Проблема суброгации.
Она подчеркивает всю противоречивость конструкции.
Нету обязательства, в котором нету правопреемства.
В суброгации есть правопреемство
Суброгация - замена в силу закона стороны в обязательстве. Поэтому должен быть регресс, при котором возникает новое обязательство. Тут суброгация, так как при ней сохраняется обеспечение.
1 проблема Он считает, юр аномалией- исполнение обязательства не прекращает обязанность
Требование на 100 рублей и вы обеспечиваете залогом ручки, и просрочили строк и 3 лицо за вас отдает => кредитор хочет например ручку, но не получит ( ПРИМЕР С ЛИЧНЫМ ИНТЕРЕСОМ) - минус исполнении обязательства 3им лицом
2 проблема - ущемление воли
3 проблема - п 2 и п 5 вступает в противоречие
в силу 5 пункта всегда следует суброгация, но это не так
суброгация не будет, когда 1) третьи лицо одаривает должника 2) исполняет свои обязательства перед должником т . е из существа отношений 3го лица и должника.
Цессия.
Идея уступки - не должна ухудшать положение стороны .
вопреки запрету можно уступить - возмещение вреда здоровью, тесно связанные с личностью..(Объект, субъект…)
+нельзя обременять соотношение купли-продажи и уступки? - основание сделки и распорядительная
Вне зависимости от объекта - договорные основание одинаковые независимо от обьекта
( уступка появилась т.к невозможно применить традицию) право считается перешедшим С МОМЕНТА перехода - в договоре так указывается Единственная защита цессионария - принудить цессионария исполнить договор (ст 4**), признать право перешедшим в резолютивной части.
2 подхода: Брагинский
как самостоятельная распорядительная сделка
переход (передача) права, которая рассматривается отдельно от сделки, на основании которой совершаемся цессия => не является сделкой, просто переход права.
Брагинский не признает абстрактность цессии. Если сделка недействительна, то и цессия недействительна. Однако цессия - это не самостоятельная сделка, а переход. Вашатко говорит, что Брагинский имеет в виду переход.
Есть сделка-основание (купля-продажа, мена, дарение), а есть сделка-цессия, которая
валяется аналогом традиции. Например, в К-П это момент передачи вещи (как раз сам момент передачи является заключением сделки цессии). Как правило, 2 эти сделки вставляются в один документ. Это сделка, как так мы описываем реально существующее действие. Условие договора К-п - это волеизъявление (а сделка - это и есть волеизъявление). Если нет распорядительного волеизъявления, значит передача права не прошла. Можно отдельно оформить актом передачи права.
То есть общее правило - момент совершения сделки.
По общему правилу никакой цезии нет.
Зачем выделяют акт передачи права, если в договоре не указан момент перехода права?:
недействительность передаваемого права не ведет недействительность купли-продажи этого права (
п. 4 инф. письма 120 - право на будущую вещь переходит в момент возникновения вещи.
К-п вещи порождает обязательство. Переходит право собственности по общему правилу с момента передачи вещи. Исключения - волеизъявление к-п, определяющий иной момент перехода.
[ абстрактная сделка - сделка, действиелнось которой не зависит от ее основания - цели сделки. Противоположным видом сделок являются каузальные сделки]. Абстрактность цессии:
защищает должника (если сделка-основание недейтсивельна, то и цессия недействительная. Если сделка сессия абстрактна, то должник исполняет в любом случае надлежащему лицу.
защита третьих лиц и товарооборот в целом
Изменение 389.1: Щербаков толкует так: по общему правилу к/п распределяется наделитлеьным эффектом. В отдельных случаях выделяется распорядительная сделка.
Еще одно изменение - насчет будущей вещи - право возникает в момент возникновения вещи (п. 4 инф. письма 120)
Передача договора - это передача всех прав и обязанность , где невозможность придачи хотя бы одно влечет за собой полную недействительность всего перевода;
Общая черта обязательственного право не возможно без системности
3 подхода к недействиеьности сделки цессии:
обе сделки недействительны, по общему правилу реституиця
сделка сессии признается действительной, но по ст. 1106 ГК ест право требования
цессионарий должен совершись обрутню цессии сделку.
Зачет.
В основе зачета лежит 2 принципа:
целесообразность расчета (экономичность исполнения -> любое исполнение связано с издержками)
фикция исполнения
Зачет - строго односторонняя сделка!!!
Если зачет - это юр. поступок, который не зависит от воли, то нужно сказать, что действие всегда направляется от одной стороне к другой (=> неправильно, так как в данном случае зачет может совершись любое лицо, даже недееспособное).
3 условия зачета:
Встречность (искл. цессия - если у должника была возможность свои требования зачета к цементу, то после уступки он также может предоставить свои требования к цеденту)
однородность (п. 11 инф. письмо №65 - обязательство по уплате покупной цены за товар и обязательство по выдаче кредита не могут быть прекращены зачетом [из-за того, что по кредиту кредитор может отказаться от договора -> наличие права на односторонний отказ). Общее правило: ст. 410 ГК не требует, чтоб предъявляемое требование соответствовало другому, а пункт 11 №65 - только исключение из общего правило. [общее правило - предметная однородность].
Есть случаи, когда кредит зачетоспособен: 1)противопоставляется такое же однородное требование; 2) активной стороной зачета выступает банк.
В случае когда активов стороной зачета (которое совершило одностороннюю сделку зачета) является кредитором по требованию, срок исполнения которого еще не наступил - то тогда всегда возможен зачет требования. (нужно посмотреть, допускает ли обязательство досрочное исполнение) - ст. 315 ГК РФ. А вот в предпринимталеьсокй деятельности нужно такое требование срока исполнени бязателсьвт исходить из НПА, хотя норму НПА можно обойти путем согласия другой стороны.
Почему нельзя применять неустойку в качестве зачета? Из-за особого режима неустойки: так как неустойка может быть снижена судом по инициативе стороны (закон специально говорит, что должник по неустойке вправе требовать снижения, чтоб обойти злоупотребление и неосновательное обогащение). Так было до 2013г. Сейчас можно.
Свое право в данном случае можно защитить:
иском о неосновательном обогащении
иск о взыскании задолженности с 2мя предметом доказывания: 1) по первой сделке и 2) по неустойке
своевременность
С 1 июня 2015 года изменения в зачете: отменена исковая давность + п. 4 ст. 313 ГК - исполнение обязательств третьим лицом (должник должника выполняет за него).
В зачете аналог исполнения: если нечто нельзя исполнить, то его и нельзя требовать .
Обратная сила зачета:
прекращается течение процента на встречные требования
не учитывается течение исковой давности