Глава I

ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ И ЮРИДИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

ПОСРЕДНИЧЕСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

§ 1. Экономическая категория посредничества.

Торговля как посредничество

Самый общий характер имеет понимание, которое вкладывает в посредничество повседневное словоупотребление - термин «посредничество» означает содействие, помощь в налаживании определенных связей, общения между кем-либо, содействие соглашению, сделке между сторонами⁷. Такое семантическое толкование понятия «посредничество» позволило Т.Е. Магнутовой утверждать, что им охватываются самые различные явления социальной жизни⁸. С этим выводом следует в полной мере согласиться.

С не меньшей степенью общности согласно другому пониманию вся торговля признается посредничеством, как деятельность по продвижению товара от его изготовителя к потребителю. На этой основе базировалось дореволюционное понимание торговли. Определяя предмет торгового права, Г.Ф. Шершеневич рассматривал торговый оборот как посредничество со спекулятивной целью. Равно как в основе классификации торговых сделок лежало экономическое понятие посредничества (посредничество в обращении товаров, в обращении труда, посредничество - содействие торговле)⁹. Посредником при обращении товаров, как наиболее существенной части торгового оборота, является любое лицо, находящееся между производителем и потребителем.

Посредническую деятельность исключительно по приобретению и сбыту А.Ф. Федоров называл торговлей в узком смысле слова¹⁰. У него же мы встречаем объяснение причин, почему появляются посредники в таком понимании: «Чем оольше проведена система разделения труда, результатом чего происходит то, что производитель работает не по заказу потребителя, а «на рынок», тем становится затруднительнее обмен излишков производства осуществлять средствами самих производителей и тем является большая необходимость пользоваться в этом отношении услугами посредников».¹¹ Очевидно, что эти причины совпадают с причинами возникновения торговли как таковой.

Аналогичным образом давалось определение торговли в советской литературе по торговому праву времен НЭПа: «С экономической точки зрения торговля есть одна из отраслей народного хозяйства, имеющая своей задачей служить связующим звеном между производителем и потребителем, т.е. осуществлять функции по самой основе своей посреднические»¹².

Из сходного понимания коммерции, но с рядом собственных корректив, исходит Б.И. Пугинский, который часто прибегает к термину «посредничество» в указанном выше смысле¹³.

В своей диссертации по экономическим проблемам А.И. Сидорова указывает, что посредники - это юридические и / или физические лица, которые являются связующим звеном рынка между покупателем и продавцом, или, говоря точнее, между первичными владельцами денежных средств и их конечными пользователями¹⁴. Определение посредничеству на рынке ценных бумаг автор дает как специализированной деятельности на фондовом рынке по перераспределению денежных ресурсов общества, по взаимосвязи поставщиков капитала и его потребителей, по организационно-техническому и информационному обслуживанию выпуска и обращения ценных бумаг¹⁵. Как видно, под такое определение попадает практически неограниченное число торговых операций.

Аналогичным образом поступает В.К. Калугин, давая определение торговому посреднику. Под ним автор предлагает понимать фирму или частное лицо, осуществляющие покупки и последующую продажу товара или оказывающие помощь в доведении товара до потребителя¹⁶.

Известный российский цивилист A.M. Гуляев писал в 1913 году: «Поверенный не может быть рассматриваем как посредник между своим доверителем и третьим лицом, потому что посредник совершает две сделки на две стороны, - в сторону каждого из контрагентов, но контрагентов своих: для посредника каждая сделка - своя сделка; для поверенного совершаемая им сделка - чужая сделка, окончательные последствия которой возникают не для него и контрагента, а для доверителя и лица, заключившего сделку с поверенным»¹⁷. Подход к посреднику в приведенном высказывании может быть истолкован в уже использованном выше понимании: посредника характеризуют связанные между собой приобретение и отчуждение товара, за свой счет, от своего имени и на собственный риск.

Лицо, приобретающее товар и не преследующее цель его потребления, чаще всего на практике приобретает его для целей дальнейшей реализации и получения прибыли (дохода) за счет разницы в ценах приобретения и реализации. Та или иная организация признается в экономической литературе посреднической, если она не имеет соответствующего оборудования для производства (переработки закупленных товаров) и отвечает некоторым иным экономическим признакам.

