--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 августа 2007 г. по делу N А79-9483/2006; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 июня 2012 г. N А56-40807/2011; Постановление ФАС Уральского округа от 22 апреля 2008 г. N Ф09-2787/08-С5 (СПС "КонсультантПлюс").

Определенные различия наличествуют и в диспозитивности регулирования ст. 416 ГК РФ и ст. 451 ГК РФ. Так, применение положений ст. 451 ГК РФ можно исключить, указав об этом явным образом в соглашении сторон <1>. Положения ст. 416 ГК РФ такой возможности не предусматривают.

--------------------------------

<1> Однако ср., например, с положениями § 313 ГГУ, которые не предусматривают такой возможности (см. подробнее об этом: Rosier H. Hardship in German Codified Private Law - In Comparative Perspective to English, French and International Contract Law // European Review of Private Law. 2007. Vol. 15. No. 4. P. 490).

Более того, если обязательство в соответствии со ст. 416 ГК РФ прекращается с момента наступления абсолютной и объективной невозможности исполнения, то в соответствии со ст. 451 ГК РФ договор подлежит изменению и расторжению либо по соглашению сторон, либо по решению суда в случае, когда сторонам не удалось достичь соглашения по вопросам изменения или расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

Интересны различия в последствиях применения указанных институтов. К примеру, прекращение обязательства в соответствии со ст. 416 ГК РФ, очевидно, ведет к возможности предъявления требования о неосновательном обогащении <1>. Однако, как отмечалось в литературе, в ГК РФ отсутствует регулирование отношений между сторонами синаллагматического договора, что приводит на практике к ряду существенных затруднений в установлении механизма защиты прав сторон договора, исполнение которого стало невозможным в силу объективных обстоятельств <2>. Положения ст. 451 ГК РФ предоставляют суду право определения последствий изменения или расторжения по своему усмотрению с учетом принципа справедливого распределения расходов сторон и гл. 60 ГК РФ <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 458 - 459.

<2> Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 1996. N 4. С. 125.

<3> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 августа 2007 г. по делу N А79-9483/2006 (СПС "КонсультантПлюс").

Таким образом, можно говорить о том, что положения ст. 416 ГК РФ и ст. 451 ГК РФ, несмотря на внешнее сходство и встречающиеся в судебной практике неоправданные случаи смешения указанных институтов, различаются по функциональной роли, диспозитивности регулирования, последствиям и "тяжести" бремени доказывания. Указанные различия носят не только сущностный, но и юридико-технический характер, что позволяет говорить об уникальности указанных институтов и их независимой роли в регулировании динамики обязательственного правоотношения.

Соотношение понятий clausula rebus sic stantibus и обстоятельств непреодолимой силы

Более тонкая грань существует между положениями п. 3 ст. 401 ГК РФ и ст. 451 ГК РФ, так как в практическом плане существуют большие проблемы отграничения обстоятельств непреодолимой силы от существенного изменения обстоятельств <1>. Отечественные суды также зачастую смешивают эти понятия, признавая, например, определенные форс-мажорные обстоятельства основанием расторжения договора в соответствии с положениями ст. 451 ГК РФ <2>. Указанное смешение проистекает не только

из непонимания правовой природы, функциональной роли и внутренней логики названных правовых институтов, но и из того, что, как отмечается в литературе, все же теоретически "могут возникнуть ситуации, которые одновременно являются непреодолимой силой и ведут к существенному изменению обстоятельств" <3>. Более того, случаи отказа в удовлетворении требований в связи с существенным изменением обстоятельств на основании п. 3 ст. 401 ГК РФ имели место в жизни <4>.

--------------------------------

<1> Канашевский В.А. Условия о форс-мажоре во внешнеэкономических контрактах // Журнал российского права. 2009. N 2 (СПС "КонсультантПлюс").

<2> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 4 июля 2011 г. N Ф09-3781/11 по делу N А34-5828/2010; Постановление ФАС Московского округа от 28 июля 2005 г. N КГ-А40/6518-05-П (СПС "КонсультантПлюс").

