Budylin_S_L_Delikt_ili_narushenie_dogovora_Zaverenia_i_garantii_v_Rossii_i_za_rubezhom_2016

Германия, где этот принцип совершил революцию в обязательственном праве и создал собственный стиль немецкого права. На другом - Англия, где общего принципа добросовестности не существует, но в определенных ситуациях аналогичные результаты достигаются при помощи специфических правил, применимых к конкретным случаям <100>.

--------------------------------

<100> DCFR III.-1:103. Note I-III.

5.3.1. Средства защиты

Средства защиты (remedies) кредитора в случае неисполнения обязательства должником включают право требовать исполнения обязательства в натуре, требовать возмещения убытков (damages), право на неисполнение встречного обязательства, на отказ от договора (termination), на уменьшение цены.

В частности, отказ от договора возможен, если неисполнение договорного обязательства другой стороной является существенным (fundamental) (кредитор лишается того, что он разумным образом ожидал получить по договору) <101>.

--------------------------------

<101> DCFR III.-3:502.

Авторы Проекта полагают, что это правило близко английскому правилу, выраженному в рассматривавшемся нами "деле об отчасти мореходном судне" <102>.

--------------------------------

<102> DCFR III.-3:502. Note IV-9. См.: Hong Kong Fir Shipping Co Ltd v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd [1962] 2 QB 26 (CA).

ВГермании (после реформы 2002 г.) существенный характер нарушения освобождает сторону от предоставления контрагенту второго шанса на исполнение договора (Nachfrist), давая возможность пострадавшей стороне отказаться от договора сразу <103>.

--------------------------------

<103> DCFR III.-3:502. Note IV-17. См.: BGB § 323 Abs. 2. Nr. 3.

Вслучае невыполнения должником обязательства кредитор имеет право на возмещение убытков (если неисполнение не является допустимым в данном случае в силу тех или иных норм) <104>. Эта формулировка не требует для взыскания убытков вины должника в неисполнении обязательства. Авторы Проекта отмечают, что в некоторых правовых системах убытки за неисполнение обязательства взыскиваются лишь при наличии вины <105>.

--------------------------------

<104> DCFR III.-3:701.

<105> DCFR III.-3:701. Note II-4.

5.3.2. Исчисление убытков

Убытки за неисполнение обязательства исчисляются по позитивной модели (как если бы обязательство было исполнено). Сюда входят как реальный ущерб кредитора, так и упущенная выгода <106>.

--------------------------------

<106> DCFR III.-3:702.

Авторы Проекта иллюстрируют это положение следующим примером (который можно назвать "делом о неправильном автомобиле") <107>.

--------------------------------

<107> DCFR III.-3:702. Illustration 1.

А продает Б автомобиль за 5 тыс. евро, дав гарантию (warranting), что это автомобиль модели X. На самом деле это автомобиль модели S, рыночная стоимость которого на 1500 евро меньше, чем у модели X. Убытки, подлежащие возмещению, не зависят от договорной цены. Они составляют 1500 евро, т.е. разницу между гарантированной и реальной стоимостью автомобиля.

Здесь существенно то, что продавец сам дал гарантию, что это модель X, создав тем самым договорное обязательство. Как видим, убытки при наличии договорного обязательства исчисляются по позитивной (договорной) модели. Утверждение о марке автомобиля в данном казусе мыслится авторами Проекта как "гарантия", но не "заверение".

Подлежат возмещению лишь убытки, которые должник предвидел или в разумном смысле должен был предвидеть (could reasonably be expected to have foreseen) в момент заключения договора. Исключением, согласно Проекту, являются случаи умышленного или грубо неосторожного

(intentional, reckless or grossly negligent) неисполнения (при этом убытки возмещаются без ограничений, т.е. в том числе и непредвидимые) <108>.

--------------------------------

<108> DCFR III.-3:703.

Статья, как видим, использует английскую концепцию предвидимости. Германия, например, эту концепцию отвергает, применяя вместо нее

Kausalzusammenhang) <109>.

--------------------------------

<109> DCFR III.-3:703. Note I, III. См. также: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XI / ed. by A. Tunc. Leiden, 1981. P. 7 - 3.

Часть Проекта, посвященная конкретным видам договоров, устанавливает специальные правила в отношении качества товара (соответствие договору, пригодность для обычных целей и т.д.) <110> в договоре купли-продажи.

--------------------------------

<110> DCFR IV.A.-2:301, IV.A.-2:302.

5.4. Деликтная ответственность

Одна из частей Проекта посвящена деликтам, точнее, в терминологии Проекта, недоговорной ответственности из причинения вреда (non-contractual liability arising out of damage caused to another).

