Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Убытки / Т. Драгунова - Конкуренция договорных и деликтных требований в сфере предпринимательских отношений

Свободная трибуна

луг, таких как дача совета или подготовка отчетов или планов, которым должны были бы следовать истцы113.

Таким образом, суд пришел к выводу, что общеправовая обязанность проявлять заботу и осмотрительность не возникает из обязанности, принятой по условиям контракта; существование общегражданской обязанности, наряду с договорной, может быть признано, только если первая существует независимо от второй114. Следовательно, суды вынуждены были признать, что квалифицирующим признаком, позволяющим обнаружить наличие внедоговорной обязанности проявлять заботу и осмотрительность, нарушение которой дает кредитору право отступить от общего правила о том, что деликтное право защищает только негативный интерес кредитора, и требовать возмещения чисто экономических убытков, является наличие между сторонами деликтного обязательства особых отношений, связанных

соказанием профессиональных услуг.

1.2.6.Различия режимов договорной и деликтной ответственности

Помимо объема возмещаемых убытков, английскому праву известны и другие различия между договорным и деликтным режимами ответственности.

Одним из них является использование различных критериев теста на отдаленность (remoteness) по деликтным и договорным требованиям. Договорный тест был впервые применен в деле Hadley v. Baxendale (1854)115 и подразумевает, что если ответчик на момент заключения договора мог разумно предполагать наступление определенного вида ущерба, то такой ущерб не является слишком отдаленным (too remote) и подлежит компенсации. Вместе с тем внедоговорный тест, сформулированный по делу The Wagon Mound (№ 1) (1961)116, носит менее строгий характер: если ответчик на момент совершения правонарушения мог разумно предвидеть наступление определенного вида ущерба, то такой ущерб не является слишком отдаленным. Разница в используемых подходах объясняется тем, что, в отличие от сторон, связанных договорными отношениями, участники деликтных правоотношений лишены возможности заранее договориться о распределении рисков117. В тех случаях, когда кредитор воспользовался правом выбора и заявил основанное на деликте требование в ситуации, когда одновременно существует конкурирующее договорное требование, суды, вынося решение, исходят из того, что истец не вправе пользоваться правом выбора иска для того, чтобы увеличить объем или размер заявляемых требований, и, таким образом, независимо от основания требования применяют договорный тест на отдаленность118.

28.01.2021-14:09 185.72.224.147 Артем Карапетов

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Еще одно различие между требованием из деликта и из контракта состоит в том, разрешается ли ответчику в свою защиту ссылаться на вину кредитора. Согласно Акту о реформе законодательства (вина кредитора) 1945 г. (Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945) ответчик может воспользоваться ссылкой на вину кредитора только в отношении требований из деликта. Однако, как было указано, например, в решении по делу Vesta v. Butcher (1989)119, когда требование может быть заявлено как из договора, так и из деликта, ответчик наделяется правом ссылаться на вину кредитора независимо от того, какое основание указано в иске. Аргументация такого решения сводится к тому, что, когда речь идет о причинении вреда, несправедливо лишать ответчика права защищаться посредством ссылки на вину кредитора только потому, что истец принял решение основывать свои требования на договоре120.

Первостепенное практическое значение среди различий режимов деликтной и договорной ответственности в английском праве, вероятно, имеют сроки исковой давности121. Нередко возникают ситуации, когда лицо узнает о том, что его право нарушено, уже по истечении срока исковой давности, предусмотренного в отношении требований из договора. Это весьма актуально для профессиональной ответственности архитекторов и солиситоров, поскольку последствия их небрежности могут проявиться даже по истечении шести лет с момента нарушения ими своих обязательств по договору. Кроме того, преимущества, предоставляемые Актом о скрытых дефектах 1986 г., могут быть использованы только в деликтном иске122. В результате, чтобы получить судебную защиту нарушенного права в обход установленного в отношении договоров порядка исчисления срока исковой давности, истцы обосновывают наличие в действиях ответчиков нарушение не договорного, а более широкого общегражданского обязательства проявлять заботу и осмотрительность в отношении клиента. Как следует из решения по делу Henderson, суды в данном случае не прибегают к унификации порядка исчисления сроков исковой давности и признают право истца на деликтный иск там, где договорный срок уже истек.