<3> Дудко А.Г. Существенное изменение обстоятельств как основание изменения или расторжения договора // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. N 1. С. 103 - 104.

<4> См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 сентября 2010 г. по делу N А26-9641/2009 (СПС "КонсультантПлюс").

На данный момент ГК РФ - практически единственный кодифицированный акт гражданского права среди стран системы континентального права, в котором дано определение обстоятельств непреодолимой силы. Кодифицированные акты стран Западной Европы, в частности Германии, Франции и Швейцарии, не содержат указанного определения, хотя оперируют указанным термином с учетом специфики местного законодательства. Аналогичная ситуация существует и в праве Англии <1>.

--------------------------------

<1> Коршунова Н.П. Непреодолимая сила: новый взгляд на старую проблему // Журнал российского права. 2008. N 3 (СПС "КонсультантПлюс").

Проект N 47538-6 Федерального закона "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (в редакции, подготовленной ко второму чтению в Государственной Думе РФ) не содержит каких-либо уточняющих моментов в основаниях установления и определения обстоятельств непреодолимой силы, за исключением ссылки на п. 3 ст. 401 ГК РФ при привлечении к ответственности основного общества по долгам дочернего общества (п. 2 ст. 67.3 указанного проекта).

Во французском, как и в российском, праве, наступление обстоятельства непреодолимой силы является основанием освобождения от ответственности (ст. 1148 французского ГК). Французской доктриной и практикой выработаны критерии, которые предъявляются к обстоятельствам непреодолимой силы: непредвиденность, непредотвратимость и посторонняя причина (т.е. отсутствие вины должника в наступлении обстоятельства непреодолимой силы) <1>. Однако в последнее время французские исследователи все чаще отказываются от применения критериев непредотвратимости и непредвиденности, используя критерии определенной степени заботливости должника <2>.

--------------------------------

<1> Коршунова Н.П. Указ. соч.; см. также: Rivkin D.R. Op. cit. P. 174 - 175.

<2> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. М., 2000. С. 237.

Немецкое право также оперирует понятием обстоятельств непреодолимой силы, но не содержит регулирования влияния наступления форс-мажора на договорную ответственность должника. Проблема правовой природы обстоятельства непреодолимой силы до сих пор остается актуальной и дискуссионной в немецком праве <1>. Интересно по этому поводу следующее определение, данное Верховным судом Германии: "Непреодолимая сила - это обстоятельство, являющееся посторонним по отношению к деятельности должника, порожденное элементарными силами природы или действиями третьих лиц, непредвидимое при всем человеческом опыте и благоразумии, которое не может быть предотвращено при крайней степени заботливости и осмотрительности и применении экономически допустимых средств, учета наступления которого невозможно требовать от должника в соответствии с частотой наступления этого обстоятельств" <2>.

--------------------------------

<1> Коршунова Н.П. Указ. соч.

<2> BGHZ 7, 338 (339); BGH DB 1962, 165 (цит. по: Коршунова Н.П. Указ. соч.).

Примечательно, что указанное решение немецкого суда отражает объективно-субъективный компромиссный подход применительно к правовой природе непреодолимой силы, который был выведен

вкачестве определяющей доминанты профессором Л. Эннекцерусом.

Внемецком праве в целом выделяются следующие критерии непреодолимой силы: непредвиденность (субъективный масштаб оценки), непредотвратимость (при соблюдении крайней степени заботливости), внешний характер по отношению к деятельности должника (т.е. подвластность риска должнику находится в центре внимания) и чрезвычайность (то, что не относится к обычному жизненному риску или не может быть принято во внимание должником в силу необычности и редкости явления) <1>. Интересно, что, в отличие от французского права, немецкие исследователи придают очень важное значению критерию чрезвычайности.

--------------------------------

<1> Коршунова Н.П. Указ. соч.

Понятие непреодолимой силы также встречается в английской судебной практике и правовой литературе. Однако здесь, в отличие от континентальных правопорядков, указанная категория не была должным образом разработана <1>. В литературе отмечается, что act of god (т.е. Та самая непреодолимая сила) - это чрезвычайное обстоятельство, которое является непредвидимым и непредотвратимым, либо несчастный случай, вызванный стихийными бедствиями без человеческой воли, который даже при применении крайней степени заботливости невозможно было предусмотреть <2>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> McKendrick E. Force Majeure and Frustration of Contract. L., 1980. P. 158 (цит. по: Коршунова Н.П. Указ. соч.).

