Учебный год 22-23 / popandopulo

Возмездность передачи прав кредитора другому лицу вносит существенные отличия в содержание складывающихся при этом правоотношений по сравнению с обычной, безвозмездной, сделкой уступки права требования. Постепенное распространение в коммер­ческой практике операций по купле-продаже долгов обусловило появление в системе гражданского права нового подразделения – самостоятельного института договора финансирования под уступку денежного требования. Этому институту посвящена гл.43 ГК «Финансирование под уступку денежного требования», ст. 824–833 ГК.

Легальное определение договора дано в ч. 1 п. 1 ст. 824 ГК: «По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказа­ния услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование».

Сторонами договора финансирования под уступку денежного требования, или для краткости – договора факторинга, являются: лицо, которому выплачиваются деньги, именуемое клиентом; в ка­честве клиента могут выступать любые граждане и юридические ли­ца, но в практике, как правило, – предприниматели, и лицо, кото­рое выплачивает клиенту деньги, именуемое финансовым агентом, в практике называемое также «фактором». В качестве финансового агента или «фактора» могут выступать коммерческие банки и иные кредитные организации. В ст. 825 ГК указывается и на другие ком­мерческие организации, которые имеют разрешение (лицензию) на осуществление этой деятельности. Такими организациями могут быть специализированные структуры, оказывающие определенные

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 349

услуги на различных сегментах финансового рынка, так называемые факторные фирмы. Лицензии факторным фирмам должны выда­ваться Министерством финансов РФ и региональными финансовы­ми органами. Никакие другие организации, кроме названных, не вправе осуществлять факторинговые операции.

В практике встречаются случаи, когда коммерческие банки уступают третьим лицам денежные требования к своим заемщикам. Оформляются эти сделки по-разному и договором цессии, и дого­вором поручения. Такие операции должны признаваться недействительными как ничтожные сделки, поскольку их совершение проти­воречит назначению банка, призванного самостоятельно осуществлять активные и пассивные операции, а не уступать их совершение другим субъектам[3]. Кроме того, следует учитывать, что, передавай права требования другим лицам, банки проводят соответствующие операции по балансу, хотя реально денег под уступку требования не получают. Порочность практики уступки банками своих требований к должникам-заемщикам наглядно проявляется в период приостановления деятельности и на стадии ликвидации банка, так как влечет изменение соотношения кредиторской и дебиторской задолжен­ности банка и приводит к нарушению интересов его кредиторов.

Юридическая характеристика договора финансирования под уступку денежного требования сложная и гибкая. Он может быть как реальным, так и консенсуальным.

Эта легальная конструкция, внешне столь гибкая и универсаль­ная, неадекватно отражает сущность факторинга, ведь банк не ссуду клиенту предоставляет, а платит за уступку требования, т.е. осу­ществляет безвозвратное финансирование Да и клиент, уступив банку свое денежное требование, утрачивает тем самым возможность взыскать долг с контрагента по договору Это предполагает реальность договора факторинга: как правило, он должен признаваться заключенным, а обязательство между «фактором» и клиентом – возникшим с момента передачи клиентом фактору права денежного требования и, соответственно, перечисления «фактором» денежных , средств клиенту. Оба этих действия, как встречные, могут быть совершены одновременно.

Закон дает обеим сторонам возможность при заключении дого­вора факторинга самим определить момент заключения договора и начала его действия. Многое зависит от степени взаимного доверия банка и клиента друг к другу

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 350

Содержание договора может варьироваться в консенсуальном договоре выделяются основные обязанности сторон финансового агента – обязанность передать клиенту деньги, клиента – обязан­ность передать фактору денежное требование к третьему лицу – дебитору, и дополнительные» письменно уведомить дебитора об уступке денежного требования данному финансовому агенту, это может сделать либо клиент, либо финансовый агент по соглашению между ними⁴³, обязанность финансового агента предоставить отчет клиенту в случаях, когда уступка денежного требования осуществле­на в целях обеспечения погашения задолженности клиента перед финансовым агентом Отчет помогает урегулировать взаимные обя­зательства «фактора» и клиента» если «фактор» получил от дебитора меньше суммы долга клиента перед «фактором», за клиентом остает­ся непогашенный остаток долга, если, наоборот, получено больше, – «фактор» обязан передать клиенту сумму, превышающую размер задолженности клиента перед «фактором» Финансовый агент может принять на себя дополнительные обязанности по договору вести для клиента бухгалтерский учет, предоставлять ему иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, являющимися пред­метом услуги, например, по кредитованию, ведению счетов.

