Idem iuris est, si mandatu fideiussoris cum reo egissem, quia sequenti mandato liberaretur ex priore causa.

Правовая ситуация будет той же, если я подал иск против основного должника по поручению поручителя, так как со вступлением поручения в силу он освободится от прежнего обязательства.

Поручитель дает поручение кредитору произвести взыскание с основного должника; тем самым он снимает с себя субсидиарную ответственность, свойственную поручителю, и принимает на себя ответственность по договору поручения. Сходство ситуации определяется тем, что поверенный (кредитор по основному обязательству) также ведет свои дела, однако наличие интереса поручителя (который снимает с себя обязанности поручителя) позволяет конституировать договор поручения, который предполагает и ответственность по встречному иску со стороны поверенного, а данном случае – когда выявится неплатежеспособность основного должника, так что кредитор вместо прежнего поручителя получает доверителя, гарантирующего ему полноту взыскания по имеющемуся требованию.

Итак, требование остается прежним, как и в первой ситуации (quod mihi debebas), кредитор также получает гаранта исполнения (хотя во второй ситуации он его и так имел, но по другому основанию⁹³), но если во втором случае он выступает поверенным и преследует гаранта по встречному иску из договора поручения, то в первом случае ему отводится роль доверителя (как можно судить по словам «quamvis id mandatum ad tuam rem pertineat»), так что он преследует делеганта по прямому иску из договора поручения.

В отличие от юристов I в., Павел противопоставляет ответственность делеганта по иску из поручения его освобождению от обязательства. Суть дела в том, что кредитор поручает своему должнику, произвести исполнение в форме делегации, которая наделит делегатария требованием к делегату. Как следует из самого текста, именно такое приобретение кредитора освободило бы должника от долга. Однако специфическое соглашение сторон, которое переводит успех делегации на риск делеганта, является аргументом, на основании которого Павел отрицает освобождение делеганта от обязательства. Раз исполнения нет, делегант в качестве поверенного остается ответственным по иску о поручении за реальное исполение со стороны делегата того, что составляло долг самого делеганта («quod mihi debebas»).

Возможна и такая интерпретация слов Павла, которая принимает за искомое средство исполнения передачу требования самого делеганта к делегату – delegatio nominis, по терминологии текста. Иными словами, ожидаемые действия делеганта заключались в том, чтобы приказать своему должнику заключить с делегатарием не абстрактную, а титулированную стипуляцию, в которой упоминалось бы отношение покрытия. Получив такое требование к должнику своего должника (bonum nomen), кредитор не мог бы требовать гарантий исполнения и для иска из поручения не нашлось бы места. Тогда из текста следовало бы, что только замена должника создает основание для подобной гарантии и соответствующего преобразования отношений валюты («quod mihi debebas») в отношение поручения. Однако предоставление должника происходит и в том случае, если с ним заключается стипуляция, упоминающая отношение валюты (debitum). При этом, раз инициатива исходит от делегатария, возложение риска делегации на делеганта не может зависеть от того, что предметом делегационной стипуляции стало отношение валюты: поручение усматривается именно потому, что исполнения добивается делегатарий, воля которого определяет наиболее подходящий способ удовлетворения. Делегация относится к делам должника (делеганта) в том смысле, что она непременно задействует отношение покрытия, которое в данном случае погашается. Должник (делегант) теряет своего должника, но не обеспечивает кредитору (делегатарию) удовлетворения. Риск делеганта заключается в том, что он может быть привлечен по делу о делегационной стипуляции, а не на основании отношения валюты, которое исчерпано с момента заключения этой стипуляции. Павел сам во втором тексте указывает, что даже если отношения между сторонами строятся по модели поручения, должник освобождается от прежнего обязательства («liberari ex priore causa»). В самом деле, признание поручения между делегатарием и делегантом отрицает наличие иного средства на стороне делегатария для обращения взыскания на прежнего должника, который, таким образом, освободился от долга, предоставив кредитору нового (своего) должника. Преобразование отношения, таким образом, двоякое: делегант освобождается от своего долга делегатарию, но оказывается обязанным перед ним на основании поручения, несмотря на то (quamvis), что он теряет своего должника.

Сомнение в применимости к данному случаю схемы поручения Нерва и Атилицин мотивируют тем, что делегант ведет свои дела, то есть тем, что задействовано именно отношение валюты – обязательство делеганта перед делегатарием, но это–то отношение и составляет интерес делегатария. Таким образом, делегатарий, выступая с инициативой прекращения обязательства в форме делегации, не просто добивается исполнения обязательства по линии валюты, но вступает с делегантом в новое личное отношение.

Текст колеблет абстрактный характер делегации, что и вводит в заблуждение Павла, который противопоставляет данной ситуации предоставление кредитору собственного требования к своему должнику в качестве подлинной делегации. Делегация на риск делеганта оставляет его связанным обязательственными узами с делегатарием, вопреки модельной конструкции. Делегатарий должен был удовлетвориться получением должника (требования к должнику своего прежнего должника), а оба каузальных отношения, лежащих в основании делегации, прекратиться исполнением. Однако и в данном случае оба отношения прекращены: делегант освободился от делегатария, а делегат от делеганта. Сложность отношения в том, что делегант остался включенным в сферу интереса своего бывшего кредитора, так как сама делегация по инициативе делегатария представляет собой кредит, оказанный делеганту. Нерва и Атилицин предложили толковать отношение как поручение, и в этом Павел их поддержал.

Сходным образом, делегация по инициативе делеганта также может рассматриваться как поручение, в котором делегатарию отводится роль поверенного, а не доверителя. Тогда делегатарий получит против делеганта встречный иск из поручения в объеме недоимки. Здесь делегатарий, действуя в интересах делеганта, своего должника, также удерживает его в сфере личных отношений, поскольку оказывает ему кредит.

Paul., 32 ad ed., D. 17, 1, 22, 2:

Interdum evenit, ut meum negotium geram et tamen utilem habeam mandati actionem: veluti cum debitor meus periculo suo debitorem suum mihi delegat aut cum rogatu fideiussoris cum reo experior: nam quamvis debitum meum persequar, nihilo minus et illius negotium gero: igitur quod minus servavero, consequar mandati actione.

