Глава 3. Obligatio facultativa.

Соглашение о замене исполнения (предоставления отступного) как основания для возникновения факультативного обязательства.

Институт отступного в ГК представлен как смесь 2 самостоятельных родственных институтов:

• замена исполнения (к нему прибегают тогда, когда должник, испытывая или прогнозируя трудности в предоставлении предмета первоначального обязательства, выговаривает себе право замены исполнения. Исполнение констатируется надлежащим, обязательство - прекращенным с момента предоставления согласованного с кредитором иного «суррогата» исполнения.

• отступное (как плата за отказ от исполнения обязательства устанавливается, естественно, в сумме меньшей, чем стоимость предмета исполнения по данному обязательству. Отступное, предоставляемое в качестве замены исполнения, напротив, эквивалентно стоимости первоначального исполнения. Само соглашение об отступном - консенсульный договор).

Необходимо придерживаться т.з., согласно которой в значительном числе случаев в результате заключения соглашения об отступном (замена соглашения) между сторонами возникает правоотношение, содержание которого укладывается в конструкцию факультативного обязательства и м.б. описано с ее помощью.

Новация не предполагается.

Очень часто стороны на стадии неисполнения обязательства заключают соглашение, в котором находящийся в просрочке должник обязуется погасить задолженность за полученное имущество (выполненные подрядные работы, оказанные услуги и т.д.) поставкой кредитору товаров в согласованном ассортименте и количестве в установленный срок.

В суд. практике установление новой обязанности должника по погашению задолженности в значительном количестве случаев квалифицировалось как замена обязательства (новация) с указанием на согласование сторонами нового предмета или способа исполнения. В большинстве случаев стороны даже и не подразумевали, что заключив «соглашение о порядке погашения задолженности», они тем самым отказались от права требования исполнения и от его законных гарантий.

Главным критерием отличится отсыпного от новации является волеизъявление сторон, направленное на выбор момента, с наступлением которого они связывают прекращение первоначального обязательства. При отступом это момент принятия кредитором замены исполнения, при новации - заключение соглашения сторон, предусматривающего иной предмет или способ исполнения.

Отказ от права, а соотв. и новация обязательства не могут предполагаться: из волеизъявления сторон должно четко усматриваться намерение новировать обязательство. Для признания новации в соглашение сторон на первое место выходит субъективно момент -> необходимо учитывать не только волеизъявление, но и общую волю сторон. В случае спора сторона, ссылающаяся на новацию, обязана доказать наличие соглашения по этому поводу с другой стороной обязательства.

Что настораживает в «исключительности» конструкции факультативного обязательства?

При использовании конструкции альтернативного обязательства будет иметься неопределенность в предмете исполнения, сохраняющаяся до момента реального его предоставления.