В реальном договоре, вступившем в силу с момента исполнения обеими сторонами своих основных обязанностей, содержание огра­ничивается названными дополнительными обязанностями Но как и консенсуальный вариант, реальный договор факторинга является двухсторонним или взаимным

Договор факторинга во всех случаях является возмездным, по­скольку, уступая банку денежное требование, клиент получает от него денежные средства Если же договор факторинга заключается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед банком, возмездность договора состоит в том, что задолженность клиента перед банком погашается полностью или в той части, в какой банку-фактору удалось получить с дебитора его долги перед клиентом В этом заключается интерес клиента.

Интерес финансового агента, в свою очередь, состоит в том, чтобы получать доходы от факторинговых операций. Поэтому «фактор» перечисляет клиенту не эквивалент суммы денежного тре­бования клиента к дебитору или, соответственно, зачитывает в счет погашения задолженности клиента перед «фактором» не всю сумму долга дебитора перед клиентом, а сумму, уменьшенную на размер вознаграждения, причитающегося «фактору» за его услуги. Размер

« В практике бывает и наоборот банк и клиент договариваются держать све­дения о факторинге в тайне и не уведомлять дебитора о переуступке требований к нему, смысл такого «закрытого» факторинга в том, чтобы клиент сам продолжал вести расчеты со своими контрагентами-должниками

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 351

вознаграждения рассчитывается в виде процента от суммы уступае­мого денежного требования клиента и указывается в договоре.

Существенные особенности договора финансирования под уступку денежного требования в сравнении с другими вариантами договора цессии определяются тем, что факторинг как экономиче­ская категория является одним из видов обычных активных опера­ций коммерческих банков. Поэтому договор о факторинге действи­телен даже тогда, когда между клиентом и его должником существует соглашение о запрете или ограничении уступки денежных требова­ний третьим лицам. При наличии такого соглашения клиент, усту­пивший денежное требование финансовому агенту, будет нести от­ветственность перед своим дебитором за нарушение этого соглаше­ния, например, будет обязан выплатить штрафные санкции, пред­усмотренные соглашением, или возместить возникшие убытки.

Предметом уступки, под которую финансовым агентом предо­ставляется финансирование, может быть не только то требование клиента, по которому уже наступил срок платежа, именуемое в зако­не существующим – п. 1 ст. 826 ГК, но и будущее требование, кото­рое считается перешедшим к «фактору» после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств в пользу клиента, В договоре факторинга должна содержаться четкая характе­ристика передаваемого денежного требования, позволяющая иден­тифицировать предмет уступки в момент заключения договора, а будущее требование – не позднее чем в момент его возникновения.

Приняв денежное требование от клиента, банк обязан сам реа­лизовать это требование; последующая переуступка требования другому финансовому агенту допускается, если это прямо пред­усмотрено заключенным договором – ст. 829 ГК.

Правовые нормы, регулирующие ответственность клиента перед «фактором» за действительность и исполнение переданного денежного требования, являются диспозитивными: если договором не пред­усмотрено иное, клиент несет перед «фактором» ответственность за действительность переданного денежного требования, но не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого требования должником. В частности, клиент не несет ответ­ственности перед финансовым агентом за то, что полученные агентом от дебитора суммы оказались меньше цены, за которую агент при­обрел это требование у клиента – п. 1 ст. 831 ГК. Клиент может при­нять на себя поручительство за должника перед финансовым агентом и тогда будет нести ответственность за неисполнение требования должником.

Разновидностями факторинга являются форфейтинг и учет векселей. Форфейтинг, или форфетирование (форфейтирование), является, как и классический факторинг, особой формой банковско­го кредитования, при которой банк взамен переданных клиенту де-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 352

нежных средств приобретает права требования по обязательствам поставки, выполнения работ, оказания услуг и одновременно при­нимает на себя риски исполнения этих требований, в том числе по внешнеторговым контрактам – валютные риски. Как правило, форфетирование охватывает операции с более длительным перио­дом, чем при факторинге – от шести месяцев до шести лет. С учетом возникающих при этом повышенных рисков банк-форфетор (форфейтер) не вправе перевести риски на клиента, уступившего ему денежные требования[4]. Несмотря на эти особенности, правоотно­шения по форфейтингу вписываются в рамки договора финансиро­вания под уступку денежного требования.