Порой происходит, что я веду свои дела и все же получаю иск по аналогии с иском из поручения: например, когда мой должник на свой риск делегирует мне своего должника или когда по просьбе поручителя я обращаю взыскание на основного должника; ведь хотя я и осуществляю взыскание своего долга, тем не менее, я веду и его дела; следовательно, если будут недоимки, я взыщу их по иску из поручения.

Юрист рассматривает два случая делегации, при которой делегант выступает гарантом удовлетворения делегатария; специфика второй ситуации в том, что здесь делегантом выступает поручитель, а делегатом оказывается должник по основному обязательству, который является должником не делеганта, а делегатария. Павел в обоих случаях дает иск по аналогии с иском из поручения, снова обращаясь к аргументации, основанной на анализе интересов сторон.

Слова юриста о том, что делегатарий взыскивает свой долг (debitum meum persequar), относятся не только ко второй гипотезе, но к любой делегации. Хотя делегатарий ведет свои дела, он при этом ведет дела и делеганта (реализуя отношение валюты), что приводит к его освобождению от обязательства. Отсюда ответственность делеганта за исполнение делегатом обязательства. Дело не в том, что делегатарий взыскивает за делеганта, добывая для него средства расплатиться по отношению валюты: недоимка относится именно к отношению валюты, т.е. к долгу делеганта перед делегатарием: своими действиями делегатарий и получает удовлетворение, и освобождает делеганта от долга перед собой. Исполнение обязательства предстает сотрудничеством кредитора и должника, структура которого полнее раскрывается на примере делегации.

В обеих ситуациях делегация теряет характер абстрактного преобразования обязательства, но по–прежнему является формой прекращения подлежащих обязательств (если отношения валюты и покрытия заключались в causa solvendi). Различие в том, что такое прекращение обязательства – во всяком случае, обязательства делеганта перед делегатарием – не может быть приравнено к уплате (и эта мысль выражена в замечании Павла на суждение Нервы и Атилицина), поскольку не ведет к удовлетворению кредитора.

Соотношение между действительным удовлетворением и формальным прекращением обязательства раскрывает следующий текст Юлиана.

Iul., 60 dig., D. 39, 6, 18, 1:

Si donaturus mihi mortis causa debitorem tuum creditori meo delegaveris, omnimodo capere videbor tantam pecuniam, quanta a creditore meo liberatus fuero. quod si ab eodem ego stipulatus fuero, eatenus capere existimandus ero, quatenus debitor solvendo fuerit: nam et si convaluisset creditor idemque donator, condictione aut in factum actione debitoris obligationem dumtaxat reciperet.

Если собираясь совершить в мою пользу дарение на случай смерти ты делегируешь своего должника моему кредитору, в любом случае будет считаться, что я получил столько денег, на сколько я освободился от своего кредитора. Если же с ним (должником) заключу стипуляцию я, будет считаться, что я получил столько, насколько должник окажется платежеспособен: ведь если бы кредитор, он же даритель, выздоровел, то по кондикционному иску или иску по факту он получил бы обратно только обязательство должника.

Бесценное свидетельство формального подхода к делегации, дошедшее в рассуждении великого Юлиана, долгое время подвергали текстологической критике из–за наличия в том же титуле Дигест Юстиниана пересказа фрагмента Юлиана, взятого из сочинения Гая (lex geminata).

Gai., ad ed. provinc., D. 39, 6, 31, 3:

Si iusseris mortis causa debitorem tuum mihi aut creditori meo expromittere decem, quid iuris esset quaeritur, si iste debitor solvendo non sit. et ait Iulianus, si ego stipulatus fuerim, tantam pecuniam videri me cepisse, in quantum debitor solvendo fuisset: nam et si convaluisset, inquit, donator, obligationem dumtaxat debitoris recipere deberet. si vero creditor meus stipulatus fuerit, tantam videri me pecuniam accepisse, in quantum a creditore meo liberatus essem.

Если ты прикажешь на случай смерти своему должнику пообещать мне или моему кредитору десять, встает вопрос, какой будет правовая ситуация, если этот должник неплатежеспособен. И Юлиан говорит, если стипулирую я, считается, что я получил столько денег, насколько платежеспособен должник; ведь и если бы, – говорит он, – даритель выздоровел, он должен был бы получить обратно лишь обязательство должника. Если же стипулировал мой кредитор, то считается, что я получил столько денег, насколько я освободился от моего кредитора.

В тексте Гая отсутствует упоминание средств защиты, о которых говорит Юлиан: кондикционный иск и иск по факту. Проблема связана с сомнительной аутентичностью кондикционного иска, который здесь мог быть только condictio incerti. Это средство защиты, типичное для делегации, служит для делегата средством добиться освобождения от обязательства (путем формального акта – acceptilatio) в случае, если основание для делегации, отношение покрытия, окажется порочным. Те, кто отрицают существование condictio liberationis в классическую эпоху римского права, полагают, что классики прибегали для этой цели к преторским средствам, именно к actio in factum. Применительно к нашему тексту позиции разделились таким образом, что одни выбрасывают из текста упоминание обоих исков, другие – только кондикционного, третьи – иска по факту. Наконец, Казер относит кондикционный иск к гипотезе, когда стипуляция с должником дарителя была заключена кредитором одаряемого, а иск по факту – к гипотезе, когда она была заключена самим одаряемым⁹⁴. Однако при таком решении текст Юлиана следовало бы признать искаженным во второй части. Более того, в этом случае кондикционный иск мог иметь определенную интенцию, то есть, представлял бы собой condictio certi, наличие которой в арсенале классического римского права никем не оспаривается. Таким образом Казер сводит задачу, поставленную текстом, к известному допущению⁹⁵, что condictio incerti в постклассическую эпоху заменила собой прежнуюю actio in factum: предполагаемая переработка нашего текста доставляла бы еще одно свидетельство верности этого тезиса. Однако представляется возможным, не вступая в полемику с авторитетным направлением романистики, признающим существование condictio incerti уже в рамках процесса по формуле⁹⁶, согласовать положения текста без допущения о его переделке в постклассическую эпоху.