Таким образом, английские суды, признавая возможность конкуренции деликтного и договорного требований и право истца на выбор иска, зачастую сводят к минимуму практические последствия такого выбора, унифицируя режимы договорной и деликтной ответственности. Исключение составляет подход к вопросу об исчислении сроков исковой давности. В английской правовой литературе распространена точка зрения о том, что судебная практика в данном случае прибегает к фикции деликта из неисполнения обязанности проявлять заботу и осмотритель-

119Vesta v. Butcher (1989) A.C. 852.

120Ibid. P. 192.

121Исковая давность не регулируется общим правом. В Англии действует Акт об исковой давности 1980 г., предусматривающий шестилетний срок исковой давности по договорным и деликтным искам. Начало его течения определяется моментом возникновения права на иск (from the date on which the cause of action accrued): для договорного иска этот момент определяется моментом нарушения договора, тогда как право на деликтный иск возникает в момент причинения или обнаружения вреда, см.: Chitty J., Beale H.G. Op. cit. P. 162.

122Ibid.

122

28.01.2021-14:09 185.72.224.147 Артем Карапетов

Свободная трибуна

ность при оказании услуг, чтобы обеспечить справедливость судебного решения, и предлагает рассматривать эту фикцию как вынужденную меру123, second best solution, а не как логически обоснованную правовую концепцию124.

1.3. Немецкое право

1.3.1.Развитие теории договорной ответственности

Вотличие от ФГК, Германское гражданское уложение (ГГУ) содержит общий раздел, посвященный обязательственному праву (Recht der Schuldverhältnisse), в который включены нормы, общие для договорных, деликтных и иных видов обязательств. Первоначально общая часть обязательственного права ГГУ задумывалась исключительно для регулирования вопросов, общих для всех видов обязательств, а специальная часть была посвящена отдельным видам договоров и внедоговорных обязательств. Со временем эта структура была нарушена и в общую часть были включены положения, относящиеся исключительно к договорам. Тем не менее ряд норм общей части по-прежнему применим и к контрактам, и к деликтам: например, § 249–254 ГГУ, посвященные возмещению убытков (Schadensersatz).

После реформы 2002 г. в ГГУ появилось понятие «нарушение обязательства» (Pflichtverletzung), которое охватывает как неисполнение договора, так и нарушение преддоговорных, а также внедоговорных обязательств.

Двумя характерными чертами немецкого договорного права являются принцип виновного характера договорной ответственности и приоритет присуждения к исполнению в натуре перед взысканием убытков.

В английском праве вина по общему правилу не рассматривается в качестве обязательного условия наступления ответственности за нарушение договора. Во Франции виновный характер договорной ответственности не следует напрямую из положений ФГК и не является бесспорным; сторонники концепции виновной договорной ответственности основываются на доктринальном толковании закона. Напротив, ГГУ содержит прямо сформулированное требование наличия вины должника в качестве условия возникновения его ответственности (§ 276, 278). Немецкий правопорядок рассматривает должника в качестве лица, которое обещало (но не гарантировало) обеспечить наступление определенного результата. Таким образом, на должника не может быть возложена ответственность, если обещанный результат не наступил, хотя он предпринял все от него зависящее, чтобы обеспечить его наступление125. Условиями договора может быть предусмотрен повышенный уровень ответственности. В большинстве случаев вина презюмируется126.

123О сложностях с изменением Акта об исковой давности 1980 г. см.: Jackson R. Op. cit.; Burrows A. Op. cit.

124См.: Burrows A. Op. cit. P. 33.

125См.: Markesinis B., Unberath H., Jonston A. Op. cit. P. 469, 381.

