтобы виновные предстали перед судом. Те же отношения между вмешательством и8 решением существуют в8административном праве.

378

XVI. ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО

Влияние государственных норм решения обычно очень переоценивается. Все зависит от деятельности сторон, а8 она часто оказывается совершенно непродуктивной. Закон нередко остается неизвестным широким кругам, иногда он практически не используется. Часто стороне, которой он дает привилегию, не хватает материальных средств, чтобы добиться удовлетворения своих требований,8Ñ либо вследствие положения фактических сил, необходимой уверенности в8себе, либо вследствие отсутствия доверия органам власти. На этом основании законы защиты прав рабочих остаются безрезультатными, так как они содержат лишь нормы решения. Много лет назад я проводил опрос, связанный с8 тем, сколько законов из Австрийского гражданского уложения, существующего более ста лет, действует в8 нашей жизни. Опрос дал поразительные результаты. Из права, регламентирующего оказание услуг (казалось бы, такого важного в8правовой области), в8указанном контексте были выявлены только определения о8недостатках, обнаруживаемых при купле-продаже животных (возможно, потому, что они пришли в8 закон из жизни). Для недвижимых вещей право договора оказания услуг обычно исключено, для движимых господствуют правила, которые не имеют ничего общего с8 Гражданским уложением. Но даже с8учетом этого нельзя поверить в8то, насколько недействующее право перевешивает действительное. Впечатляет количество параграфов Австрийского гражданского уложения, чье существование не произвело никакого эффекта, а8отмена не имела бы никакого значения8Ñ как минимум треть параграфов Уложения почти никогда не применялась. Среди этих параграфов есть некоторые, которые, казалось бы, содержат очень важные определения, которые в8любой момент могут понадобиться, хотя эти определения ни разу не приведены во всем составленном Глазером и8Унгером собрании решений Верховного суда, которое охватывает более 2080008 дел. 343 Разумеется, положение вещей не может быть другим, так как правовая норма зачастую используется лишь в8 единичных случаях. Но и8 факт такого единичного использования совершенно не доказывает того, что она действительно используется в8жизни, что она управляет торговой жизнью и8оборотом.

На другом примере я мог бы доказать то, о8чем уже упоминал в8связи с8другой проблемой. Семейное право Австрийского гражданского уложения известно своей крайней индивидуалистичностью,8Ñ возможно, оно самое индивидуалистичное в8 Европе. Жена противостоит мужу, дети родителям, как будто они совсем

379

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

чужие друг другу. Ребенок может иметь собственное имущество и8владеть им так же, как родители владеют своим; каждое приобретение ребенка находится в8его распоряжении, а8не в8распоряжении его родителей. Ребенок имеет полное право самоопределения и8свободно распоряжается своей способностью к труду. Пока ребенок остается несовершеннолетним, он находится под опекой отца; но отец, обладающий этой властью, является не более чем опекуном: его обязанности заключаются исключительно в8 заботе, чтобы ребенок по неопытности или легкомыслию не причинил себе вред. Только в8этом смысле отец может принимать решения об имуществе, трудовой деятельности и8судьбе ребенка. При этом отец находится под наблюдением Верховного суда по делам опеки, который рассматривает жалобы ребенка на отца.

Но в8Буковине, которая также относится к Австрии и8где Гражданское уложение действует так же, как и8 во всех других частях Австрии, положение отцовской власти крайне сильно. Румынский крестьянин8Ñ это, наверное, единственный настоящий римлянин, доживший до наших дней, ведь он использует отцовскую власть, которая показалась бы знатокам римского права очень знакомой. Дети принадлежат отцу если и8не всю свою жизнь, то по крайней мере до своего совершеннолетия (248года). Хотя и8не так безгранично, как в8 Риме, но дети принадлежат отцу всем своим телом, имуществом и8 способностью к труду, и8 не только пока они живут с8отцом, но и8на чужбине. Если ребенок находится у кого-то в8услужении, отец или даже мать приходят пунктуально раз в8месяц к8его хозяину и8забирают жалование ребенка. Так же свободно родители распоряжаются имуществом ребенка и8доходами с8этого имущества. Если спросить, почему дети все это спокойно терпят, то возможен лишь один ответ: возмущение таким порядком вещей посчиталось бы чем-то неслыханным.

Когда я указал на это явление в8 статье для журнала ÇHardenschen ZukunftÈ, мне возразили указанием на то, что Гражданскому уложению противоречит здесь обычай, а8не право. Это старая мысль8Ñ выйти из затруднения путем обращения к вопросу терминологии, к вопросу о8том, что же называется правом. Все же в8 этом случае речь идет о8 другом: Австрийское гражданское уложение было не в8состоянии устранить из жизни эти противоречащие ему обычаи. Все же отмечу, что с8тех пор, как я первый раз 108 лет назад зафиксировал этот факт, подобная ситуация начинает терять остроту. Но это в8 большей мере связано с8 распадом старого семейного уклада, вызванного появлением новых

380