Учебный год 22-23 / Эрлих - Основоположение социологии права-1

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

интересов недостаточно, то они доказываются перед судьей с8помощью свидетелей, экспертов, документов (в8прошлом также пророчества оракула, ордалий, жребия); затем следует взвешивание судьей интересов сторон, проверка того, достойны ли они защиты; это ведет к обобщению, унификации и8 нахождению нормы. Разумеется, не имеет большого значения, взвешивались ли интересы самостоятельно или с8опорой на уже имеющиеся нормы.

Участие адвоката, юриста и8 судьи рассматривается здесь отдельно для лучшего понимания сущности процесса: в8конце же все то, что привнесли адвокат, юрист и8судья, должно слиться в8норме решения в8одно целое. При отсутствии адвоката или юриста судья также принимает на себя выполнение технического задания и8часто решает эту задачу не так, как сделали бы юрист или адвокат. Как и8в8норме решения, все эти элементы должны совпасть в8правовой норме, которая содержит в8себе норму решения, поскольку правовая норма8Ñ лишь более развитая форма нормы решения. В8 правовых нормах судейского права, которые мы можем встретить в8 мотивировочной части судебных решений, действительно все находится рядом: осуществление, формообразование, доказательство и8 взвешивание интересов через обобщение, унификацию и8нахождение нормы. Однако в8правовых нормах, которые предлагаются в8 юридической литературе или законодательстве, эти элементы, как правило, уже сливаются друг с8 другом и8 часто их сложно различить. Единая структура правовой нормы обнаруживается лишь тогда, когда происхождение этой нормы прослеживается вплоть от самого ее начала. Она должна исследоваться следующим образом.

Когда четверо мудрецов Ç per tres malosÈ провозгласили салическим франкам их право, они, возможно, были совершенно искренне убеждены, что не упустили из виду ничего важного. Сегодня каждый молодой юрист, готовящийся к экзаменам, к своему сожалению, должен убедиться, как сильно изменилось право, как много нужно знать о8 праве салических франков, чтобы сдать экзамен, как мала та доля, которая вошла от Салической правды в8нынешнее право.

Салическая правда устанавливает отступную плату за убийство, определяемую в8 зависимости от статуса убитого. Это незначительные, кажущиеся легко понятными предложения, но в8них скрываются все сословное деление и8 тогдашняя конституция франкского общества. Кто имеет право требовать отступные? Кто должен их выплачивать, кроме виновного? Как их оплачивают? Что

361

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

происходит, если они не выплачиваются? Такие вопросы, которые связаны с8назначением отступных, могут задаваться до бесконечности. Судья должен на основе доказательств и8собственного понимания найти дальнейшие нормы решения и8выносить приговор на основе этих норм; имеет ли обвинитель право на отступные, арестовать ли обвиняемого, если они еще не оплачены надлежащим образом. Обо всем этом в8Салической правде не говорится, потому что ее составители еще не представляли себе эти нормы решения, так же как и8само определение отступных, без чего обошлась юриспруденция салических франков.

Правовая норма, предписывающая вору уплату штрафа за украденное, предполагает право собственности на движимое имущество; тогда должны иметься и8правила о8наследовании, убытках и8 собственности, представление о8 том, чем законный наследник отличается от вора и8 разбойника. Определения о8 штрафе, который в8 случае насильственного похищения женщины похититель должен заплатить ее отцу или родне, очевидно зависят от определенного представления о8семье, где женщина находится в8подчинении у мужчин, которые решают, выдавать ли ее замуж или нет. Все нормы решения, созданные применительно к правовым нормам об отступных, воровстве и8похищениях женщин, опираются на нормы решения, диктующие, что есть внутренний порядок клана, собственности, семьи, и8не нашедшие своего выражения ни в8одном правовом предложении.