И именно в этом значении посредничество порой приобретает негативную окраску, когда говорят о большом числе посреднических звеньев в российской экономике или приводят соответствующие примеры.

Так, Б.И. Пугинский пишет: «Посреднические организации могут выполнять различные функции. В основном они занимаются перераспределением полученных ресурсов, т.е. закупкой крупных партий товара и дробной перепродажей его мелким потребителям. Однако немало российских посредников покупают партию товара в одном месте и затем перепродают эту же партию в другом месте... В 1992-1УУ8 гг. договорная цепочка насчитывала в среднем от 3 до 5 звеньев...»¹⁸.

В то же время Б.И. Пугинский отмечает, что для предприятия-изготовителя более выгодна продажа товара оптовому посреднику, а не напрямую потребителю. Привлечение посредника нанимает с изготовителя заботу о реализации товара. Целый комплекс трудоемких и сложных операций перелагается на посреднические звенья. Изготовитель получает значительный выигрыш, снимая с себя задачу поиска покупателей, подбора партий товара, отгрузок по множеству адресов. Кроме того, убыстряются расчеты за товар, поскольку посредник оплачивает сразу стоимость всего переданного ему товара. Это быстрее и надежнее, чем собирать деньги от множества получателей¹⁹.

Существуют и другие практические соображения, по которым Б.И. Пугинский рекомендует изготовителям прибегать к посредникам при реализации собственной продукции. Посреднические организации сами не используют товар, они отдалены от потребителей. Поэтому в России посредники сейчас менее требовательны в вопросах ассортимента, качества, сроков отгрузки и других моментов. Непосредственные потребители, в том числе розничные торговые организации, гораздо внимательнее и придирчивее относятся к установлению таких условий, что увеличивает для изготовителей объемы работы и связанные с этим затратах ²⁰.

Отмеченные аргументы подчеркивают экономический характер понимания посредника, как лица, стоящего между изготовителем и конечным потребителем. Перефразируя автора, можно сформулировать проблему следующим образом: как лучше продавать товар - оптом и дешевле, но избавив себя от различных второстепенных вопросов, которые в своей совокупности нередко могут повлечь издержки в большем размере, нежели разница в ценах, - или в розницу и дороже? Эта проблема, имея, безусловно, огромное значение для народного хозяйства и экономики, к праву, строго говоря, отношения не имеет и поэтому в дальнейшем исключается из нашего рассмотрения.

Анализируя подход к торговле как к посредничеству, автор полагает, что, по оощему правилу, могут существовать лишь экономические причины, побуждающие посредника в экономическом смысле к дальнейшей реализации товара, так как обе сделки (приобретение и реализация товара посредником) принадлежат к договорному типу купли-продажи, а в рамках последнего не существует обязанности покупателя произвести перепродажу товара²¹. Более того, такая обязанность несовместима с юридической природой купли-продажи, и ее включение в договор, в зависимости от избранной формулировки будет означать, что стороны избрали какой-то иной договорный тип или включили в свой договор недействительное условие.

Интересно также, что, говоря о посредничестве в таком смысле, который, с нашей точки зрения, близок скорее экономической, нежели чем юридической науке, имеют в виду только реализацию товара (в соответствующих случаях также работ и услуг), но не приобретение его. Даже покупка сырья изготовителем у посреднической организации предстает именно как продажа товара посредником, то есть реально прослеживается однонаправленность, если можно так выразиться, экономического посредничества - на сбыт, реализацию. Корни этого явления можно усмотреть в том, что, с точки зрения последовательности во времени, «посредник» сначала приобретает товар себе, а затем лишь продает его дальше лицу, которое в свою очередь переработает этот товар (сырье) и выступит изготовителем какой-то другой продукции.

На наш взгляд, рассмотренное выше понимание посредничества нашло свое воплощение в п.2 ст. 22 Закона РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»²².

«Юридические и физические лица, осуществляющие посредническую деятельность, могут на основе договора использовать свой товарный знак наряду с товарным знаком изготовителя товаров, а также вместо товарного знака последнего».