126Ibid. P. 469.

123

28.01.2021-14:09 185.72.224.147 Артем Карапетов

Свободная трибуна

Означает ли закрепленное в ГГУ деление убытков на убытки взамен исполнения

иубытки наряду с исполнением, что немецкий законодатель реализовал идею о двойной функции ответственности (платежной и компенсационной), развивающуюся во французской, английской и немецкой правовых доктринах? Вероятно, в какой-то степени да133. Однако необходимо отметить, что выделение в отдельную категорию убытков взамен исполнения в немецком праве не влечет тех последствий, которые предполагает французская теория эквивалентного исполнения, а именно взыскание убытков взамен исполнения независимо от вины должника

иубытков на стороне кредитора. Напротив, в Германии вина является обязательным условием наступления договорной ответственности, в том числе взыскания убытков взамен исполнения.

Кроме того, возмещение договорных убытков в Германии носит строго компенсационный характер как в отношении внутренних потерь, состоящих в нарушении ожиданий (позитивный интерес), так и в отношении внешних потерь (негативный интерес)134. На случай нарушения позитивного интереса кредитора § 284 ГГУ предоставляет ему право выбора между требованиями о взыскании убытков взамен исполнения и о компенсации расходов, понесенных в расчете на исполнение обязательства должником.

Немецкий правопорядок, так же как английский и французский, признает, что возмещение внешнего ущерба, в отличие от внутреннего, нуждается в ограничении. Тем не менее используемые немецким законодательством и судебной практикой инструменты ограничения возмещения убытков несколько отличаются от тех, что используются рассмотренными выше правовыми системами.

Внемецком праве, повторим, вина является условием наступления ответственности. Но после того как ответственность установлена, вина, и в частности понятия предвидимости или отдаленности (remoteness) убытков, не используются для оценки размера убытков. Чтобы ограничить размер возмещаемых убытков, немецкие юристы обращаются к концепции причинности.

Вгерманском праве доминирует теория адекватного причинения. Ее центральная идея состоит в том, что возмещению подлежат лишь те убытки, вероятность возникновения которых существенно повысилась благодаря нарушению договора. И наоборот, должник не отвечает за те убытки, на вероятность возникновения которых при нормальном развитии событий его нарушение не повлияло. В результате критики недостатков, присущих теории адекватного причинения, возникла альтернативная теория причинности (Schutzzwerk), согласно которой должник несет ответственность не за все возможные и допустимые последствия нарушения договора, а только за тот ущерб, который был причинен непосредственно интересам кредитора, содержавшимся в договоре135.

133См.: Jacquemin Z. Op. cit. P. 133–134.

134См.: Markesinis B., Unberath H., Jonston A. Op. cit. P. 442–443.

135См.: Байбак В.В. Причинная связь как условие договорной ответственности: сравнительноправовой очерк // Вестник ВАС РФ. 2014. № 6. С. 4–21; Markesinis B., Unberath H., Jonston A. Op. cit. P. 473–474.

125

28.01.2021-14:09 185.72.224.147 Артем Карапетов

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Помимо концепций причинности, цели ограничения договорных убытков также служат принципы минимизации убытков и учета вины кредитора.

1.3.2. Особенности деликтной ответственности

Создатели ГГУ долгое время склонялись к идее последовать образцу ФГК и включить в Уложение общую оговорку о деликтах. Авторы первого проекта ГГУ исходили из того, что невозможно обеспечить достаточную защиту от противоправных действий, если обязанность возместить ущерб будет привязана к отдельным, конкретным типам деликтов, перечень которых, вероятно, не будет исчерпывающим. Однако в итоге возобладала точка зрения, согласно которой общая оговорка будет лишь скрывать имеющиеся трудности и переложит бремя их разрешения на судей, а это противоречило сложившимся в Германии взглядам на функции суда136.