Так начинается действие юриспруденции. Сначала она занимается лишь рядом норм решения, которые могут быть непосредственно положены в8 основу судебного приговора. Эти нормы, конечно, связаны с8 другими нормами решения, которые появляются на основе внутреннего порядка жизненных отношений. Но эти нормы еще неизвестны юриспруденции, они лежат за ее пределами, судья схватывает их неосознанно, путем созерцания жизненных отношений. Чем дальше развивается юриспруденция, тем глубже она проникает, и8уже ищет не только базовые нормы решения, но и8те, которые их предполагали, для их непосредственного использования в8судопроизводстве. Таким образом, правовые нормы становятся все более многочисленными и8 разветвленными. Все это происходит частично от обобщения и8 унификации внутреннего порядка жизненных отношений и8 частично через нахождение новых форм, опирающихся на господствующие в8 обществе соотношение сил и8 стремление к справедливости. Таким образом произошли и8римское, и8английское

362

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

право; так постоянно обновлялось общее право, так развивалось оно до нашего времени.

Нормы решения, преобразованные юристами в8 правовые предложения, внешне отличались от тех, которые образовывали для людей внутренний порядок взаимоотношений и8правила торговли и8 которые воплощались в8 юридических сделках. Их можно распознать по точной формулировке, правильно оформленному разграничению права и8 его нарушения; уже изначально было исключено, что люди смогут руководствоваться в8жизни этими изощренными юридическими хитростями.

В8 контексте сегодняшнего юридического словоупотребления можно сказать: каждый виток в8развитии юриспруденции состоит из перехода вопроса факта в8вопрос права. Только сегодня под вопросом факта понимаются две вещи, которые в8некоторой степени различаются. С8 одной стороны, это внутренний порядок отношений, возникших из обычая, устава, договора, наследства и8 завещания; с8 другой8Ñ применительно к Çвопросу фактаÈ речь идет о8 нарушениях этого порядка, которые дают повод для судебного или уголовного дела. Но вопрос факта в8первом смысле является составной частью вопроса факта во втором смысле. Чтобы знать,

какому члену рода Клавдиев принадлежит наследство убитого, судья должен знать порядок наследования в8 роде Клавдиев. Чтобы решить, вправе ли требовать отступных дядя убитого по материнской линии, он должен также быть осведомлен о8 порядке семьи убитого. Чтобы понять, было ли нарушено соглашение, он должен установить его содержание.

Вопрос факта, таким образом, становится вопросом права через подчинение юридическим процессам обобщения, унификации и8свободного нахождения нормы. Пока этого не случается, между вопросом факта и8вопросом права нет никаких противоречий. Юристу далекого прошлого приходилось иметь дело просто с8вопросами факта, так как еще не было юридически оформленных норм решения. Право, которое он использовал при решении переданных ему казусов, предоставлялось ему традицией, свидетелями и8 письменными источниками. Это были чисто вопросы факта. Сначала положения, вытекающие из решения вопроса факта, были признаны и8 обобщены и8 тем самым стали первыми правовыми предложениями. С8 тех пор каждый день добавлял к имеющимся правовым нормам новые. Такая же ситуация имеется и8 в8 настоящее время. Даже если судебное решение постоянно обосновывается через какой-то параграф закона, то в8большем количестве

363

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

случаев это происходит не в8вопросах права, а8в8вопросах факта. Но во всех этих судебных решениях в8вопросе факта скрываются общие правовые принципы, которые для своего формулирования требуют от практической юриспруденции составления сборников правовых изречений или собраний законов, как в8наши дни. Таким образом, общие правовые принципы овладевают юридической литературой и8правоведением и, в8итоге, вливаются в8общую массу права, закрепляются в8законах.

