Глава 2. Отступное как плата за отказ от исполнения договора.

Допускает ли наш закон obligatio facultativa?

В факультативных обязательствах имеется один предмет исполнения, который должник вправе заменить другим, заранее оговоренным предметом.

Брагинский утруждает, что отсутствие упоминания о факультативных обязательствах в тексте ГК РФ не служит препятствием для их использования, ибо наш закон не придерживается правила о допустимости устанавливать лишь такие обязательства и только на таких условиях, которые прямо в нем предусмотрены.

Соглашение об отступном заключается прежде всего в интересах должника с целью предоставления ему права «откупиться» от обязательства. По мнению сторонников данной позиции, наличие интереса кредитора либо вообще не усматривается, либо этот интерес характеризуется как второстепенный, не имеющий существенного, правообразующего значения.

Условия, при наличии которых задаток «приобретает значение» отступного.

Общепризнанно, что значение отступного может быть придано задатку, утрата которого предоставившим его лицом или возврат в двойном размере получившей стороны признается условием реализации права стороны «откупиться» от основного обязательства.

Возможность придания задатку характера отступного ряд авторов обосновывают положением п.2 ст. 381 ГК РФ - об обязанности стороны, ответственной за неисполнение договора, возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Однако превращение задатка в отступное ослабляет его обеспечительное действия, вводя ответственность неисправного контрагента в сравнительно узкие границы, не всегда достигающие размера фактических убытков.

При наделении стороны правом «отступиться» от договора с уплатой задатка в качестве отступного - мы имеем дело с правомерным поведением стороны, отказывающийся от исполнения => нельзя вести речь об ответственности.

Задаток (как неустойка) в качестве правовой категории представляет собой многоаспектное понятие и рассматривается с 2 сторон:

• как способ обеспечения обязательств

• как мера ГП ответственности.

В случае, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения или этот срок определяется моментов востребования, то должны имеет право отказаться от договора с уплатой отступного в любой момент до предъявления требования кредитором об исполнении обязательства.

Как расценивать возврат задатка в двойном размере? В качестве отступного или как добровольное исполнение обязательства, в рамках которого потеря задатка рассматривается как ответственность неисправной стороны?

Если платеж двойной суммы задатка не сопровождался предложением о принятии его в качестве или данное предложение направлялось после совершения платежа и ответ на него получен не был, то отсутствуют и основания для признания соглашения об отступном заключенным, и оценки данного платежа в качестве отступного.

Рассматривая задаток в качестве отступного, мы говорим об условиях, при наличии которых задаток приобретает значение отступного, при этом необходимо понимать условность данной конструкции. Следует отметить, что размер задатка и платы за отказ от договора могут не совпадать, предположение о равенстве данных сумм - не более чем презумпция.

Также установление права на отказ от догола с уплатой отступного в размере суммы задатка позволяет сторонам ограничить неблагоприятные последствия для отказавшейся от договора стороны заранее определенной суммой и исключить возможность предъявления требования о взыскании убытков в размере, превышающем сумму задатку. При этом необходимо учитывать, сам факт неисполнения обязательства в срок не может расцениваться в качестве отказа от договора.

С момента натяжения просрочки должника его заявление об отступлении от договора не имеет для кредитора обязательного значения, за искл. случая, когда кредиты выразит согласие на принятие данного отказа. [в данном случае имеется право выбора: исполнять обязательства или прекратить его утратой задатка. Предмет обязательства в данном случае один, но должник вправе заменить его денежной суммой. Включение в договор таких условий превращает соотв. обязательство в факультативное. В факультативном обязательстве имеется в виду главным образом только одно удовлетворение, другое же указывается для того, чтоб предоставить должнику возможность освободиться от обязательства доставлением сего последнего, дополнительного удовлетворения взамен первого - главного. В заменительном обязательстве выбор между главными и дополнительным удовлетворением всегда и исключительно принадлежит должнику; веритель, требуя исполнение исковым порядком должен поименовать только главное удовлетворение, о дополнительном же ему нет нужны упоминать].

Допустимо ли и при каких условиях рассмотрение неустойки, установленной за неисполнение обязательства, в качестве разновидности отступного?

В ГК РФ возможно установить в качестве отступного неустойки, с уплатной которой должник освобождается от исполнения обязательства в натуре - п.3 ст. 396 ГК.

Между отступам и неустойкой, подлежащей уплате, предусматривается много общего: представление отступного при реализации права на отказ от договора влечет прекращение обязательств из данного договора; взыскание неустойки и убытков в части, не покрытой неустойкой, или уплата неустойки, при неисполнении обязательства приводят к тем же последствиям - к освобождению должника от исполнения в натуре.

В обязательстве, к которому присоединено соглашение о неустойке, имеется в сущности 2 обязательства: должник прежде всего обязан исполнить главное обязательство, о ели он его не исполнит, то по требованию верителя обязан исполнить второстепенное - уплатить неустойку.