Витоге в ГГУ нашла отражение трехзвенная деликтная конструкция:

–ответственность за вред, причиненный противоправными и виновными действиями, только тем защищаемым законом ценностям другого лица, которые перечислены в тексте § 823 (1) ГГУ, а именно жизни, телу, здоровью, свободе, собственности или любому другому (прочему) принадлежащему ему праву (sonstige Rechte);

–ответственность при виновном нарушении закона, целью которого является защита другого лица (§ 823 (2) ГГУ);

–ответственность за вред, умышленно причиненный другому лицу способом, противным добрым нравам (§ 826 ГГУ)137.

Таким образом, круг защищаемых объектов был ограничен. Возмещение ущерба предусмотрено при нарушении абсолютных прав, например права собственности (на вещь), в то время как другие права, не обладающие абсолютным характером, деликтным правом не защищаются. В результате из-под защиты деликтного права исключаются случаи неосторожного причинения имущественного вреда, который не является следствием нарушения абсолютного права. Такой имущественный вред защищается в качестве исключения в рамках § 823 (2) и 826 ГГУ, ставящих его в зависимость от дополнительных, более строгих условий.

В§ 823 (1) ГГУ защищаются не только прямо указанные в тексте, но и «прочие права». Толкование данного понятия носит ограничительный характер — к «прочим правам» нельзя относить любые субъективные права, иначе эта норма фактически приобрела бы статус генерального деликта. Поэтому используемое в тексте слово «прочие» дополняется критерием схожести со всеми остальными упомянутыми в статье правами. Учитывая, что все перечисленные в статье права носят абсолют-

126

28.01.2021-14:09 185.72.224.147 Артем Карапетов

Свободная трибуна

ный, исключительный характер, то и «прочие права» должны соответствовать этому критерию138.

Всего через несколько лет после вступления в силу ГГУ стали очевидны явные пробелы в трехзвенной конструкции деликтной ответственности. Задача по восполнению этих пробелов легла на суды. Отчасти она решалась за счет инструментов деликтного права:

–в 1954 г. Верховный федеральный суд впервые принял решение, признающее всю совокупность прав личности как «прочее право» в смысле § 823 (1) ГГУ, что существенно облегчило применение деликтного права для защиты от таких противоправных действий, как вмешательство в частную жизнь, и других нарушений чести и достоинства человека;

–в целях обеспечения защиты от чисто экономических убытков, причиняемых по неосторожности, суды в качестве «прочего права» признали так называемое право на основание и ведение коммерческого предприятия. Однако оно считается нарушенным лишь в том случае, если действия направлены непосредственно против предприятия, поэтому нельзя говорить о нарушении такого права, например, если нормальное функционирование предприятия нарушено из-за неосторожности ответчика, приведшей к прекращению подачи электроэнергии, что, в свою очередь, вызвало снижение выпуска продукции139.

Тем не менее § 823 (1) ГГУ действует только в пределах защиты абсолютных прав. В какой-то мере эта проблема решается за счет § 826 ГГУ, который устанавливает возможность получения компенсации, если действия причинителя вреда противоречат добрым нравам. Но эта норма имеет ограниченную сферу применения: 1) она предполагает возможность компенсации вреда только при наличии вины причинителя вреда в форме умысла; 2) практикой эта норма рассматривается как инструмент для исправления очевидной несправедливости в тех случаях, когда отсутствует возможность обосновать требование посредством ссылки на конкретную норму права. Таким образом, тенденция к расширению перечня оснований для заявления деликтных требований, характерная для судебной практики, не меняет того факта, что для возмещения вреда в немецком правопорядке необходимо нарушение прав, охраняемых законом и проистекающих из него140.

Долгое время среди немецких юристов господствовала точка зрения, согласно которой в основе деликтного права лежит принцип виновного причинения вреда. Однако по мере развития законодательства, предусматривающего строгую ответственность в различных сферах деятельности141, немецкая доктрина признала су-

138См.: Шмагин А. Основы немецкого деликтного права // Сборник статей о праве Германии Германороссийской ассоциации юристов. 2015. № 1. С. 131–132.