Учет векселей – не что иное, как покупка банком векселя у векселедержателя: приобретая вексель, банк финансирует векселе­держателя-клиента в размере, соответствующем номиналу векселя, за вычетом удерживаемого в пользу банка процента – дисконта. Дисконт рассчитывается обычно применительно к учетным ставкам и удерживается банком сразу при покупке векселя. Передача векселя банку оформляется передаточной надписью на самом векселе – индоссаментом, который по договоренности между сторонами мо­жет быть полным, именным, или бланковым. С момента учинения индоссамента и передачи ему векселя банк становится собственни­ком векселя – векселедержателем и может распоряжаться векселем по своему усмотрению: продать другому финансовому агенту, пере­учесть в другом банке, в том числе в Центральном банке Российской Федерации, передать в залог в обеспечение межбанковского кредита, оставить вексель у себя в портфеле до наступления срока платежа по нему, а затем предъявить вексель к платежу.

С правовой точки зрения учет векселя есть договор финансиро­вания под уступку денежного требования. Некоторые коммерческие банки практикуют применение письменного договорного прототипа – договора об учете векселя и предоставлении учетного кредита. Существует также практика длительного сотрудничества банков с коммерческими организациями – изготовителями товаров, энерго­снабжающими и транспортными организациями, контрагенты кото­рых оплачивают поставленные товары и оказанные услуги простыми векселями. В этих случаях банк заключает с организацией-клиентом рамочный договор, на основании которого банком учитываются все векселя, продаваемые данной организацией-векселедержателем.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 353

Признание учета векселя разновидностью договора финанси­рования под уступку денежного требования не означает распростра­нение на отношения по учету векселей правовых норм гл. 43 ГК. Эти отношения регулируются Положением о переводном и простом век­селе 1937 г.[5] и специальными нормативно-правовыми актами Банка России.

Договор банковской гарантии. Институт банковской гарантии включен законодателем в общую часть обязательственного права. Но в силу широкого применения банковской гарантии в качестве одно­го из инструментов финансового рынка институт банковской гаран­тии неразрывно связан с кредитным договором и другими договор­ными институтами в сфере расчетов и кредитования. Как вытекает из легального определения, данного в ст. 368 ГК, банковская гаран­тия – это обязательство одного лица выплатить другому лицу опре­деленную денежную сумму по обязательствам третьего лица.

Участниками правоотношения по банковской гарантии явля­ются: лицо, принимающее на себя обязательство выплатить опреде­ленную денежную сумму, именуемое гарантом, лицо, по обяза­тельствам которого выдается банковская гарантия, именуемое принципалом, и лицо, которому как кредитору принципала производится выплата по банковской гарантии, именуемое бенефициаром. Банковская гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение обя­зательства принципала перед бенефициаром путем исполнения этого обязательства гарантом.

Выдача банковских гарантий является одним из видов банков­ских операций – подп. 8 ст. 5 Закона «О банках и банковской дея­тельности». Однако правом выдавать банковские гарантии наделены не только банки и другие кредитные организации, но и страховые организации. Никакие другие организации не могут выступать в качестве гаранта по банковской гарантии. Принципал и бенефициар – это лица, связанные между собой каким-либо обязательством, в котором принципал является должником, а бенефициар – кредито­ром. Как правило, это коммерческие организации или индивидуаль­ные предприниматели; сама банковская гарантия применяется глав­ным образом в сфере предпринимательской деятельности.

Основанием выдачи банковской гарантии служит договор, за­ключаемый между банком-гарантом и предпринимателем-принципалом. В юридической литературе этот договор получил название гарантийного договора[6].

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 354

В договоре предусматриваются условия выдачи банковской гаран­тии: сумма, на которую выдается банковская гарантия, срок действия банковской гарантии, размер вознаграждения, которое выплачивается гаранту принципалом за выдачу банковской гарантии. В банковской гарантии должны быть обязательно указаны наименование и реквизиты бенефициара, поэтому она всегда является именной и не может быть на предьявителя или бланковой.

Выдавая банковскую гарантию, банк-гарант принимает на себя определенный риск, состоящий в том, что банк будет вынужден вы­платить сумму, указанную в банковской гарантии, бенефициару, но не сможет получить ее эквивалент от принципала. Интерес банка-гаранта не сводится, следовательно, только к получению комиссионного воз­награждения, каким бы приличным оно ни было (обычно до восьми – десяти процентов от суммы гарантии), – банк заинтересован в полу­чении от принципала возмещения того, что он выплатил бенефициа­ру. Поэтому в договоре банковской гарантии может быть предусмот­рена обязанность принципала возместить гаранту суммы, уплаченные бенефициару по банковской гарантии. Эта обязанность принципала обеспечивается, в свою очередь, применением различных способов обеспечения обязательств, чаще всего, залогом ценных бумаг, объек­тов недвижимости, других товарно-материальных ценностей, принад­лежащих принципалу на праве собственности.