Наглядным примером подобного действия юриспруденции может служить развитие в8 недавнем прошлом договорного права в8вопросах осуществления взаимных расчетов с8помощью расчетного счета. Практикующие юристы, занимающиеся коммерческим правом, заметили сначала, что здесь существует своеобразный договор, для которого нет общего правового предложения. Об этот договор разбились некоторые судебные решения, и8 судьям, которые отменяли эти решения, пришлось давать пояснения о8 сущности и8 содержании подобного договора, опираясь частично на собственное видение, частично на мнения сведущих людей, на свидетельские показания и8 заключения экспертов. Тогда все это было вопросом факта. Решения выносились только об этих вопросах, т.8е. только об оформлении договора осуществления взаимных расчетов с8 помощью расчетного счета, которые и8 подлежали разрешению. Скоро выяснилось, что в8коммерческих кругах получили распространение такие формы договора, как покупка и8 аренда, которые также заслуживали внимания. Тогда начали обобщать то, что встречалось в8 отдельных договорах осуществления взаимных расчетов с8помощью расчетного счета, и8добились, таким образом, установления общего права для всех договоров расчетного счета. При обобщении за основу брали литературу, в8особенности трактаты Грюнхута326 и8труд Леви327 в8переводе Риссера.328 Из этого складывались отдельные сочинения, пособия и8 руководства, которые в8итоге были собраны в8новом торговом кодексе. Если бы договор расчетного счета использовался как договор взаимного предоставления кредита или новации отдельных требований, то он был бы не чем иным, как лишней и8неудачной конструкцией, так как правовые нормы предоставления кредита или новации при использовании их для договора расчетного счета стали бы совсем другими, чем они были изначально. Общий процесс был все же типичным: рассмотрение правовых отношений в8жизни, вынесение отдельных решений на основе этого рассмотрения, обобщение результатов в8литературе, изощренное толкование и, наконец, легализация в8законе.

364

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Таким же образом предстает перед нашими глазами возникновение трудового соглашения. Еще столетие назад ничего подобного не существовало. Договор подряда римского права совершенно не подходил к нашим отношениям. Современные кодексы молчали об этом, и8 даже Гражданский кодекс Наполеона содержал в8этом аспекте только два пункта, один из которых был аннулирован впоследствии. Лишь для некоторых незначительных видов служебных отношений, особенно для соглашений со слугами, в8Германии (но не во Франции) имелись скудные правовые нормы. Как разрешал судья спорные вопросы в8спорах о8трудовом соглашении? Судья, опираясь на содержание соответствующего договора, свидетельские и8документальные доказательства, нормы поведения в8 обществе, сведения о8 которых он (если не знал) получал от осведомителей, по мере своих сил, объединял все это, руководствуясь правом и8справедливостью. Из этих элементов во Франции возникла правовая практика, которая довольно точно регулировала трудовые соглашения, а8в8Германии по меньшей мере возникло общее правосознание, которое, в8итоге, дало целый ряд правовых предложений, закрепленных в8 современном Германском гражданском уложении.

Очень остро проявляется это положение дел там, где вопрос факта и8 вопрос права рассматриваются отдельно. В8 том виде, как они рассматриваются обычно, их разделение, конечно, бессмысленно, так как в8 процессе не существует вопроса факта, не являющегося в8 то же время вопросом права. Также и8 вопрос доказательства является вопросом права. Речь идет не только о8том, являются ли факты установленными, но и8 о8 том, вытекают ли из этих фактов правовые отношения и8 нарушены ли эти отношения действием одной из сторон. Это относится к области вопроса факта. Доказательства нужны для установления наличия не только договора, устава или завещания, но и8внутреннего порядка отношений, всех прав и8обязанностей, которые вытекают из дословного текста устава, договора, завещания. Также возникает вопрос: если совершено правонарушение, то было ли посягательство на чужое право? Таким образом, вопрос права становится исключительно вопросом обобщения, унификации и8 нахождения формы. Можно здесь не принимать во внимание господствующее уче-

ние Влассака 329 о8 появлении formula in ius concepta из formula in factum330 у римлян, потому что если не совсем неправдоподобно, то все же сомнительно, что римские юристы образовывалиformula in ius concepta без помощи formula in factum. Но если отказаться

365

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

от изучения развития явлений, разделение полностью совпадает с8вышеописанным, так как к factum относится весь внутренний порядок отношений, вытекающие из патроната и8договора обязанности и8факты нарушения этих обязанностей, а8к ius относятся обобщение, унификация и8нахождение формы. В8более известном нам развитии английского права все это отчетливо бросается в8глаза.