Высокие стандарты к непреодолимой силе предъявляются и в lex mercatoria. Международные арбитражные институты (в частности, арбитражные институты Международной торговой палаты (International Chamber of Commerce)) подходят к возможности освобождения должника от договорной ответственности крайне консервативно, так как в дополнение к распространенным критериям невозможности дальнейшего исполнения договора и предвидимости акцент также делается на презумпции компетентности участников международного торгового оборота, которые обладают специальными навыками, опытом и знаниями и могут a priori должным образом оценивать риски, связанные с наступлением или ненаступлением обстоятельств непреодолимой силы <1>. Таким образом, в lex mercatoria акцент смещается в сторону субъективного критерия.

--------------------------------

<1> Rivkin D.R. Op. cit. P. 201 - 204.

Аналогичного подхода придерживается и МКАС при ТПП РФ со ссылкой на положения ст. 79 Венской конвенции <1>. Необходимо оговориться, что положения указанной статьи не оперируют понятиями форс-мажора или существенного изменения обстоятельств. Это связано с универсальным характером указанного документа, однако имплицитно положения ст. 79 Венской конвенции включают и понятие непреодолимой силы <2>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2010 (СПС "КонсультантПлюс").

<2> Канашевский В.А. Указ. соч.

МКАС при ТПП РФ, к примеру, среди прочего, отказывает должнику в освобождении от договорного обязательства, признавая, например, необоснованными ссылки на ухудшение конъюнктуры рынка, падение спроса на закупленный товар, экономический кризис, изменение курса валюты, отсутствие у

продавца материалов, неблагоприятные погодные условия, нарушение обязанностей третьими лицами, несостоятельность банка, обслуживающего сторону контракта, или отсутствие экспортной лицензии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Указ. соч.; Канашевский В.А. Указ. соч.

Отказывая заинтересованной стороне в освобождении от ответственности, МКАС при ТПП РФ чаще всего указывает на профессиональный статус участника международного торгового оборота, критерий предвидимости наступления обстоятельств непреодолимой силы.

Отечественные суды в основном также придерживаются ограничительного подхода к положениям п. 3 ст. 401 ГК РФ, предъявляя высокие требования к доказательственной базе и аргументам заинтересованной стороны <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 29 ноября 2010 г. по делу N А06-423/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 24 ноября 2009 г. N Ф09-8196/09-С2 по делу N А50-7574/2009; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 ноября 2010 г. по делу N А82-404/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 января 2010 г. по делу N А70-1782/2009 (СПС "КонсультантПлюс").

Категория непреодолимой силы была известна еще отечественному дореволюционному праву, однако использование указанной категории на практике обычно не приводило к освобождению обязанной стороны от исполнения обязательства <1>. Исследователи приходили к выводу о том, что непреодолимая сила - это "случайность высшей категории, никакими средствами не отвратимая" <2>, которая не зависит от личной воли и делает исполнение физически или юридически невозможным <3>.

--------------------------------

<1> См.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права: В 6 т. 2-е изд., пересмотр. и доп. Т. 3. Права обязательственные. СПб., 1898. С. 134.

<2> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 245.

<3> Победоносцев К.П. Курс гражданского права: Третья часть. Договоры и обязательства. СПб.: Типография МПС, 1880. С. 152 - 153.

Дискуссия в дореволюционной и в советской литературе долгое время велась между последователями субъективной и объективной теорий непреодолимой силы <1>. Субъективная теория сводила смысл категории непреодолимой силы к невозможности предотвращения вредоносных последствий "даже при условии проявления должником всей возможной... заботливости, т.е. усиленной, а не обычной заботливости" <2>. В объективной теории акцент делается на вопросе о том, "входит или не входит это событие в круг относительно часто возникающих в практике данной категории предприятий событий, риск которых ложится на само предприятие..." <3>. В современной отечественной литературе возобладала, так же, как и в доминирующей немецкой доктрине, компромиссная позиция, последователи которой призывают учитывать разнообразные обстоятельства дела и специфику статуса должника <4>.