Под лицами, осуществляющими посредническую деятельность, в данной норме законодатель понимал, видимо, любых лиц, которые приобретают определенный товар, обозначенный или не обозначенный товарным знаком изготовителя, и в дальнейшем перепродающих этот товар. При этих перепродажах может появляться собственный товарный знак «посредника» наряду с товарным знаком изготовителя товара или вместо него²³. Последнее правило, вообще применимо только при таком понимании посредничества, умозаключение от противного наглядно это демонстрирует: сомнительно, чтобы коммерческий представитель, которого часто называют посредником и о котором речь пойдет далее, использовал собственный товарный знак вместо товарного знака своего доверителя. Тем более странно выглядел бы маклер, многими учеными признаваемый в качестве посредника, который использовал собственный товарный знак вместо товарного знака своего клиента.

По такому пути идет зарубежная практика. Так, во многих странах Юго-Восточной Азии реальные изготовители товара не проставляют собственные товарные знаки, а наносят товарный знак другой организации, которая не принимала участия в изготовлении товара (например, бытовой техники), но будет его реализовывать, доводить до конечного потребителя под собственной маркой. То есть выступать посредником между изготовителем и потребителем. Эта ситуация допустима и идентична той, когда какое-то лицо производит аналогичный товар, безусловно, при соблюдении иных исключительных прав третьих лиц (прав на изобретение, промышленный образец или полезную модель, в частности) и наносит на него собственный товарный знак.

Посредничество как деятельность по установлению

экономических взаимосвязей

Существует и другое понимание посредничества в экономическом смысле, о котором писали в своих работах весьма авторитетные цивилисты. Так, определяя сущность представительства, В.А. Рясенцев подчеркивал, что «в самой общей формулировке экономический эффект представительства заключается в установлении экономической связи между двумя или более лицами через посредство третьего»²⁴. В этом смысле установление экономических отношений через посредство другого, третьего лица В.А. Рясенцев называл посредничеством в экономическом смысле, причем последнее, по его мнению, не всегда происходит в форме представительства. Поэтому автор не только не исключал использование

других юридических форм, но и предполагал существование рассматриваемых связей в экономических рамках без соответствующего правового выражения²⁵.

В работах ряда экономистов встречается именно такое понимание посредничества, как предложил В.А. Рясенцев. Развивая эту идею, Р.А. Кокорев определил посредничество как форму организации рыночных отношений, которая представляет собой оказание специализированным участником рынка -посредником - услуг третьим лицам по заключению сделок для них, в противоположность самостоятельной торговле²⁶.

Т.Е. Магнутова, в целом присоединяясь к пониманию посредничества в экономическом смысле, выраженному В. А. Рясенцевым, сделала ряд дополнительных замечаний. С ее точки зрения, «...в гражданском праве сложилось довольно устойчивое понимание третьего лица как лица, связанного с одной из сторон исходного первоначального правоотношения. В большинстве правовых форм, в которых проявляется посредничество, правовые связи устанавливаются через посредника, который сам является стороной в обоих правоотношениях (в частности, в договоре комиссии посредник - комиссионер - связан договором комиссии с комитентами и договором купли-продажи - с покупателем). Но если подробно анализировать каждое из этих правоотношений, то третьим лицом будет соответственно либо комитент (для покупателя), либо покупатель (для комитента), но никак не сам посредник. Поэтому мы согласны с теми авторами, которые полагают, что говорить о посреднике, как о третьем лице, не совсем правильно²⁷. Тем более, что такое понимание посредничества может привести к неверному представлению его сущности»²⁸.

На наш взгляд, критику Т.Е. Магнутовой взглядов В.А. Рясенцева нельзя признать обоснованной в первую очередь потому, что само понимание третьего лица в науке гражданского права далеко от своего окончательного оформления, несмотря на значительный вклад в разработку понятия «третье лицо», который внес МИ. Брагинский. Им была предложена многоуровневая классификация случаев участия третьих лиц в установлении или реализации гражданских правоотношений. На первом уровне разграничивались случаи выступления третьего лица от своего имени или от имени стороны в договоре. На втором уровне деление производилось, исходя из поставленной сторонами цели (входит ли участие третьего лица в цель соответствующего правоотношения). Все остальные ситуации разделялись с учетом того, с какой из сторон договора третьи лица связаны: пассивной, т.е. стороной должника, или активной - стороной кредитора²⁹.