Значительно больше вопросов порождает содержание текста Юлиана: здесь по существу отрицается принцип solvit qui reum delegat. Современные критики ограничиваются по этому поводу суждениями о специфике действия regula iuris в римском праве, поскольку казуистический метод римской юриспруденции делал любой принцип относительным: в данном случае Юлиан якобы именно показывает, что в специфической ситуации объем предоставления от делегата делеганту может определяться не суммой, названной в делегационной стипуляции, а размером реального исполнения. Это заключение, однако, сводит специфическую проблему, поставленную текстом, к общему правилу современной методологии изучения римского права, закрывая, тем самым, выявление новой информации, которую мог бы дать текст с нестандартным содержанием.

Юлиан противопоставляет две ситуации: когда должник дарителя дает обещание кредитору одаряемого и когда он дает обещание самому одаряемому. Только вторая ситуация выявляет специфику дарения mortis causa, тогда как первая подчиняется общему правилу делегации, по которому, делегационная стипуляция приравнивается к уплате в объеме, названном в этой стипуляции: omnimodo capere videbor tantam pecuniam, quanta a creditore meo liberatus fuero. Изучая дарение на случай смерти (а не делегацию), Юлиан показывает, что требование дарителя ex paenitentia (в случае выздоровления) будет неопределенным, если исполнение со стороны делегированного должника в пользу одаряемого еще не состоялось, и во всяком случае не будет превышать по объему реально произведенное исполнение. В рамках вопроса о зависимости объема требования ex paenitentia от платежеспособности должника (именно этот вопрос Гай в своем пересказе выставляет как предмет рассуждений Юлиана) великий юрист находит ситуацию, когда имущественное значение дарения на случай смерти выявляется независимо от реального исполнения (и платежеспособности делегированного дарителем должника). Это случай, когда даритель делегирует должника кредитору одаряемого. Тогда в случае отмены дарения считается, что одаряемый получил столько, насколько он освободился от своего кредитора, то есть, по кондикционному иску (который может иметь определенную интенцию⁹⁷) с одаряемого будет истребоваться сумма, названная в делегационной стипуляции. Последняя возможность прямо названа в тексте Гая, тогда как Юлиан не развивает тему отмены дарения в случае, когда стипуляция заключена кредитором одаряемого.

Итак, выступая в качестве делеганта, одаряемый получает освобождение от обязательства на определенную сумму, сумму названную в делегационном обещании должника, делегированного дарителем. Если же одаряемый занимает позицию делегатария, то в момент заключения стипуляции он не получает никакого реального приобретения, но лишь ожидание, воплощение которого обусловлено платежеспособностью должника, делегированного дарителем. В обоих случаях сохраняется возможность, что даритель отменит дарение, но такова специфика дарения mortis causa. В частности, если одаряемый сам заключил с должником стипуляцию (в качестве делегатария) и дарение было отменено до исполнения, даритель сможет вернуть лишь свое требование к должнику («debitoris obligationem dumtaxat reciperet»). Этим замечанием Юлиан показывает, каково в действительности приобретение одаряемого в случае, если он оказывается в роли делегатария. Напротив, если одарямый поставлен в положение делеганта (когда обещание по делегации дано его кредитору), его приобретение выявляется со всей определенностью: «omnimodo capere videbor tantam pecuniam, quanta a creditore meo liberatus fuero» («в любом случае будет считаться, что я получил столько денег, на сколько я освободился от своего кредитора»).

В последней фразе обращает на себя внимание наречие «omnimodo», «во всяком случае», которое может относится только к перспективе реального исполнения со стороны делегированного должника, выявляя дистанцию между определенным и неопределенным приобретением одаряемого. Предмет изучения юриста составляет именно это различие юридического эффекта потенциально обратимой сделки, каковой является donatio mortis causa. Если дарение реализуется в виде делегации должника дарителя и одаряемый поставлен в положение делеганта (когда должник делегирован кредитору одаряемого), то он в любом случае получает столько («tantam pecuniam» в тексте Гая), насколько он освобождается от обязательства перед своим кредитором в момент заключения делегационной стипуляции. Здесь действует принцип solvit qui reum delegat.

Значение текста Юлиана в том, что он раскрывает сущность уподобления делегации уплате. Вторая ситуация, выставленная юристом в параллель к той, в которой приобретение одаряемого отличается полной определенностью, и по объему, и по немедленному и необратимому изменению его юридического положения, – выявляет пределы имущественного значения делегации⁹⁸. Делагатарий в любом случае получает bonum nomen, действительное требование к должнику делеганта, однако его имущественное значение обращено в будущее и отличается той неопределенностью, которая характеризует любое обязательство как юридическую связь, устанавливающую известную зависимость кредитора от исполнительности должника. Кредитор может распоряжаться этой obligatio как имущественным объектом, переносить ее на другое лицо, в том числе и на возмездном основании, однако реальное обогащение, то что в тексте классика выражено термином “capere” («получать»), остается лишь потенциальной возможностью, составляя экономический риск всякого кредитора. В этом противопоставлении реальность solutio, к которой принципиально приравнивается делегация, состоит именно в том, что делегант действительно освобождается от своего обязательства, как если бы он расплатился со своим кредитором. Здесь имущественное значение обязательства раскрывается с другой стороны, со стороны должника, обязанного к исполнению. Его имущественная выгода (“captio”) реальна и осязаема, он больше не должен платить. Однако реальность (точнее, определенность) этой выгоды не находит себе соответствия в изменении имущественного положения кредитора. Прекращению обязательства на стороне делеганта противостоит отсутствие получения уплаты делегатарием, его кредитором; последний получает взамен прежнего новое требование, со всеми присущими ему рисками. Сумма делегационного обещания определяет действительное прекращение долга делеганта, но не поступает в имущество делегатария в качестве платежа, оставаясь, как и прежде, связанной необходимостью будущего исполнения со стороны делегата.