--------------------------------

<1> Коршунова Н.П. Указ. соч.

<2> Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М., 2004. С. 444.

<3> Там же. С. 446.

<4> См.: Коршунова Н.П. Указ. соч.

Несмотря на распространение указанного подхода в современной отечественной литературе, Президиум ВАС РФ недавно однозначно занял противоположную позицию. Так, Президиум ВАС РФ отказал профессиональному хранителю материальных ценностей в освобождении от договорной ответственности в результате утраты имущества банка по причине пожара со ссылкой на то, что "чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, поскольку она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость" <1>. В Постановлении была отмечена необходимость совокупности двух элементов: чрезвычайности и непредотвратимости. Президиум ВАС РФ подчеркнул, что под чрезвычайностью понимается выход за

пределы нормального, обыденного, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Интересно, что на указанные особенности ранее уже обращалось внимание в литературе <2>. Таким образом, Президиум ВАС РФ поддержал объективную теорию категории непреодолимой силы.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. N 3352/12 по делу N А40-25926/2011-13-230 (СПС "КонсультантПлюс").

<2> См.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. I. СПб., 2003. С. 430.

Представляется, что выраженная правовая позиция Президиума ВАС РФ все же учитывает в определенной степени субъективные обстоятельства категории непреодолимой силы. Так, в указанном деле судом были учтены статус профессионального хранителя и особенности позитивного регулирования договора хранения (ст. 901 ГК РФ).

Указанная выше правовая позиция была также выражена ранее в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 марта 2012 г. N 14316/11, в котором было указано на то, что основанием освобождения перевозчика от ответственности за утрату груза в результате пожара могут быть лишь объективные критерии и что возгорание транспортного средства не относится к обстоятельствам, которые перевозчик не мог предвидеть и устранение которых от него не зависело, поскольку не является объективно (а не субъективно) непредотвратимым <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. по делу N 3585/10 (СПС "КонсультантПлюс").

Как указывалось ранее, отправной точкой анализа обстоятельств непреодолимой силы в отечественном праве на данном этапе является понятие вины и безвиновной ответственности (п. 1 ст. 401 ГК РФ) <1>. Понятие вины и безвиновной ответственности имплицитно указывает на необходимость учета в том числе статуса участника гражданского оборота в рамках предпринимательских отношений и рискового характера предпринимательской деятельности.

--------------------------------

<1> См., например: Лукьянцев А.А. Применение гражданско-правовой ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности: теория и судебная практика. Ростов н/Д, 2005. С. 82 - 83; Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. М., 2000. С. 108 - 109; Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 431.

правоотношения, а не с вопросами освобождения должника от ответственности.

Функциональная роль ст. 451 ГК РФ заключается в первую очередь в стабилизации договорных связей, обеспечении баланса интересов сторон договора, эквивалентности и обеспечении выгодности договора для сторон <1>. Категория непреодолимой силы находится в другой правовой плоскости и направлена на обеспечение определения всех элементов юридического состава гражданско-правовой ответственности.

--------------------------------

<1> См.: Кашанин А.В. Указ. соч. С. 193; Дудко А.Г. Правовая адаптация долгосрочных договоров к изменившимся обстоятельствам: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 10 - 11.

Косвенно это подтверждается и судебной практикой, которая разделяет понятия существенного изменения обстоятельств и непреодолимой силы. Так, в некоторых делах суды отказывают должникам в освобождении от ответственности в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ со ссылкой на факт существенного изменения обстоятельств <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 28 июля 2005 г. N КГ-А40/6518-05-П;

Постановление ФАС Московского округа от 16 июня 2010 г. N КА-А40/5988-10 по делу N А40-12363/09-48-961 (СПС "КонсультантПлюс").

Применение категории непреодолимой силы и освобождение должника от ответственности возможны лишь в случае абсолютной невозможности исполнения <1>. В свою очередь, существенное изменение обстоятельств никак не влияет на возможность исполнения обязанностей должника по договору - оно влияет на баланс интересов сторон обязательственного правоотношения и на ценность встречного предоставления по договору.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 752 - 753.