При наличии таких условий в договоре банковской гарантии у банка-гаранта по выплате им бенефициару предусмотренной в га­рантии суммы возникает регрессное требование к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару. В случае отсутствия у принципала денежных средств взыскание может быть обращено на заложенное имущество.

В договоре могут быть предусмотрены и иные условия, регули­рующие взаимоотношения гаранта и принципала в связи с банков­ской гарантией.

Обязательство банка-гаранта перед бенефициаром возникает из сложного юридического состава: договора банковской гарантии, заключенного с принципалом, и выдачи банковской гарантии, кото­рая является односторонней сделкой банка-гаранта. Договор между бенефициаром и принципалом, в обеспечение которого выдается банковская гарантия, не входит в этот юридический состав, даже если в нем содержится условие о банковской гарантии и она указана в приложении к договору как его «неотъемлемая составная часть». Согласно ст. 373 ГК, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Выдача банковской гарантии означает передачу ее гарантом или принципалом бенефи­циару путем вручения либо путем отправки ее в адрес бенефициара. Вступление банковской гарантии в силу может быть приурочено к моменту вступления в силу того договора между принципалом и

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 355

бенефициаром, в обеспечение исполнения которого выдается бан­ковская гарантия.

Банковская гарантия всегда выдается в письменной форме. Коммерческие банки используют выработанные ими стандартные прототипы банковских гарантий. Как документ строгой финансовой отчетности банковская гарантия подписывается руководителем банка и главным бухгалтером и заверяется оттиском печати банка. В тексте банковской гарантии должны быть отражены условия, на основе которых она выдается и которые определены в договоре банка-гаранта и принципала.

Поскольку в банковской гарантии фиксируется обязательство банка-гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму и банковская гарантия передается бенефициару, с которым банка гарант не состоит в договорных отношениях, постольку банковская гарантия приобретает некоторые особые качества, близкие свойствам ценных бумаг. К таким особым качествам банковское гарантии относятся: ее автономность и независимость, которые являются абсолютными, так как вытекают из императивных правовых норм, и безотзывность и непередаваемость, которые являются относительными, так как отражены в диспозитивно-восполнительньй правовых нормах.

Автономность банковской гарантии проявляется в том, что она обособляется от договора между гарантом и принципалом, на основе которого она выдана, и от договора между принципалом и бенефи-циаром , в обеспечение исполнения которого она выдана. С момента выдачи банковская гарантия становится автономным односторонним документом, имеющим самостоятельное правовое значение

Независимость банковской гарантии есть ее юридическая независимость от тех договорных обязательств, с которыми она фактиче­ски связана. С момента ее выдачи банковская гарантия становится полностью независимой от основного обязательства, исполнение которого она обеспечивает. Эта независимость абсолютна, ее не колеблет даже наличие в гарантии ссылки на обеспечиваемое обязательство. Независимость банковской гарантии означает, что указанная в гарантии сумма должна быть выплачена невзирая на то состояние, в котором находится основное обеспечиваемое обязательство: действительно оно или недействительно, рассматривается ли в суде спор по поводу него или не рассматривается, исполнено оно или не исполнено, прекращено или не прекращено. Даже в тех случаях, когда основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, уже исполнено или прекращено по иным основаниям либо недействительно, обязанность гаранта по банковской гарантии не пре­кращается. В этих случаях, получив требование бенефициара о выплате предусмотренной в банковской гарантии суммы, гарант дол­жен немедленно сообщить бенефициару и принципалу о том, что

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 356

основное обязательство исполнено, прекращено или признано не­действительным. Но если и после этого уведомления бенефициар повторит свое требование, оно подлежит удовлетворению – п. 2 ст. 376 ГК.

Тем самым не исключено, что бенефициар получит удовлетво­рение дважды: сначала от принципала, который является его долж­ником по основному обязательству, затем – от гаранта, который является его должником по банковской гарантии. При этом вторич­но полученное не может квалифицироваться как неосновательное обогащение, поскольку в обоих случаях удовлетворение, получаемое бенефициаром, опирается на законные основания: договорное обя­зательство принципала и обязательство по банковской гарантии банка-гаранта.

Безотзывность банковской гарантии означает, что она ни при каких обстоятельствах не может быть отозвана, т. е. аннулирована банком-гарантом, за исключением тех случаев, когда в самой бан­ковской гарантии есть указание о праве гаранта на отзыв банковской гарантии. Право гаранта на отзыв выданной им банковской гаран­тии может быть ограничено какими-либо определенными условия­ми, а может носить и безусловный, неограниченный характер.