Англичане, говоря о8 преимуществах суда присяжных, прежде всего стараются подчеркнуть, что суд присяжных решает вопрос, Çне создавая при этом плохой законÈ. Под этим подразумевается следующее: если бы судье пришлось решать вопрос, который уже решил суд присяжных, то его решение создало бы новое правовое предложение судебного права, возможно, не самое лучшее, но вердикт присяжных к этому не приводит. Данное обстоятельство позволяет лучше понять возникновение права суда присяжных, и8 не только английского. Предполагается, что суд присяжных решает вопрос факта, судья8Ñ вопрос права; если бы судья принял

решение по тому вопросу, который решает суд присяжных, из этого вышло бы новое правовое предложение. Такое положение дел достаточно ясно показывает, какие обстоятельства связаны с8различиями между вопросом факта и8 вопросом права. Любое право возникало либо посредством обобщения того, что изначально в8отдельных случаях было вопросом факта, либо через свободное нахождение нормы на основе этого обобщения. Именно потому, что подобное обобщение должно содержать в8себе связанное с8будущим правовое предложение, это обобщение должно быть произведено не судом присяжных, а8 судьей; поэтому решение суда присяжных не создает права. Решение, которое судья выносит на основе вердикта присяжных (если такое решение не является простым применением уже установленного правового предложения к8данному случаю), постоянно создает в8англо-американской правовой традиции новое право. Здесь судья, исключая случаи простого применения права, все время добивается создания новой нормы посредством обобщения фактов, предоставленных вердиктом присяжных.

С большой проницательностью это обстоятельство использовал знаменитый судья Верховного суда США О.8 У.8 Холмс при решении дел о8долговом обязательстве. Суд присяжных рассматривает факты и8выносит решение о8том, вытекает ли из доказанных фактов обязанность возмещения убытков виновным. Во втором вопросе речь уже идет о8 степени: соответствовал ли образ действий ответчика требованиям осмотрительности или нет? Кто же

366

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

должен решать, была ли достигнута эта степень? Холмс считает, этот второй вопрос должен быть вопросом юридическим: ÇТо правило, которое суд вывел, опираясь на ежедневный опыт, создало обширный комплекс деликтного права... и8это тот путь, по которому право постепенно совершенствуется, опираясь на жизненные обстоятельстваÈ. Вытекает ли из установленных судом присяжных фактов вина ответчика, решит судья. Из таких судебных решений и8 создается деликтное право. Есть бесспорные случаи, когда совершенно ясно, по какую сторону находится истина. В8этих случаях судья на основе вердикта присяжных о8фактах самостоятельно решает вопрос об обязанности и8 размере возмещения убытков, о8 степени вины. Почему судья? Потому что в8 таких бесспорных случаях уже есть прочное юридическое правило определения степени. В8других случаях, наоборот, речь идет о8спорных ситуациях;

тогда суд присяжных определяет не факты, а8наличие вины, так как у судьи нет юридического правила для определения степени вины. Как только возникнет подобное правило, решение этого вопроса также войдет в8полномочия судьи. Другими словами, вопрос о8наличии вины8Ñ это вопрос о8том, были ли нарушены правовые отношения действиями ответчика; вопрос права8Ñ это вопрос о8том, подлежат ли эти действия, согласно установленной степени вины, обязанности по возмещению убытков. Сложность в8установлении права на возмещение ущерба, по мнению Холмса, состоит в8том, что слишком редко встречаются определенные случаи вины, что трудно дать право судье выводить правила, взаимодействуя с8судом присяжных, что элементы принятия такого решения настолько сложны, что суд готов оставить дело полностью на рассмотрение суду присяжных.