Вобъективном подходе, закрепленном недавно в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. N 3352/12, акцент делается на абстрактном масштабе участника договора. Таким образом, за основу анализа в указанном случае берется усредненный участник гражданского оборота с относительно универсальным для всех профессиональных участников оборота уровнем степени заботливости и осмотрительности.

Вотличие от упомянутого выше подхода к пониманию категории непреодолимой силы, положения ст. 451 ГК РФ учитывают в большей степени конкретный масштаб участника, т.е. акцент делается на его индивидуальных особенностях как участника оборота (опыт, знания, навыки) <1>. Сказанное не отменяет важность объективных критериев (подп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ), которые должны учитываться наряду с параметрами конкретного масштаба заинтересованных сторон: "изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота". Указанный вывод косвенно подтверждается и судебной практикой <2>.

--------------------------------

<1> См.: Очхаев Т.Г. Указ. соч. С. 168 - 170.

<2> См., например: Постановления ФАС Московского округа от 28 июля 2005 г. N КГ-А40/6518-05-П

,от 16 июня 2010 г. N КА-А40/5988-10 по делу N А40-12363/09-48-961 (СПС "КонсультантПлюс").

Категории существенного изменения обстоятельств и непреодолимой силы различаются и по последствиям. Так, положения ст. 451 ГК РФ являются не просто определенным средством защиты, направленным на стабилизацию нарушенной динамики обязательственного правоотношения и обеспечение стабильности договора, но и комплексным механизмом, в котором заложены различные вариации сценариев развития событий в случае существенного изменения обстоятельств. Во-первых, сторонам предписан досудебный порядок урегулирования разногласий. Во-вторых, в случае неудачных переговоров суд либо расторгает договор, либо вносит изменения для достижения справедливого распределения расходов и достижения справедливого результата - восстановления баланса интересов сторон. Регулирование п. 3 ст. 401 ГК РФ ограничено лишь освобождением от договорной обязанности должника.

Критерий предвидимости выражен отечественными судами в рамках элемента непредотвратимости. Таким образом, законоположения п. 3 ст. 401 ГК РФ возлагают в соответствии с выработанным объективным подходом обязанности заботливости и осмотрительности на должника. Ориентируясь на усредненный индустриальный и рыночный стандарт и анализ распространенных рисков, должник обязан прогнозировать, оценивать и предпринимать соответствующие меры по преодолению последствий события непреодолимой силы.

Положения п. 2 ст. 451 ГК РФ акцентируют внимание на индивидуальных ожиданиях сторон, связанных с ненаступлением определенных событий или обстоятельств: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет.

Таким образом, институты clausula rebus sic stantibus и непреодолимой силы относятся к

различным институтам гражданского права (различным типам "специальных стабилизационных мер"), направлены на решение различных задач, существуют в параллельных, но иногда пересекающихся правовых плоскостях, и их применение на практике ведет к различным правовым последствиям.

Соотношение понятий clausula rebus sic stantibus и существенного отрицательного изменения (material adverse effect and material adverse change)

Профессиональные участники гражданского оборота во избежание возможных противоречий стремятся к детальному урегулированию своих правоотношений в тексте договора. Особенно это актуально для договоров о приобретении крупных пакетов ценных бумаг (так называемые сделки слияний и поглощений), синдицированного кредитования, сделок секьюритизации и различного рода операций с производными финансовыми инструментами, исполнение по которым отложено во времени (от заключения договора до исполнения всех обязательств (так называемый closing)).

Врезультате отдаления исполнения обязательств во времени стороны вынуждены предусматривать разного рода положения, которые бы освобождали стороны от дальнейшего исполнения обязательств в результате наступления тех или иных обстоятельств или событий. Одним из таких положений является получившее широкое распространение в современной договорной практике понятие существенного отрицательного изменения (material adverse change), которое встречается чаще всего в сделках, заключаемых по иностранному праву (в частности, речь идет о праве Англии, штата Делавэр и штата Нью-Йорк (США)).