5.4.1. Общее правило

Согласно основному правилу лицо, потерпевшее юридически существенный ущерб (legally relevant damage), имеет право на возмещение (reparation) от лица, которое причинило (caused) ущерб умышленно или неосторожно (intentionally or negligently) или иным образом ответственно за ущерб <111>. (Термины поясняются ниже.)

--------------------------------

<111> DCFR VI.-1:101.

Авторы подчеркивают, что формулировка не содержит требования неправомерности поведения лица как отдельного элемента, необходимого для возникновения ответственности. Это требование характерно для многих континентальных юрисдикций, включая Германию, но не для Англии, которой оно чуждо <112>. Понятие неправомерности, по сути, поглощено в этой формулировке Проекта оговоркой о юридически существенном характере ущерба (см. далее).

--------------------------------

<112> DCFR VI.-1:101. Note III.

Понятие вины, характерное для Германии, но не для Англии, данная формулировка Проекта также намеренно не использует, ограничиваясь лишь "умыслом или неосторожностью" с оговоркой о возможности и безвинной ответственности за ущерб <113>.

--------------------------------

<113> DCFR VI.-1:101. Note IV.

Определение юридически существенного ущерба довольно сложно. Это ущерб, (1) причиненный действиями, прямо описанными в одной из последующих статей данной главы Проекта, либо (2) происходящий из нарушения предоставленного законом субъективного права (right otherwise conferred by the law), либо (3) происходящий из нарушения интереса, заслуживающего правовой защиты. Определение также включает ряд оговорок, посвященных соображениям добросовестности и публичного порядка при определении наличия юридически существенного ущерба

<114>.

--------------------------------

<114> DCFR VI.-2:101.

Из списка конкретных видов такого ущерба, описанных в отдельных статьях Проекта, для нас представляют интерес два.

(Напомним, что статья об ответственности за неосторожное предоставление неверной информации при заключении договора несколько нелогично расположилась в "договорной" части Проекта, несмотря на ее деликтный по сути характер. Мы ее повторно здесь не рассматриваем.)

5.4.2. Неверный профессиональный совет

Впервую очередь это ущерб, причиненный тем, что лицо полагалось на

неверный совет или информацию <115>. Он считается юридически существенным, если предоставившее информацию лицо (1) сделало это в ходе своей профессиональной или коммерческой деятельности и (2) знало или разумным образом должно было знать, что получатель будет на нее полагаться в решениях соответствующего рода.

--------------------------------

<115> DCFR VI.-2:207.

Вкачестве одного из примеров авторы Проекта ссылаются на рассмотренное нами ранее английское "дело об осторожном банке" <116>. Умысел на обман в этом виде деликта не требуется, достаточно неосторожности.

--------------------------------

<116> DCFR VI.-2:207. Comment A. См.: Hedley Byrne & Co. Ltd v. Heller

&Partners Ltd [1964] AC 465.

5.4.3. Обман

Второй вид - это ущерб, причиненный обманным введением в

заблуждение fraudulent misrepresentation) <117>. Оно определяется как предоставление заверения (representation) со знанием того или верой в то, что оно ложное (false), с намерением ввести получателя информации в заблуждение. В данном случае важен именно умысел на обман, а профессия лжеца значения не имеет.

--------------------------------

<117> DCFR VI.-2:210.

Обсуждая соотношение этого правила с немецким правом, авторы Проекта отмечают, что в Германии ответственность за обманное введение в

заблуждение может наступать на основании как теории мошенничества, так и теории умышленного причинения вреда вопреки добрым нравам (см. раздел настоящей статьи о Германии) <118>.

--------------------------------

<118> DCFR VI.-2:210. Note 6.

Что касается оснований ответственности, Проект детально разъясняет понятия умысла (intention) <119> (включая то, что мы назвали бы косвенным

умыслом) и неосторожности (negligence) <120>. Неосторожность определяется как поведение, не соответствующее конкретному стандарту заботливости, предусмотренному писаным законом (например, уголовным), либо как непроявление заботливости, которую можно было бы ожидать от "разумно заботливого лица" (reasonably careful person) в данных обстоятельствах.

--------------------------------

<119> DCFR VI.-3:101.

<120> DCFR VI.-3:102.

5.4.4. Безвинная ответственность за ущерб

Что касается безвинной ответственности за ущерб, то в той же главе приводится список случаев, в которых она предусмотрена. Идея состоит в том, что лицо, хотя само и не виновно в ущербе, отвечает за источник опасности (ответственность за вред, причиненный работником <121>, животным <122>, дефектным товаром <123> и т.д.).

--------------------------------

<121> DCFR VI.-3:201.

<122> DCFR VI.-3:203.

<123> DCFR VI.-3:204.

5.4.5. Средства защиты и исчисление убытков

Упомянутое в основном правиле возмещение (reparation) может быть либо в форме фактического восстановления ранее существующей ситуации

(restoration in kind), либо в форме денежной компенсации (compensation).