Действительно, исторически доказано, что целая правовая система развилась из решений, вынесенных судом присяжных по отдельным случаям, где в8качестве вопроса факта рассматривались правовые отношения. Это торговое право, создателем которого англичане считают судью лорда Мэнсфилда,331 жившего в8середине XVIII8в. Он обобщал констатации, лежащие в8основе отдельных решений, превращая их в8 правовые предложения. Я8 приведу из трактата Картера ÇAHHistory of English Legal InstitutionsÈ332 высказы-

вание судьи Буллера о8 разрешенном им в817878 г. казусе: ÇПеред этим периодом (т.8е. около 17508г.) мы обнаружили, что в8суде общего права все доказательства по торговым случаям складываются вместе. Рассмотрение их поручается в8основном суду присяжных (правила рассматривались как вопрос об использовании права,

367

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

подкрепленный доказательствами, без разграничений между правом и8 фактом). При этом они не создавали никакого установленного принципа. С8тех пор была проведена большая работа, чтобы найти определенные общие принципы, которые были бы известны всем и8 могли бы применяться не только как правило для отдельных случаев, но и8 как ориентир в8 будущем. Большинство из нас встречалось с8 такими принципами в8 процессе их установления, аргументирования, расширения и8 толкования, но только до тех пор, пока мы удивительным образом не утратили силу и8гибкость человеческого познанияÈ.

Без обработки юристов, без их обобщений и8 унификации не возникнет общее правовое предложение из внутреннего порядка человеческих взаимоотношений: внутренний порядок останется такой же конкретной правовой нормой, как норма решения. Пример, который показателен и8в8наше время, можно найти в8частном княжеском праве. Заслугой Дунгерна является доказательство того, что содержание этого права заключается только в8 том, что отдельные княжеские дома автономно устанавливают свой внутренний порядок. Но никто не добился установления значения обязательного правового предложения для определенной семьи. Юристы столетиями не оставляли попытки создать общее право княжеской собственности, но они имели слишком малое влияние в8 высоких кругах знати, чтобы продвинуться дальше в8 своих попытках.

Во многих случаях, когда юрист должен создавать свою норму решения, основываясь на внутреннем порядке отношений, непосредственное созерцание жизни дает ему исследовательский материал. Откуда, например, знал римлянин, что при законном браке все состояние жены переходило мужу, а8 при свободном браке имущество женщины оставалось при ней? Он знал это потому, что ему были знакомы порядки римской семьи. Откуда знал Тель, когда выпускал второе издание своего торгового права, 333 что Çзаконное использование фирмыÈ доступно каждому акционеру открытого торгового общества, Çтак, что каждый берет на себя ответственность за других компаньоновÈ? Он знал это, потому что знал организацию торговли. При первоначальных очень простых и8очевидных отношениях было достаточно неосознанной умственной переработки того, что приносил день, чтобы у юриста сложилось представление о8сути вещей. При разнообразных, очень запутанных и8 порой разорванных условиях нашего времени этому предшествует долгое и8 подробное исследование; но речь идет

368

XV. ДЕЙСТВИЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

о8 простом осознании того, что есть, но никак не о8 властном нормировании.