Вроссийской доктрине и судебной практике пока не выработан какой-либо подход к указанной проблеме. В настоящем исследовании предпринята попытка вкратце осветить лишь некоторые ключевые проблемы в понимании категории существенного отрицательного изменения (material adverse change), в том числе сквозь призму известного отечественному правопорядку института изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

Несмотря на широкое распространение положения существенного отрицательного изменения (material adverse change) в договорной практике в США, указанная категория остается до сих пор terra incognita для американских судов и доктрины американского права <1>.

--------------------------------

<1> Schwartz A.A. "Standard Clause Analysis" of the Frustration Doctrine and the Material Adverse Change Clause // UCLA Law Review. 2010. Vol. 57. Febr. P. 789, 823.

Чаще всего американские суды ошибочно смешивают указанное понятие с понятием тщетности договора (frustration) - своеобразного универсального аналога отечественных институтов невозможности исполнения и существенного изменения обстоятельств <1>. Доктрина тщетности договора в американском праве направлена на освобождение должника от исполнения обязательств в большинстве случаев в условиях, когда встречное предоставление по договору потеряло для него всякую ценность <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 802 - 804.

<2> Schwartz A.A. Op. cit. P. 802 - 804.

Родственный институт непрактичности исполнения в праве США (impracticability), как известно, применяется только при продаже товаров и услуг в соответствии с требованиями Единого торгового кодекса США (ст. 2-615), так как понятие тщетности договора регулируется принципами общего права (common law) и имеет более универсальный характер <1>.

--------------------------------

<1> Perillo J.M., Calamari J.D. Camalari and Perillo on Contracts. 6th ed. West Publishing, 2009. P. 478 -

480.

Доминирующей точкой зрения в американской литературе является подход к категории тщетности как к совокупности элементов, которая включает исключительность и внешний характер обстоятельства (экзогенный характер). В дополнение должник также должен доказать, что основная цель договора в

силу исключительных обстоятельств стала тщетной <1>. Судьи в США, так же, как и их коллеги в развитых правопорядках континентальной системы права, крайне осторожно и консервативно относятся к возможности освобождения должника от исполнения обязательств в связи с тщетностью договора <2>. Указанный подход судов стал одной из причин, по которой участники делового оборота обращаются к формулировкам существенного отрицательного изменения (material adverse change).

--------------------------------

<1> Farnsworth E.A. Farnsworth on Contracts. 3rd ed. Aspen Publishers, 2004. P. 652 - 653. <2> Schwartz A. A. Op. cit. P. 804.

Как и в случае тщетности договора, применение категории существенного отрицательного изменения (material adverse change) является договорным основанием освобождения заинтересованной стороны от завершения исполнения по договору. Однако критерий существенности (materiality) в случае с категорией существенного отрицательного изменения (material adverse change) гораздо либеральнее, чем в случае с тщетностью договора, которая признает только абсолютную и чрезвычайную утрату интереса заинтересованной стороны к исполнению договора <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 822.

Тем не менее судебная практика в США все еще определяет категорию существенного отрицательного изменения (material adverse change) сквозь призму доктрины тщетности с указанием на особую правовую природу этой категории. В большинстве дел суды отмечают, что для успешного признания того или иного события или обстоятельства в качестве существенного отрицательного изменения (material adverse change) необходимо наличие катастрофических событий <1>.

--------------------------------

<1> Hexion Specialty Chem., Incs v. Huntstman Corp., 965 F 2d 715 (Del. Ch. 2008).

Бремя доказывания и стандарты доказывания наступления существенного отрицательного изменения (material adverse change), предъявляемые судами, на практике оказались настолько высоки, что за всю историю Канцлерского суда Штата Делавэр (пожалуй, самого компетентного суда в США по спорам в области корпоративных правоотношений) не было ни одного случая удовлетворения требований заинтересованной стороны на основании наступления существенного отрицательного изменения (material adverse change).

По иронии судьбы, стороны делового оборота в попытках уйти от консервативной категории тщетности посредством включения в договор положений о существенном отрицательном изменении (material adverse change) сталкиваются в судах с необходимостью несения бремени доказывания более широкого круга обстоятельств, чем в случае с классической доктриной тщетности.