Формальное прекращение обязательства приравнивается к уплате только с формально–юридической точки зрения, когда сама уплата (реальное исполнение) предстает лишь одним из способов расторжения абстрактной связи между участниками гражданского оборота. С экономической точки зрения возможно лишь метафорическое уподобление двух явлений, относительность и неадекватность которого выявляется при столкновении с материальной действительностью экономической жизни. Неплатежеспособность должника как экономическое явление, определяющее ненадежность кредита в конкретном обществе, соответствует формальной неисполнительности, составляющей сферу риска активной стороны обязательственного отношения в любой правовой системе. Этот риск – обратная сторона свободы как содержания правовой формы регуляции. Формальному и абстрактному характеру обязательственной связи отвечает наличие таких способов прекращения обязательства, которые не сопровождаются никакими материальными изменениями, целиком принадлежа сфере формального. Исполнение в таком режиме отрывается от своего материального субстрата и получает исключительно формальную определенность как событие, лишающее кредитора требования к данному должнику. Преобразование материального интереса в формальное отношение с другим лицом, происходящее при установлении обязательства, находит себе адекватное соответствие в придании формальному способу прекращения обязательства материального значения расплаты.

Sen., de benef., 6, 5, 2:

Cum dicimus: «beneficium illi reddidi», non hoc dicimus illud nos, quod acceperamus, reddidisse, sed aliud pro illo. Reddere est enim rem pro re dare; quidni? Cum omnis solutio non idem reddat, sed tantundem. Nam et pecuniam dicimur redidisse, quamvis numeravimus pro argenteis aureos, quamvis non intervenerint nummi, sed delegatione et verbis perfecta solutio sit.

Когда мы говорим: «я воздал ему за благодеяние», мы имеем в виду, что мы вернули не только то, что получили, но и другое за это. Ведь «воздать» – это дать одно вместо другого, не так ли? Раз любое исполнение возвращает не то же самое, но столько же. Ведь мы говорим, что вернули деньги, и когда выплатили золотые за серебряные, и когда монет совсем не было, но уплата была произведена путем делегации и вербальной сделки.

Сенека, не будучи юристом, тонко прочувствовал принцип юридической формализации: когда вещи становятся объектом обязательства, они утрачивают неповторимость и становятся заменимыми. Не отдавая себе отчета в понятии «родовые вещи», философ представляет принцип номинализма денежного обязательства (золотые монеты способны заменить серебряные), частным случаем принципа, действующего и в других родовых обязательствах, когда предметом долга являются не сами вещи, а их количество. Философ использует адекватную юридико–техническую терминологию, противопоставляя «idem» («то же самое») и «tantundem» («столько же»), но допускает неточность, когда невольно сводит обсуждаемый феномен к «замене исполнения» («aliud pro illo», «rem pro re»). Обращение к делегации возвращает рассуждению тематическую целостность, показывая, что философ говорит об абстрактности предмета обязательства, считая ее общим свойством юридической формы: уплата может производиться и в отсутствие действительной передачи денег – «делегацией и словами». «Воздаяние» (исполнение) достигается формальными средствами, поскольку само установление обязательства преобразует оказанное «благодеяние» (предоставление), воплощая его в нематериальный предмет (право)отношения между сторонами, определяемого формальными характеристиками.

Таково юридическое значение уподобления делегации уплате. Принцип solvit qui reum delegat не сводит обязательственное отношение к объекту предоствления, напротив, функциональное выделение имущественной составляющей обязательства в качестве предмета делегации проявляет личную связь между сторонами, наделяя ее – в соответствии с их формальными ролями – значением самостоятельного правоотношения.

* «Ежегодник сравнительного правоведения». №2. 2002. С.42-120

1 Сходным образом, представление новации исключительно в качестве способа прекращения обязательства также скрывает важнейший аспект этого акта, а именно, установление нового обязательства взамен прежнего. За рамками нормативации остается вопрос о соотношении нового обязательства с прежним, существенный как с точки зрения предмета обязательства (недопустимость ухудшения положения должника), так и с точки зрения самостоятельного значения нового обязательства (каузальная зависимость от прежнего, новированного обязательства).

2 Исполнение производится против выдачи ордерной бумаги (§785), что и дает в руки ассигната инструмент против ассигнанта.

3 Понятия «отношение покрытия» и «отношение валюты», введенные немецкой цивилистикой для описания структуры делегации (Thol U. Das Handelsrecht. Bd.1. 6 Aufl. Leipzig, 1879. S.1089 sqq) рассматриваются ниже в тексте работы. Здесь отметим, что использование данного термина в названии статьи ГГУ прямо отсылает комментатора закона к доктрине.

4 Принцип кумулятивности нового обязательства действует и в случае экспромиссии – когда третье лицо принимает на себя долг прежнего должника (ст.1272).

5 При новации обязательства все прежние обеспечения отменяются (ст.1232).

6 В отечественной литературе понимание фундаментального значения делегации для любой формы перемены лиц в обязательстве восстановлено В.А.Беловым. См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000.

7 Гиде, впервые обративший внимание на амбивалентность приказа делеганта, говорил о двойном приказе: Gide P. Etudes sur la novation et le transport des creances en droit romain. Paris, 1879. P.461.

8 Первоначальное расположение текста (палингенезия) в структуре сочинения Павла указывает на исполнительную функцию делегации. О.Ленель (Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol.1. Lipsiae, 1889. Col.1168 [Paulus, n.1201]) помещает текст под реконструированной рубрикой [De stipulationibus et liberationibus] («О стипуляциях и освобождении от обязательства») – после D.46, 2, 22 (Paul., 14 ad Plaut.): Si quis absente me a debitore meo stipulatus est novandi animo, ego postea ratum habuero, novo obligationem («Если кто–либо в мое отсутствие заключит стипуляцию с моим должником с целью новации и я впоследствии дам одобрение, я новирую обязательство»).

9 Ленель (Lenel O. Palingenesia. Vol.1. Col.1176 [Paulus, n.1237]) относит текст к рубрике [De condictionibus] («О кондикционных исках») в контексте с D. 12, 4, 9, 1 (Paul., 17 ad Plaut.), к анализу которого мы обратимся позднее.

10 Ленель, хотя и с сомнениями (О.Lenel. Palingenesia, Vol.1. Col. 1080 [Paulus, n.744]), помещает фрагмент под рубрикой «О действиях, направленных во вред кредиторам» [Quae fraudationis causa gesta erunt], выделяемой им в титуле преторского эдикта «De curatore bonis dando» (О назначении наблюдателей за конкурсной массой). Ниже мы рассмотрим текст Папиниана (Pap., 11 resp., D. 46, 3, 96 pr), который дает представление о том, как делегация может вписываться в такую проблематику.