Непередаваемость – относительное качество банковской га­рантии: в ней может быть предусмотрена возможность передачи бенефициаром прав по банковской гарантии третьим лицам. В слу­чае реализации этого права первоначальный бенефициар выбывает из обязательственного правоотношения «бенефициар – гарант» и новым бенефициаром становится лицо, которому переданы права по банковской гарантии.

Если возможность передачи прав по банковской гарантии в ней прямо не предусмотрена, то право требования по банковской гаран­тии не может быть передано бенефициаром другому лицу.

Обязательство гаранта перед бенефициаром исполняется упла­той суммы, на которую выдана банковская гарантия. В случаях не­выполнения или ненадлежащего выполнения гарантом своих обяза­тельств он несет ответственность перед бенефициаром на общих основаниях, но в гарантии может быть предусмотрено ограничение ответственности гаранта, например, по размеру – в пределах суммы, на которую выдана гарантия.

Помимо надлежащего исполнения обязательство по банков­ской гарантии прекращается также в связи с окончанием определен­ного в гарантии срока, на который она выдана, и вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. В последнем случае бене­фициар возвращает банковскую гарантию банку-гаранту либо вруча­ет ему письменное заявление об освобождении его от обязательств.

Как способ обеспечения обязательств банковская гарантия на­ходит все более широкое применение в сфере предпринимательской

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 357

деятельности. Универсальные свойства банковской гарантии позво­ляют использовать ее для обеспечения любых видов обязательств. Во многих случаях банковская гарантия является альтернативой возникновению и развитию конфликтных ситуаций: так, вместо того, чтобы обратиться в суд с иском о взыскании просроченной дебиторской задолженности, кредитор может удовлетвориться получением безотзывной банковской гарантии на ту же сумму и дождаться наступления срока предъявления ее к оплате. Банковской гарантией могут обеспечиваться обязательства по товарному и коммерческому кредиту во всех их вариантах. В тех случаях, когда вследствие хронических неплатежей образуются обременительные для предпринимателей долговые обязательства, применение банковской гарантии способствует новации таких долговых обязательств в заемные с тем, чтобы постепенно с помощью факторинга или учета (передачи) банковской гарантии погасить кредиторскую задолженность.

Банковские гарантии неизменно применяются при организации кредитования крупных инвестиционных проектов и программ в этих случаях абсолютная, или стопроцентная, гарантированность возвратности больших сумм кредитов достигается путем построения цепочки последовательных гарантий одних банков другим. Первый банк, выдающий гарантию по просьбе организации-заемщика, адре­сует ее не кредитору-заимодавцу, а другому, более крупному и прес­тижному банку, с которым предпочитает иметь дело кредитор; под гарантию первого банка второй банк выдает свою банковскую гаран­тию, адресованную кредитору, который, став в этой цепочке бене­фициаром, открывает под полученную гарантию кредитную линию заемщику – принципалу первого банка, а этот банк, в свою очередь, становится принципалом второго банка-гаранта. Операции с бан­ковскими гарантиями приносят банкам доходы через механизм по­лучения комиссионных и вовлечения их в кредитный оборот.

При построении договорных взаимосвязей по схеме предвари­тельной оплаты или предоставления авансов банковскими гаран­тиями обеспечивается возвратность авансовых платежей в случае срыва исполнителем своих договорных обязательств перед заказчи­ком, авансировавшим его.

При совершении внешнеторговых сделок поставщики товаров, предпочитающие обычно предварительную оплату или документар­ный аккредитив, соглашаются на последующую оплату или даже оплату по факту реализации товаров на условиях консигнации, если покупатели предоставляют банковские гарантии надежных коммер­ческих банков.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 358

[1] В нормах Гражданского кодекса, посвященных перемене лиц в обязательстве, не определяется содержание соглашения об уступке требования, поэтому требование может быть передано цессионарию как по безвозмездной, так и по возмездной сделке

[2] Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. С. 515. По А.А. Фельдману, «факторинг – это покупка банком или специализированной компанией денежных требований поставщика к покупателю и их инкассация за определенное вознаграж­дение» (Фельдман А.А. Вексельное обращение Российская и международная прак­тика. Учебное и справочное пособие. Изд. 2-е, испр. и доп. М., 1995. С. 47).

[3] В арбитражной практике принимается во внимание также то, что организа­ции, которым банки уступают свои требования, не обладают лицензией на соверше­ние банковских операций. См. об этом: Юридическая консультация. «НЭК». Прода­вать долги можно, но очень осторожно // Санкт-Петербургское Эхо – Час Пик. «Ваши деньги». 1997. 22 апр.