Тем не менее некоторые суды все же различают понятия тщетности договора и наступления существенного отрицательного изменения (material adverse change) с указанием на то, что в последнем случае такое изменение должно касаться основополагающей цели сделки по слиянию, которая заключается в оптимизации, диверсификации и гармонизации процессов хозяйственной деятельности двух компаний - участниц процесса слияния <1>.

--------------------------------

<1> Genesco v. The Finish Line Inc., No. 07-2137-II(III).

Одним из существенных различий между доктриной тщетности и категорией существенного отрицательного изменения (material adverse change) является критерий предвидимости исключительных событий. Так, суды склоняются к выводу о том, что для возможности освобождения должника от исполнения договорного обязательства необходимо, чтобы события будущего были непредвидимыми.

В свою очередь, категория существенного отрицательного изменения (material adverse change), по мнению исследователей, должна применяться как раз в случае, когда стороны предвидели возможность наступления событий и урегулировали ее <1>.

--------------------------------

<1> Schwartz A.A. Op. cit. P. 834.

Распространенная формулировка существенного отрицательного изменения (material adverse change) включает в себя существенные отрицательные обстоятельства и события, которые имеют крайне негативное влияние на финансовое положение, результаты хозяйственной деятельности и операционную деятельности компании, акции которой приобретаются (в случаях с договорами о приобретении крупных пакетов акций (сделки слияния и поглощения)) <1>.

--------------------------------

<1> Paris C.E.C. Draftingfor Corporate Finance. Practising Law Institute, 2007. P. 167.

Интересно, что указанная формулировка чаще всего исключает expressis verbis события политического, экономического или регуляторного характера в общем масштабе. Так, указывается, что, например, отрицательные макроэкономические события или изменения законодательства не могут являться основанием для прекращения договора и освобождения заинтересованной стороны от обязанности к дальнейшему исполнению договорных обязательств <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Paris C.E.C. Op. cit. P. 166 - 167.

Отчасти это объясняется тем, что такие события и обстоятельства могут являться основанием для применения стороной средств, предусмотренных доктриной тщетности (frustration) в рамках общего права (common law) или концепцией непрактичности исполнения обязательств по договору (impracticability) (в случае, когда речь идет о договорах поставки или купли продажи товаров, которые регулируются нормами позитивного права, в частности Единым торговым кодексом США, или специальными законодательными актами штата) <1>.

--------------------------------

<1> Например, Закон об общих обязательствах штата Нью-Йорк (New York State General Obligations Law), который содержит специальные положения о рисках продавца и покупателя и ответственности (§ 5-1311) (http:// public.leginfo.state.ny.us/ LAWSSEAF.cgi?QUERYTYPE= LAWS+&QUERYDATA= $$GOB5-1311$$@TXGOB05-1311+&LIST= LAW+&BROWSER= BROWSER+&TOKEN= 43175403+&TARGET=VIEW).

Таким образом, prima facie акцент смещается в сторону анализа индивидуальной сферы деятельности стороны договора. Примечательно, что в указанном случае заинтересованная сторона вправе требовать освобождения от дальнейшего исполнения обязательств в случае, когда отрицательные изменения коснулись объекта договора (акции приобретаемой компании), а не самой заинтересованной стороны.

Как было указано выше, отечественным судам еще не приходилось сталкиваться с анализом проблемы существенного отрицательного изменения (material adverse change). Модель правовой конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) имеет мало общего с отечественной моделью существенного изменения обстоятельств.

Во-первых, категория существенного отрицательного изменения (material adverse change) является, в отличие от ее российского аналога (ст. 451 ГК РФ), исключительно договорной конструкцией, в которой обычно сторонами приводится перечень событий и обстоятельств, освобождающих заинтересованную сторону от дальнейшего исполнения обязательства.