11 Как показал Хэберлин, здесь собственно исполнение (со стороны делеганта) также усматривается не в момент приказа, а только в момент уплаты, произведенной делегатом: B. Haeberlin A. Die Kausalbeziehungen bei der delegatio// ZSS. 74. 1957. S.109.

12 Haeberlin A. Op.cit. S.107 sq

13 На несовместимость договора поручения со сложной структурой делегации указывал уже автор первого фундаментального труда по делегации: Salpius L. Novation und Delegation nach romischem Recht. Berlin, 1864. S.48 sqq. Цит. по: Haeberlin A. Ibid.

14 Endemann W. Der Begriff der delegatio im klassischen romischen Recht. Marburg, 1959. S.27

15 Betti E. L’attuazione di due rapporti causali attraverso un unico atto di tradizione. Contributo alla teoria della delegazione a dare// BIDR. 41. 1933. P.168 sq.

16 Следует подчеркнуть, что структурная зависимость не означает иррелевантности волеизъявления со стороны делегатария. В структуре исполнения обязательства невозможно выделить ведущую роль одной из стороон, хотя инициатива может исходить как со стороны кредитора (напоминание), так и со стороны должника (особенно, при взаимно обязывающих обязательствах). Исполнение всегда двусторонняя сделка.

17 Мы еще вернемся к этому аспекту исполнения, который открывается для анализа именно при изучении структуры делегации.

18 Как это делает Белов: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. С.98 слл.

19 Конструкция отменительного условия неприменима к переносу собствености, поэтому собственность мужа на имение с отпадением основания не отменяется, а истребуется по кондикционному иску.

20Sacconi G. Ricerche sulla delegazione in diritto romano. Milano, 1971. P.16.

21 Помимо приведенных текстов конструкция сквозной передачи использована также в одном решении Марцелла (Marcell., 7 dig., D. 23, 3, 59, 2), если принять реконструкцию Ленеля: ...si mulieri donaturus dedisti, dominus condicet, quemadmodum si [eum qui sibi donaturus esset mulier ipsam] <cum quis sibi donaturus esset, mulieri pecuniam > donare iussisset («если ты дал деньги женщине, собираясь ее одарить, то у господина будет кондикционный иск, так же как если бы, когда кто–либо собирался его одарить, он приказал бы подарить деньги жене»).

22 Albanese B. La nozione di ‘furtum’ da Nerazio a Marciano// AP. 25. 1956. P.143.

23 Йеринг назвал ее «Durchgangstheorie» (Jhering R. Mitwirhung fur fremde Rechtsgeschafte// Jahrbucher fur die Dogmatik. 2. 1858. S.137).

24 Текст дошел в испорченном состоянии из–за ошибки переписчика, который дважды повторил одну и ту же фразу. Приводится реконструкция П.Крюгера с учетом корректуры Т.Моммзена.

25 Вполне возмножно, что D. 24,1,3,13 представляет собой сокращенный пересказ этого текста; сняв уточнение о том, что дарение делегата было сделано mortis causa, Ульпиан исказил и аргументацию юриста.

26 Ulp., 21 ad ed., D. 39, 6, 30: Qui mortis causa donavit, ipse ex paenitentia condictionem vel utilem actionem habet («Тот, кто оставил дарение на случай смерти, при раскаянии наделяется кондикционным иском или иском по аналогии»)

27 Сам Юлиан считал, что такое дарение не является дарением в собственном смысле слова, поскольку совершается под отменительным условием. Iul., 17 dig., D. 39, 5, 1: ...item cum quis ea mente dat, ut statim quidem faciat accipientis, si tamen aliquid factum fuerit aut non fuerit, velit ad se reverti, non proprie donatio dicitur, sed totum hoc donatio est, quae sub condicione solvatur. qualis est mortis causa donatio («Также когда кто–либо дает с таким намерением, чтобы получатель сразу стал собственником, но при этом – в случае если что–либо произойдет или не произойдет – хочет, чтобы оно вернулось к нему, неточно называется дарением, но представляет собой дарение, которое расторгается под условием. Таково дарение на случай смерти»).

28 Только Эндеманн считал концепцию Цельса господствующей в эпоху высокой классики (Endemann W. Der Begriff der delegatio. S.38 sq, ), что вызвало закономерную критику, которая указывала на совершенно отличную позицию Юлиана: Kaser M. Rec. ad Endemann W. Der Begriff der delelgatio// ZSS. 1960. 77. S.466; Talamanca M. Delegazione (dir. rom.)// ED. XI. P.920; Sacconi G. Ricerche sulla delegazione. P. 40 sqq.

29 Wolff H.J. Julian und die celsinische Durchgangstheorie// Melanges Meylan. Vol. I. Lausanne, 1963. P.426 sq.

30 Как это делает Хэберлин: Haeberlin А. Die Kausalbeziehungen bei der delegatio. S.125

31 Интерполяция слов [post divortium] «после развода» установлена Вольфом, так как классики говорят «soluto matrimonio» (Wolff H.J. Julian und die celsinische Durchgangstheorie. P.426). Таким образом, фраза относится к первой гипотезе, хотя и помещена в конце текста.

32 Сходство такого результата с действительным освобождением от обязательства (ipso iure) в формальном аспекте усиливается тем, что он также нередко именуется освобождением от обязательства, правда, ope exceptionis (в силу эксцепции). Существенное различие заключается в том, что юридически прекращения обязательства не происходит и связь между сторонами по цивильному праву продолжает существовать: если должник или его правопреемник по ошибке произведет на этом основании исполнение, оно будет засчитано как исполнение должного (debiti solutio) и исполненное нельзя будет истребовать обратно (получатель пользуется soluti retentio).

33 Малолетний не может освобождать своих должников от обязательства без одобрения опекуна: Gai., 2,84; D.46,3,15.

34 См. выше, прим.32.