Уже из этого изложения понятно: было роковым заблуждением считать (как это обычно и8делалось), что юриспруденция должна подчинять фактические обстоятельства дела установившимся правовым понятиям. В8данном аспекте мы имеем внутренний порядок человеческих отношений, который вытекает из создавшихся семейной, корпоративной и8 товарищеской конституций, из традиционных отношений между подданным и8его господином, из содержания договоров, уставов и8завещаний, из норм поведения в8 обществе. Это тот внутренний порядок, из которого судебное усмотрение выводит большинство своих норм решения; юриспруденция обобщает эти нормы решения, подчиняет их юридическим понятиям или конструирует эти понятия с8помощью норм закона. Данный порядок не относится к миру фактов, как, например, солнечное затмение или химический состав воды, но является частью права. Оцениваются не фактические обстоятельства дела, но правовые отношения. Юриспруденция только образует правовые предложения на основе правовых отношений. Семья, объединение, имущество, вещное право, покупка, аренда, наем, ссуда были правовыми отношениями еще до того, как римские юристы создали свои первые обобщения. Да и8 в8 Средневековье юристы работали с8 правовыми отношениями без обращения к римскому праву. Правовые отношения даже после вмешательства римской юриспруденции остались по содержанию такими же, как и8 раньше, только оценивались они теперь по римскому праву. Если гденибудь в8 Европе вводилось бы английское право, то семья, объединения, имущество, вещное право и8договоры остались бы тем

же, чем они были прежде, и8если бы все эти явления определялись по правовым нормам английского права, они не стали бы от этого английскими правовыми отношениями. Правовые отношения создаются обществом, а8не правовыми нормами.

Рассмотрим теперь действие юриспруденции в8 период после рецепции римского права. Прежде всего нужно исключить то, что полезно лишь для установления точного содержания источника, потому что таким образом лишь передается переданное; здесь нет развития науки и8искусства. Напротив, добавляясь к принятому, новшество всегда основывалось на том, что было взято из живого созерцания правовых отношений и8 тем самым обобщалось. В связи с8 этим современный образ действий не отличался от такового у римлян. Отличие состояло лишь в8том, что современные

369

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

юристы не брали, как римляне, нормы решения непосредственно из обобщений и8не находили их самостоятельно, но включали результаты своей работы в8мир римских понятий и, по меньшей мере для видимости, пытались использовать для своей работы римские нормы решения. Так как приходили они к этому не без предпосылок, но с8уже готовым заранее решением, для формулирования которого они приспособили дополнительные понятия и8конструкции, то речь шла фактически уже о8достаточно свободном нахождении права с8использованием для этого дополнительных оснований.

Для норм, которые немецкая общеправовая юриспруденция непосредственно взяла из организаций, с8начала XIX8в. начали использовать словосочетание Çприрода вещиÈ. Природа вещи вытекает из форм государственных, общественных и8экономических

melius est, sed humanior est eorum sententialÈ;335 это одна из движу-

щих сил естественно-правового движения, вплоть до ее последнего ответвления8Ñ учения о8 справедливом праве. Как правило, общеправовая немецкая юриспруденция объединяет в8 понятия то, что она или законодатель заимствуют из непосредственного созерцания сообществ, которые создала сама жизнь, и8 выводят нормы из природы вещи, Çиз понятияÈ. Это было всего лишь другим техническим выражением для идеи природы вещи. Несмотря на позитивистские течения, в8последнее столетие ни один юрист не мог обойтись без ссылки на природу вещей, даже если, подобно Виндшейду, демонстративно отбрасывал эту идею. Признали эту идею лишь великие ученые: Савиньи, Пухта, Вехтер, 336 Унгер, Гольдшмидт,337 Бэр. Адикес посвятил ей свой первый трактат.

К8 нормам, выводимым из Çприроды вещейÈ, и8 к нормам, которые Çвыводятся из понятийÈ, относятся правила торговли, которые господствуют над правовыми отношениями в8 жизни. Эти нормы8Ñ дело жизни, а8 не законодателя или другой призванной к установлению норм силы. Они могут быть научно исследованы и8 установлены, но не могут быть навязанными или предписанными. Поэтому данные нормы могут быть проверены на научное содержание, где бы они ни были сформулированы, даже в8 законе. Можно всегда спросить, соответствует ли тому, что считается в8жизни правовыми отношениями, не только определенное понятие, составляющее закон о8 порядке наследования или о8 договоре аренды, но и8 нормы, просто взятые из понятий. Поэтому правильно оспаривается тот факт, что определение понятия (нужно

370