Можно предположить, что в контексте работы В.А. Рясенцева этот речевой оборот не претендует на правовое значение и выполняет утилитарную функцию отделения одного лица от другого, то есть вносит определенность в соответствующее высказывание. Термин «третье лицо» выступает синонимом оборота «другое лицо»³⁰. То или иное юридическое действие посредника непосредственно или в конечном итоге приводит к правовому результату (возникновение обязательственного права требования, переход права собственности и т.п.) в экономических³¹ отношениях между двумя другими лицами. Для этих двух лиц посредник, действительно, может быть охарактеризован как третье (другое) лицо.

Далее Т.Е. Магнутова предлагает собственную формулировку экономического понятия посредничества: «Посредничество - это деятельность по оказанию услуг в установлении определенных экономических взаимосвязей между участниками хозяйственно-экономического оборота»³².

Определение, сформулированное Т.Е. Магнутовой, на наш взгляд, заслуживает критических замечаний еще в большей степени, чем определение, данное В. А. Рясенцевым. Помимо неудачного термина «хозяйственно-экономический оборот», появление которого во время написания работы, по-видимому, диктовалось скорее политическими, нежели научными причинами, Т.Е. Магнутова использует словосочетание «определенные экономические взаимосвязи», содержание которого не совсем понятно. В каком значении используется слово «определенные»? Мы можем предложить как минимум три таковых: а) определенные, т.е. какие-либо, неизвестные автору; антоним конкретные; б) определенные, т.е. конкретные, подразумеваемые автором, известные третьим лицам (читателям) - факгически антоним для значения «а»; в) определенные, т.е. оформленные, нашедшие законченное выражение. По-видимому, могут быть и иные значения.

Сложно судить, какие причины помешали автору высказаться более конкретно, не оставляя возможности для двоякого понимания. Тем не менее, факт недостаточно корректного определения остается фактом, а оценка данного Т.Е. Магнутовой определения усложняется.

Два рассмотренных понимания посредничества в экономическом смысле наиболее часто используется юристами при сопоставлении с правовыми категориями. Однако встречаются и другие подходы.

Нередко посредниками признаются банки, которые «берут на себя роль посредника» при проведении расчетов между продавцом и покупателем³³. В.А. Белов отмечает, что в литературе, особенно экономической, традиционно принято определять банковскую деятельность через экономические функции, которые выполняются банками³⁴. На основе анализа специальной литературы по этому вопросу автор приходит к выводу, что «при массовости имеющихся разработок отсутствует сколько-нибудь единая трактовка понятия и состава банковских функций в экономике³⁵. Один из подходов основан на разделении банковской деятельности на три сферы - обслуживание платежей, кредита и капиталов. В соответствии с этим выделяются три банковских функции - посредничество в платежах, посредничество в кредите, посредничество в обращении капиталов³⁶.

Посредником на практике часто называется и такой банк, на который возлагается исполнение каких-либо функций другого банка, связанного договорными отношениями со своим клиентом, например, при осуществлении расчетов³⁷. Это приводит к удвоению терминологии, предусмотренной для характеристики такого банка в ПС РФ, где говорится про исполняющий банк.

Л.А. Новоселова, рассматривая экономические функции денег, указывала, что назначение денег как средства обращения - быть посредником при обмене товаров³⁸. Г.Ф. Шершеневич полагал, что «с точки зрения экономической, каждая купля-продажа представляется меной, потому что вещь обменивается на деньги, чтобы потом деньги обменять на вещь. Деньги играют только роль посредника в меновых сделках...»³⁹

Однако упоминание посредника в вышеназванных работах вряд ли претендует на научное значение, а значит, не требует пристального рассмотрения. Уже одно то обстоятельство, что посредником признается не субъект права, а вещь либо иной объект, показывает сомнительность притязаний на общее значение такого понимания термина «посредник», если, конечно, такие притязания когда-либо будут заявлены.

На этом следует закончить рассмотрение подходов к посредничеству с экономических позиций и перейти к собственно юридическим взглядам.