35 Niederlander A. Die Bereicherungshaftung im klassischen romischen Recht. Weimar, 1953, S.96.

36 D. 26, 8, 13 (Iul., 21 dig.): «Малолетние обязываются с одобрения опекуна, даже если хранят молчание: ведь когда они получают деньги взаймы, то хотя они ничего не говорят, они отвечают при наличии одобрения опекуна. Поэтому даже если этим лицам уплачивают деньги в отсутствие долга, то хотя они и хранили молчание, одобрение опекуна приводит к тому, что они отвечают по кондикционному иску.»

37 В своем позднем сочинении «Res cotidianae» (D.44,7,1,4) Гай назовет эту группу обязательств «особыми видами оснований» (variae causarum figurae); впоследствии для них утвердится наименование квази–контрактов (J.3,13,2: quasi ex contractu). См.: Дождев Д.В. Римское частное право. 2 изд. М., 1999. С.477–478.

38 О реституции в фунции защиты кредиторов в римском конкурсном производстве см.: Дождев Д.В. Указ. соч. С.503 сл. (п.277).

39 Говоря о прекращении обязательства опекуна, Папиниан в действительности ставит вопрос о необратимости этого эффекта делегации: если будет доказан умысел кредитора, реституция потребуется именно потому, что юридически долг погашен. Реституция по interdictum fraudatorium предполагает не только возвращение прав на вещи, но и восстановление обязательственных требований: D. 42,8,10,22; 42,8,14.

40 Исполнение недолжного представляет собой сложный юридический факт, который помимо платежа и отсутствия долга включает в себя также обоюдное убеждение сторон в том, что долг существует. См.: Sanfilippo С. Condictio indebiti. I: Il fondamento dell’obbligazione da indebito. Milano, 1943.

41 В то же время, делегатарий и сам получает товар в качестве покупателя на свое имя (в рамках отношения валюты), выступая, таким образом, в двух лицах. Последующая эвикция, как уже говорилось, непосредственно создаст и требование делегатария к делеганту как покупателя к продавцу, но эта сторона события не нуждается в специальном рассмотрении.

42 Lex geminata (текстовой дубликат фрагмента) в C. 4, 39, 3 приводит только вторую часть C. 8, 41, 1, начиная со слов «nominis <...> venditio...». Delegatio nominis также упоминается лишь однажды – в конституции Диоклетиана 293 г. C. 8, 53, 11, 1 (Diocl. et Maxim.): Delegationes autem nominum in emancipatum collatae perfectam donationem efficiunt.

43 О развитии института цессии в римском праве и способах обеспечения бесповоротности уступки требования см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С.536–537 (пп.309–310); Римское частное право/ Под ред. И.Б.Новицкого, И.С.Перетерского. М., 1948. С.320–331 (пп.362–375).

44 Концепция делегации, отвергающая абсолютизацию одного из эффектов сделки и искусственное различение активной и пассивной делегации, разработана Таламанкой: Talamanca M. Delegazione. Col. 922 sq.

45 Обязательство прекращается с установлением процесса в форме законного судебного разбирательства (iudicium legitimum), так как здесь при личном иске (actio in personam) litis contestatio производит материально–правовое действие.

46 Если заместитель вступил в процесс без торжественного назначения (procurator in rem suam), новации не будет, хотя делегация все равно будет иметь место. Сходным образом, делегация без новации присходит в случае, если третье лицо совершает присягу за должника. См.: Sturm F. Der Eid im Dienste von Abtretung und Schuldubernahme// Studi Scherillo. V.2. Milano, 1972. P.515 sqq.

47 Когнитор (cognitor) еще более, чем прокуратор, заслуживает наименования «поверенный в своем деле» (procurator in rem suam). Гай в большинстве случаев представляет эти позиции как взаимозаменяемые: Gai., 2, 38–39; 2,251–252; 4,55; 4,82–84

48 Если одно из отношений не существует (не вступило в силу, недействительно), то оно возникает в результате делегации, но с обратным знаком, принимая форму денежного долга (делегация оказывается causa dandi) делегатария в пользу делеганта, или обязательства делеганта перед делегатом (causa credendi), если только намерение делегата не заключалось в том, чтобы одарить делеганта. И первое и второе требование будет защищено кондикционным иском, первое – по схеме займа, второе – datio ob rem (D.12, 4, 9 pr).

49 О понимании donatio perfecta как состоявшегося имущественного поступления в пользу одаряемого см.: Archi G.A. La donazione. Milano, 1960. P. 167 sq.

50 Ср. распространенное в юридической латыни обозначение долга (не только денежного): «aes alienum» («чужие деньги», «чужая медь»).

51 Ср. D. 46, 2, 13 (Ulp., 38 ad ed.): Si non debitorem quasi debitorem delegavero creditori meo, exceptio locum non habebit, sed condictio adversus eum qui delegavit competit («Если я делегирую того, кто не должник, в качестве должника моему кредитору, то эксцепция не применяется, но против того, кто делегировал, следует кондикционный иск»).

52 В Дигестах есть два примера, когда женщина называет при dotis dictio долг жениха перед ней (D. 23, 3, 44, 1; 75: quod is sibi deberet), который в результате и становится приданым, будто он был уплачен женщине, а затем дан ей в приданое (perinde ac si solutum debitum mulieri in dotem ab ea datum esse).

53 Исполнение недолжного признается и в том случае, когда долг существует, но должник защищен постоянной эксцепцией (в данном случае – exceptio doli): D. 12, 6, 26, 3: Indebitum autem solutum accipimus non solum si omnino non debeatur, sed et si per aliquam exceptionem perpetuam peti non poterat...

54 Ср. D. 44, 4, 4, 20 (Ulp., 76 ad ed.): Item quaeritur, si debitor meus te circumveniebat teque mihi reum dederit egoque abs te stipulatus fuero, deinde petam, an doli mali exceptio obstet. et magis est, ut non tibi permittatur de dolo debitoris mei adversus me excipere, cum non ego te circumvenerim: adversus ipsum autem debitorem meum poteris experiri («Также спрашивается, если мой должник обманул тебя и дал тебя мне в качестве должника, и я заключил с тобой стипуляцию, а затем предъявляю требование, то препятствует ли мне эксцепция о злом умысле? И скорее, что тебе не дозволяется выставлять на мой иск возражение об умысле моего должника, раз не я тебя обманывал: против же самого моего должника ты сможешь подать иск»).