Во-вторых, диспозитивность применения ст. 451 ГК РФ ("если иное не предусмотрено договором") не является основанием для квалификации договорной конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) в качестве вида или подтипа категории clausula rebus sic stantibus в связи с формальной ограниченностью заявленной диспозитивности регулирования ст. 451 ГК РФ (допускает только возможность исключения сторонами применения положений ст. 451 ГК РФ к обязательственным правоотношениям сторон).

В-третьих, указанные институты направлены на выполнение различных задач: конструкция существенного отрицательного изменения (material adverse change) исходит из возможности отказа заинтересованной стороны от дальнейшего исполнения обязательств по договору на промежуточном этапе длящегося обязательства в случае наступления отрицательных событий, которые имеют прямое и непосредственное отношение к приобретаемой компании, без необходимости возмещения убытков или выплаты каких-либо компенсаций противоположной стороне.

Таким образом, применение на практике категории существенного отрицательного изменения (material adverse change) направлено на обеспечение приобретения прибыльной, платежеспособной, перспективной и успешной компании.

Категория существенного изменения обстоятельств (ст. 451 ГК РФ) направлена на обеспечение стабильности договорных отношений в условиях новых и неожиданных обстоятельств (посредством изменения договора), обеспечение баланса имущественных интересов сторон, возмездности и выгодности для сторон дальнейшего исполнения договора.

Представляется, что правовая природа конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) на данном этапе не может быть однозначно определена в рамках систематики отечественного гражданского права. Можно было бы предположить, что с классической точки зрения возможность одной из сторон отказаться от дальнейшего исполнения договора в связи с наступлением определенных обстоятельств является не чем иным, как сделкой под отменительным условием, а перечень событий и обстоятельств, поименованный в таком договоре, - перечнем отменительных условий (п. 2 ст. 157 ГК РФ).

В связи с презюмируемой потестативностью указанных выше условий по поводу сказанного возможны возражения, ведь вопросы успешности ведения предпринимательской деятельности и прибыльности хозяйственного общества находятся непосредственно в сфере влияния самого хозяйственного общества (или акционеров, контролирующих деятельность такого общества).

Указанная презумпция тем не менее может быть опровергнута на основании того, что в нормальном деловом обороте профессиональный участник правоотношений никогда не действует во вред себе, а только лишь во благо (за исключением случаев тактического причинения вреда для достижения стратегических задач более высокого порядка). Такая ситуация гражданско-правового "самоубийства" излишне умозрительна и далека от реалий гражданского оборота. Следовательно, и наступление событий и обстоятельств конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) лежит за пределами эффективного контроля обязанной стороны.

Дальнейшее исследование вопросов соотношения конструкции существенного отрицательного изменения (material adverse change) и существенного изменения обстоятельств остро необходимо для осознанного применения указанного института в практике договаривающихся сторон. На современном этапе обязанные стороны чаще всего в сделках со сложным юридическим составом с иностранным элементом просто копируют и переводят на русский язык выработанные формулировки существенного отрицательного изменения (material adverse change) без проведения правового анализа последствий применения названной конструкции с точки зрения российского гражданского права. К сожалению, это лишь один из многих примеров такой специфической "рецепции" институтов англо-американского права в российском гражданском праве <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с посл. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. 22 апр. N 17. Ст. 1918.

Краткие выводы

Таким образом, институты невозможности исполнения обязательства, обстоятельств непреодолимой силы и существенного изменения обстоятельств (clausula rebus sic stantibus) в той или иной форме закреплены во всех развитых современных правопорядках в качестве самостоятельных правовых конструкций с индивидуальными задачами, целями, содержанием и функциональными ролями.

Несмотря на противоречивость отечественной судебной практики и отсутствие единообразия в толковании и применении норм материального права, можно утверждать, что и в российском гражданском праве названные конструкции "специальных стабилизационных мер" обладают рядом отличительных и существенных индивидуальных признаков.

Более того, на основании проведенного анализа можно выделить ряд общих критериев, которые могут использоваться в качестве оснований для правильной правовой квалификации чрезвычайных и неожиданных событий (в рамках динамики обязательственных правоотношений) и разграничения институтов невозможности исполнения обязательства, обстоятельств непреодолимой силы и существенного изменения обстоятельств (clausula rebus sic stantibus): 1) обоснование применения