139См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 370–371.

140См.: Евстигнеев Э.А. Принцип генерального деликта: современное состояние и перспективы применения // Вестник гражданского права. 2017. № 4. С. 45–83.

141В Германии действует около 20 специальных актов, предусматривающих строгую деликтную ответственность (преимущественно в транспортной и промышленной сферах), см.: The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. P. 228–229.

127

28.01.2021-14:09 185.72.224.147 Артем Карапетов

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ществование двух ветвей деликтного права: ответственность за виновное причинение вреда и строгая ответственность, в рамках которой наличие вины не имеет значения. В сфере виновной ответственности бремя доказывания по общему правилу возлагается на истца142.

1.3.3.Соотношение договорной и деликтной ответственности

Описанные выше особенности немецкого законодательства, ограничивающие возможности взыскания убытков из причинения вреда, заставляют юристов искать решение этой проблемы на пересечении деликтного и договорного права.

На сегодняшний день существует два основных договорных способа, позволяющих компенсировать некоторые недостатки немецкого деликтного права. Это концепция договора с защитой прав третьих лиц и доктрина перемещенного убытка.

Конструкция договора с защитой прав третьих лиц (Vertrage mit Schutzwirkung zugunsten Dritter) была искусственно создана немецкими судами на базе классического договора в пользу третьих лиц как средство восполнения пробелов в деликтном праве. Суть ее состоит в обеспечении неограниченному кругу третьих лиц возможности обращаться с требованиями о компенсации причиненного им вреда в случае нарушения некоторых обязательств сторонами договора.

Первоначально эта конструкция применялась для признания за третьими лицами права требования в связи с телесными повреждениями и материальным ущербом. Однако со временем ее использование распространилось и на случаи причинения чисто экономического ущерба, что позволило отчасти преодолеть проблему, связанную с невозможностью взыскать этот вид ущерба в рамках деликтного права. Типичным примером компенсации чисто экономического ущерба с использованием конструкции договора с защитой прав третьих лиц является взыскание убытков с аудитора, которому банк поручает подготовить экспертное заключение в отношении имущественного положения предприятия. Если экспертное заключение будет по небрежности содержать ошибочные выводы, то, согласно немецкой судебной практике, потребовать возмещения ущерба за нарушение договора может не только заказчик, но и третье лицо, в руки которого попало это заключение. Обосновывается такое решение тем, что сфера защитных последствий договора об экспертизе может распространяться на неограниченный круг лиц, поскольку исполнитель мог предположить, что его заключение может быть использовано не только заказчиком, но и третьими лицами, которые будут предпринимать соответствующие действия, опираясь на экспертное заключение и содержащиеся в нем сведения143.

Доктрина перемещенного убытка (Drittschadenliquidation, transferred loss (англ.)), выработанная судебной практикой, позволяет кредитору по договору требовать

128

28.01.2021-14:09 185.72.224.147 Артем Карапетов

Свободная трибуна

взыскания убытка, понесенного третьим лицом в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договора должником, и представляет собой исключение из базового принципа, заложенного в ГГУ: требовать взыскания убытков может лицо, которому они причинены. Доктрина перемещенного убытка используется в германском праве для того, чтобы избежать ситуации, когда неисправный должник по договору освобождается от ответственности, поскольку убыток из нарушения несет не кредитор по договору, а третье лицо. В отсутствие этой доктрины неисправный должник не отвечал бы ни перед своим кредитором по договору, поскольку последний не понес убытков, ни перед третьим лицом в силу отсутствия между ними договорных правоотношений. Доктрина перемещенного убытка используется судами только в случаях, когда не возникает опасность двойного (или многократного) взыскания одного и того же убытка с должника. Одновременно судами выработаны средства защиты интересов третьего лица от недобросовестных действий кредитора по договору: например, стороне договора может быть предписано уступить третьему лицу свое право требования к неисправному должнику или право на получение исполнения по вынесенному решению144.