55 Ср. D. 44, 4, 4, 21 (Ulp., 76 ad ed.): Sed et si mulier post admissum dolum debitorem suum marito in dotem delegaverit, idem probandum erit de dolo mulieris non esse permittendum excipere, ne indotata fiat («Но и в том случае если женщина, допустив умысел, делегирует мужу своего должника ради установления приданого, надо будет одобрить то же самое, что не следует давать эксцепцию в связи с умыслом женщины, чтобы она не осталась бесприданницей»).

56 Обещание жениху дается dotis nomine, и обязательство получает свое собственное основание. Ср. D. 23, 3, 77 (Tryph., 10 disp.): Si mulier debitori suo, qui sub usuris debebat, nuptura dotem promississet quod is sibi deberet, post contractas nuptias secuti temporis usuras non esse dotales, quia illa obligatio tota tolleretur, perinde ac si solutum debitum mulieri in dotem ab ea datum esse («Если женщина, выходя замуж за своего должника, который был ей должен с процентами, пообещает ему в приданое то, что он ей должен, то проценты, которые набегут после заключения брака, не входят в приданое, так как все это обязательство погашается, как если бы долг был уплачен, а полученное женщина дала в приданое»).

57 Этот текст, таким образом, близок к рассмотренному в начале статьи фрагменту из той же части труда Павла: D. 50, 17, 180 (Paul., 17 ad Plaut.): Quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset («Платеж, который производится по приказу другого лица, заменяет собой то, что уплачено как бы ему самому»). Однако при делегации платежа признание реального эффекта по линии покрытия сопряжено с меньшими теоретическими трудностями, чем при делегации должника, как в D. 12, 4, 9, 1 (Paul., 17 ad Plaut.).

58 Применение преторского средства – actio rescissoria – исключает интерполяцию, поскольку преторский процесс в постклассическую эпоху исчезает: Archi G.A. La donazione. P.152.

59 На этом основании упоминание кондикции считают во всяком случае интерполированным: Sacconi G. Ricerche sulla delegazione. P.58.

60 Endemann W. Der Begriff der delegatio. S.55.

61 D. 12, 6, 14 (Pomp., 21 ad Sab.): Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem («Ибо природная справедливость в том, чтобы никто не обогащался за счет ущерба другого»).

62 D. 12, 5, 6 (Ulp., 18 ad Sab.): Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est («Сабин постоянно одобрял мнение юристов прошлого, считавших, что то, что находится у кого–либо на неправомерном основании, можно истребовать по кондикционному иску; с этим суждением согласен и Цельс»).

63 Можно указать на противопоставление двух обсуждаемых фраз: отсутствие «pecunia credita» определяется ничтожностью делегации из–за ошибки делегатария в лице делеганта, тогда как передача денег («pecunia mea ad te pervenit») объективно состоялась в силу абстрактной стипуляции между делегатарием и делегатом.

64 Cp. D. 17, 1, 34 pr (Afr., 8 quaest.). О развитии форм заключения займа см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С.551–552 (п.327); Lubtow U. Die Entwichlung des Darlehensbegriffs im romischen und im geltenden Recht. Berlin, 1965. S.22 sq.

65 В сходной ситуации Марцелл, вторя Нерве и Прокулу, говорит (D. 12,1,9,9), что держатель начинает владеть волей («animo enim coepit possidere»).

66 Об адъективной ответственности по actio institoria подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С.305 (п.165).

67 См. выше, c.

68 Павел говорит по этому поводу (Paul., 30 ad ed., D. 16, 1, 11): alioquin nemo cum feminis contrahet, quia ignorari potest, quid acturae sint («...иначе никто не будет заключать сделок с женщинами, раз он может не знать, что они собираются потом сделать).

69 В последней фразе обязательству противопоставляется не реальное исполнение, а исполнение на безвозмездном основании (дарение), это искажение, как и назидательный тон сентенции, указывает на глоссему: Medicus D. Zur Geschichte des senatus consultum Velleianum. Koln–Graz, 1957. S.44.

70 Lenel O. Palingenesia. Vol. II. Col. 636, nt.2 [Ulpianus, n.941].

71 Biondi B. Appunti intorno agli effetti estintivi della delegazione nel diritto romano// Studi Paoli, Firenze, 1955. P.99 sqq.

72 Sacconi G. Ricerche sulla delegazione. P.61 sq.

73 Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. М., 1993. С.80 слл.

74 В последней части текст подвергся переработке, поэтому от обсуждения сомнительной condictio liberationis лучше воздержаться.

75 Под мнением, которому Юлиан не собирается противоречить, имеется в виду рескрипт Антонина Пия. См.: D. 16, 1, 4 pr (Ulp., 29 ad ed.), цит. выше.

76 Делегация не ничтожна ipso iure потому, что дарение между мужем и женой прикрыто притворной продажей. Если отношение валюты (D. 24, 1, 5, 3) или отношение покрытия (D. 24, 1, 5, 4; 39) представляют собой дарение между супругами, Юлиан признает делегацию полностью ничтожной.

77 Endemann W. Begriff der delegatio. S.17.

78 Sacconi G. Ricerche sulla delegazione. P.86.

79 Реконструкция предложена Ленелем: Lenel O. Palingenesia. Vol.1. Col.1028 [Paul. n.483].

80 Штурм и ряд других исследователей защищает подлинность «иска из поручения», но наделяет им делеганта: Sturm F. Observations exegetiques sur Paul, D. 46.2.12 (L. 31 ‘Ad Ed.’// Studi Volterra. Vol.2. Milano, 1971. P. 257 sq.; 270 sq

81 Текст непосредственно предшествует обсуждаемому, составляя с ним один фрагмент.

82 D. 46, 3, 34, 4 (Iul., 54 dig.): Si nullo mandato intercedente debitor falso existimaverit voluntate mea pecuniam se numerare, non liberabitur («Если в отсутствие поручения должник ошибочно решит, что он платит деньги по моей воле, он не освободится от обязательства»). Ср. D. 46, 3, 34, 3 (eod.).

83 Эндеманн справедливо усматривает формальный акт прекращения обязательства делегата в litis contestatio: Endemann W. Begriff der delegatio. S. 24.