Если веритель почему-то не желает воспользоваться правом неустойки, то у него во всяком случае остается, так сказать, основное его право - требовать главное исполнение (или взыскивать убытки). Должник не может по своему желанию освободиться от исполнения по главному обязательству ценою уплаты неустойки.

Наоборот, отступе устанавливается в противоположность неустойке в интересах должника, а не верителя и дает обязанной стороне средство уклониться от первоначально условленного исполнения, хотя бы и ценою уплаты отступного. [кредитор ни при каких обстоятельствах не приобретает права требования предоставления отступного].

Делимо ли факультативное обязательство?

Смоделируем ситуацию: продавец обязался передать в собственность покупателя 100 единиц товара в течение 30 дней с момента его оплаты, при этом в договоре было выговорено право продавца на отказ от исполнения с возвратом платежа и уплатой отступного в размере 1/10 от стоимости передаваемого по договору товара. Покупателям произведена оплата за весь подлежащий передаче товар.

Несомненно, что отказ от исполнения может быть заявлен и в части обязательства при условии делимости предмета исполнения и наличия соглашения на этот счет, которое можно считать достигнутым, например, при определении в договоре размера отступного в долевом отношении к стоимости товара, от передачи которого должник отказывается.

А если размер отступного в договоре определяется не дифференцированно, а уставное в абсолютном размере [например, как в ранее приведенном примере в размере 1/10 цены товара], то: согласно ст. 311 ГК кредитор вправе не понимать исполнение по частым, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами ,условиями обязаетсльва и не вытекла из обычаев делового оборота или существа обязательства. На примере купли-продажи: право покупателя при передаче меньшего количества товара, чем определено договорам, потребовать передать недостающее количество товара либо отказаться от переданного товара и от его оплаты, если товар оплачет, потребовать возврата уплаченной денежной суммы => если покупатель принял частичное исполнение и не заявил в разумный срок возражение, сводящееся к отказу от частично передано товара с требованиями возврата уплаченной суммы, то исполнение обязательства в части признается надлежащим, что влечет его прекращение в исполненной части.

В рассмотренном примере речь идет об отказе исполнения договора полностью в оставшейся неиспорченной части.

Немецкий законодатель исходит из неделимости предмета исполнения факультативного обязательства, в силу чего обусловил возможность отказа правомочной стороны возвращением контрагенту всего полученного по договору. В Германии для признания отказа состоявшемся правомочная на отступление сторона должна не только уплатить отступное, но и возвратить контрагенту полученное по обязательству предоставление в той части, от исполнения которой она отказывается.

Некоторые выводы.

1. Стороны при заключении договора в интересах должника могут предусмотреть условие о наличии у него права на отказ от договора с уплатой кредитору определенной денежной суммы (или передачей иной имущественной ценности) в качестве отступного.

2. Право на отказ от договора, осущ. которого предполагает правомерность поведения отказывающейся стороны, носит срочный характер и может быть осуществлена в течение согласованного сторонами срока, а при отсутствии такого - не позднее дня исполнения основного обязательства или дня, в который истекает срок, установленный для исполнения. [Если обязательство не предусматривает срок его исполнения или он определяется моментом востребования, должник имеет право отказаться от договора с уплатой отступного в любой момент до предъявления требования кредитором об исполнении обязательств, но не позднее истечения 7 дней со дня заявления кредитором требования об исполнении.

3. Фак неисполнения обязательства в срок не может расцениваться в качестве отказа должника от договора. Для признания отказ недостаточно отказа, необходима фактическая передача отступного взамен исполнения обязательства.

4. При делимости предмета исполнения основного обязательства и предмета, предоставленного в качестве отступного, должник, частично исполнив обязательство, сохраняет право на отказ от договора в неиспорченной части, если этот отказ заявлен в установленный срок. Для признания отказа состоявшимся правомочная на отступление сторона должна не только уплатить отступное, но и возвратить контрагенту полученное по обязательству предоставление в той части, от исполнения которой она отказывается.

5. Для придания задатку значения отступного недостаточно предусмотреть в договоре условия об ограничении отвлеченности, а именно о недопустимости возмещения убытков сверх суммы задатка. Платеж отсыпного совершаемся на основании и во исполнение договора, обязанная сторона действует в пределах предоставленного ей права, заменяя один предмет исполнения другим. Придание задатку значения отступного не может предполагаться, в договоре долго быть прямо выражено право стороны на отказ от исполнения, осущ. которое сторона теряет задаток или возвращает его в двойном размере в качестве платы за реализацию права на отказ, а не санкции за неисполнение обязательства.

6. Правовая конструкция, предусматривающая возможность установления неустойки в качестве отступного, внутренне противоречива. Должник не может по своему же освободиться от исполнения по главному обязательству ценой уплаты неустойки, право требования платежа неустойки, с уплатой которой должник освобождается от исполнения обязательства в натуре, принадлежит исключительно кредитору.