В отличие от ФГК, ГГУ допускает соглашения об ограничении или исключении ответственности, в том числе деликтной, за простую и грубую неосторожность, а также за умысел третьих лиц. Ответственность за умышленное нарушение договора или деликт не может быть исключена145. Особые правила действуют в отношении стандартных договоров: условия об ограничении или исключении ответственности за причинение вреда жизни и здоровью признаются недействительными, равно как и положения об ограничении ответственности за причинение ущерба имуществу вследствие грубой неосторожности146.

1.3.4.Конкуренция деликтных и договорных требований

Вопрос о том, допускает ли правопорядок Германии конкуренцию деликтных и договорных требований и если да, то в каких случаях, являлся предметом обсуждений в немецкой правовой доктрине в течение 30 лет после принятия ГГУ. Возникло два течения, в основе которых лежала идея о различной природе договорных и деликтных обязательств, но выводы о последствиях этого различия были противоположными.

Одни авторы придерживались фундаментальной идеи о приоритете договорного права над деликтным и, соответственно, обосновывали субсидиарный характер деликтной ответственности. Согласно этой теории, даже если prima facie есть основания для предъявления деликтного требования к контрагенту по договору, оно должно быть отклонено в силу наличия договорного требования. Нетрудно заметить, что описанная концепция весьма схожа с французским принципом некумулятивности деликтной и договорной ответственности.

28.01.2021-14:09 185.72.224.147 Артем Карапетов

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Другие авторы, исходя из независимости и равноправия договора и деликта, настаивали на том, что наличие договорных отношений само по себе не отменяет возможности апеллировать к нормам о возмещении вреда. Соответственно, пострадавшей стороне должно быть предоставлено право выбора между основаниями требования147. Разумеется, это правило необходимо воспринимать в том смысле, что его применение не должно приводить к взысканию убытков дважды.

Витоге возобладал второй подход, получивший название Anspruchskonkurrenz148.

Вдоктрине он окончательно утвердился в 1930-х гг. Судебная практика восприняла его еще раньше, в 1916 г., когда Имперский верховный суд признал, что общегражданская обязанность воздерживаться от причинения вреда третьим лицам действует в отношении всех лиц, независимо от того, являются ли они контрагентами по договору. Верховный федеральный суд эту позицию поддержал, признав, что потерпевшая сторона имеет право выбирать основание иска о возмещении убытков и что каждое требование должно рассматриваться по существу на основании применимого права; потерпевшая сторона имеет право изменить основание иска с договорного на деликтное в случае, если в отношении договорного требования истек срок исковой давности или его заявление стало невозможным по какойто иной причине149.

Таким образом утвердилась позиция, согласно которой в ситуациях, когда имелись как договорные, так и деликтные основания для заявления иска в связи с причиненным ущербом, лицо, которому был причинен вред, могло выбирать основание требования при условии, что один и тот же ущерб не может быть взыскан дважды. Если выбор того или иного основания требования обусловливает различные режимы ответственности, истец имеет право выбрать наиболее благоприятный для себя режим.

1.3.5.Различия режимов договорной и деликтной ответственности

Как было отмечено выше, немецким правоведом Р. фон Иерингом был разработан принцип, согласно которому обязательственно-правовые последствия деликта из неосторожности ограничиваются явным, материальным причинением вреда внешним предметам (вещам или лицам); взыскание чисто экономических убытков допускается только по искам из умышленных деликтов и по искам из нарушения договора.

В отличие от английских судов, немецкие суды продолжают строго следовать этому принципу, закрепленному в § 823 (1) ГГУ и предусматривающему деликтную ответственность только на случай нарушения абсолютных прав, указанных в этой норме. Поскольку перечень защищаемых абсолютных прав не включает ущерб экономическим интересам потерпевшего, не связанным с нарушением поимено-

130

28.01.2021-14:09 185.72.224.147 Артем Карапетов