84 Ср. D. 23, 3, 38 (Ulp., 48 ad Sab.): Sane videndum est, an marito mulier, quae iussit accepto ferri, obligetur. et putem obligari mandati actione et hoc ipsum in dotem converti, quod mulier mandati iudicio obligata est. et quod dicitur rem mulieri perire, consequens est: nam si coeperit velle de dote agere, ipsa secum debebit compensare iussum suum («Следует рассмотреть, становится ли женщина обязанной перед мужем, если она приказала ему освободить должника от долга. И я полагаю, что она обязывается по иску из поручения и предметом приданого становится то, к чему женщина обязана по иску из поручения. И поэтому надо будет сказать, что женщина теряет дело: ведь если она решит подать иск о приданом, она сама собой произведет его зачет со своим приказом»).

85 Ср. D. 16, 1, 16 (Iul., 4 ad urs. ferocem): Si mulier contra senatus consultum velleianum pro me intercessisset Titio egoque mulieri id solvissem et ab ea Titius eam pecuniam peteret, exceptio huius senatus consulti non est profutura mulieri: neque enim eam periclitari, ne eam pecuniam perdat, cum iam eam habeat («Если женщина возьмет на себя мой долг перед Тицием вопреки Веллеянову сенатскому постановлению, и я расплачусь с женщиной, а Тиций потребует эти деньги у нее, то женщина не получит эксцепцию по этому сенатскому постановлению: ведь она не рискует потерять эти деньги, раз она их уже получила»).

86 Делегация ничтожна, если либо отношение валюты, либо отношение покрытия заключается в дарении между мужем и женой. D. 24, 1, 5, 3–4 (Ulp., 32 ad Sab.): Si debitor viri pecuniam iussu mariti uxori promiserit, nihil agitur («Если должник мужа пообещает деньги жене по приказу супруга, акт ничтожен»). 4. Si uxor viri creditori donationis causa promiserit et fideiussorem dederit, neque virum liberari neque mulierem obligari vel fideiussorem eius Iulianus ait, perindeque haberi ac si nihil promississet («Если жена даст обещание кредитору мужа с целью совершить дарение и предоставит поручителя, Юлиан говорит, что и муж не освобождается, и ни женщина, ни поручитель не становятся обязанными»).

87 Вопрос к юристу спровоцирован тем фактом, что должник–делегат производил исполнение уже после развода, когда женщина перестала состоять в браке с делегантом. Юлиан исходит из того, что основание для передачи возникло до развода, так что и стипуляция, и передача порочны.

88 D. 46, 3, 12, 2 (Ulp., 30 ad Sab.): Sed et si quis mandaverit, ut Titio solvam, deinde vetuerit eum accipere: si ignorans prohibitum eum accipere solvam, liberabor, sed si sciero, non liberabor («Если кто–либо поручит мне уплатить долг Тицию, а затем запретит ему принимать исполнение; если я уплачу, не зная, что ему запретили, я освобождаюсь от обязательства, а если знаю, то не освобождаюсь»).

89 Gai., 3, 127: ...si quid pro reo solverint, eius reciperandi causa habent cum eo mandati iudicium.

90 Дювернуа Н. Основная форма корреального обязательства. Ярославль, 1874. С. 73 сл.; 82 слл.

91 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 240 слл.

92 Cato, de agr., 149, 2: Si quid emptor aut pastores aut pecus emptoris domino damni dederit, viri boni arbitratu resolvat. Si quid dominus aut familia aut pecus emptori damni dederit, viri boni arbitratu resovetur. Donicum pecuniam <solverit aut> satisfecerit aut delegarit, pecus et familia, quae illic erit, pigneri sunto («Если покупатель или пастухи или скот покупателя нанесут вред собственнику, он возместит это согласно оценке доброго мужа. Если собственник или его рабы или скот нанесут вред покупателю, возмещение будет дано по оценке доброго мужа. До тех пор пока он не уплатит деньги или даст поручителей или совершит делегацию, скот и рабы, которые будут на участке, пусть будут в залоге»). См.: Lubtow U. Catos leges venditioni et locationi dictae// Eos. 48 (Symbolae Taubenschlag, 3). Warsavie, 1956. S.344.

93 Различие станет яснее, если допустить, что поручителей по требованию к основному должнику было несколько: как только один из них дал кредитору поручение обратить взыскание на основного должника (очевидно, до введения beneficium excussionis), он становится единоличным гарантом взыскания в рамках договора поручения и на него более не распространяется право разделить ответственность между всеми поручителями (beneficium divisionis). Релевантность такой ситуации указывает на тип поручительства, который имелся в виду в данном тексте – fideiussio.

94 Kaser M. Rec. ad Amelotti M. La ‘donatio mortis causa’ in diritto romano. Milano, 1953// ZSS. 71. 1954. S.454.

95 Lubtow U. Beitrage zur Lehre von der condictio nach romischem und geltendem Recht. Berlin, 1952. S.151 sq; Kaser M. Romisches Privatrecht. Bd.1. S.500 sq. Тезис восходит к работам: Mayr U. Die condictio des romischen Privatrechtes. Leipzig, 1900. S.215 sq; Id. Condictio incerti// ZSS. 24. 1903. S.258 sqq; Id. Condictio incerti// ZSS. 25. 1904. S.188 sqq.

96 Тезис восходит к Савиньи: Jors P., Kunkel W. Romisches Privatrecht. Berlin, Gottingen, Heidelberg, 1949. S.250. В свое время делались попытки реконструировать формулу condictio incerti: Karlowa O. Der romische Civilprocess zur Zeit der Legisactionen. Berlin, 1872. S.237 sqq; Pernice A. Labeo. Romisches Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit. Bd.3. T.1. Halle, 1892. S.209.

97 Текст Юлиана предполагает возможность взыскания и той суммы, которая составляла долг одаряемого, прекращенный делегацией, а эта сумма будет также определенной. См. Sturm F. Rec. ad Sacconi G. Ricerche sulla delelgazione in diritto romano. Milano, 1971// Iura.22.1971. P.266.

98 Когда отношение валюты представляет собой causa credendi и делегатарий не имеет требования к делеганту, обещание делегата лишает делеганта должника, но не освобождает его самого от долга перед делегатарием.