Возмещение также может принимать форму изъятия у причинившего вред лица полученной им в связи с этим выгоды <124>.

--------------------------------

<124> DCFR VI.-6:101.

Как уже упоминалось, деликтные убытки исчисляются по негативной модели (по отношению к договору, с которым связано предоставление недостоверной информации). А вот штрафных убытков авторы Проекта не признают, полагая, что наказание правонарушителя - задача уголовного, а не частного права <125>.

--------------------------------

<125> DCFR VI.-6:101. Comment C.

5.5. Промежуточные итоги (Европа)

Как видим, в отношении последствий недостоверных утверждений о фактах, сделанных в связи с заключением договора, Проект в основных чертах следует схеме, уже известной нам из права Англии, США и Германии (что, конечно, неудивительно, поскольку Проект является попыткой обобщения правил европейского частного права):

1)делая утверждение о фактах, сторона изъявила свою волю гарантировать (warrant) то, что факт имел, имеет или будет иметь место. В этом случае утверждение становится договорным обязательством:

а) в случае существенного (fundamental) неисполнения обязательства стороной другая сторона имеет право отказаться (terminate) от договора и требовать возмещения убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. При исчислении убытков применяются общие для договорных убытков правила: убытки исчисляются как позитивные, принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки;

б) если нарушение не является существенным, возможны различные меры защиты, включая уменьшение цены и возмещение убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Убытки исчисляются по общим для договорных убытков правилам (см. выше);

2)утверждение относилось к фактам, имевшим место в прошлом или имеющим место в момент заключения договора. Сторона заявляла об истинности этих фактов, намереваясь убедить в них другую сторону:

а) сторона, делающая заверение (representation), знала о его ложности. В этом случае ее действия квалифицируются как обманное предоставление недостоверных заверений fraudulent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь (reliance) на такое заверение, она может договор аннулировать (avoid) на основании обмана (fraud). Если другая сторона, полагаясь на такое заверение, понесла ущерб, она может требовать возмещения убытков (damages). Убытки исчисляются как негативные. Принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки (кроме случаев умышленного или грубо неосторожного нарушения, когда убытки возмещаются полностью). Штрафные убытки не взыскиваются;

б) сторона, сообщавшая утверждение, не знала о его ложности, но и не имела достаточно серьезных оснований полагать, что оно истинно. Пострадавшая сторона может при выполнении соответствующих условий аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (mistake). Пострадавшая сторона в определенных ситуациях может требовать возмещения убытков. Убытки исчисляются как негативные. Принимаются во внимание только предвидимые убытки. Ответственность за убытки может быть следующих видов:

- ответственность за ущерб, причиненный тем, что лицо полагалось на неверную информацию. При этом предоставляющая информацию сторона знала или должна была знать, что другая сторона будет на нее полагаться (английский аналог - неосторожное предоставление недостоверных заверений (negligent misrepresentation); в Германии аналогичные задачи могут решаться через доктрину culpa in contrahendo));

- ответственность за нарушение обязанности вести переговоры добросовестно (немецкий аналог - доктрина culpa in contrahendo);

-ответственность за нарушение преддоговорных обязанностей по раскрытию информации (в Германии также покрывается доктриной culpa in contrahendo);

-ответственность профессионалов за свои утверждения даже при отсутствии договора с получателем информации (например, справка банка о финансовом состоянии его клиента);

в) сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно. Пострадавшая сторона может при выполнении соответствующих условий аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (mistake). По общему правилу убытки в этом случае не взыскиваются, но есть исключения. К таким исключениям относится ответственность за дефекты качества товара. Стороны договора могут договориться об исключении ответственности за непреднамеренно вызванную ошибку, но не за умышленный обман.

6.Россия. Дума смешивает коктейль

Основываясь на полученных таким образом познаниях, попробуем разобраться, как регулируются утверждения о фактах, сделанные в связи с договором, в российском праве. При этом мы не будем ограничиваться лишь специально посвященной этому вопросу статьей ГК ("Заверения об обстоятельствах"), а рассмотрим более общую картину, т.е. обсудим и другие нормы, а также правила, выработанные судебной практикой, которые могут подлежать применению.

Прежде всего надо сказать, что российский ГК в значительной степени основан на Германском гражданском уложении (ГГУ), так что можно ожидать, что и регулирование будет похожим. Перечислим нормы ГК, которые потенциально могут оказаться применимыми в случае предоставления недостоверных утверждений о фактах в связи с договором. Многие из них имеют очевидные аналоги среди обсуждавшихся в первой части статьи норм ГГУ.

Новая специальная статья ГК, как мы увидим далее, представляет собой довольно странный коктейль из разнородных компонентов, в связи с чем ее интерпретация вызывает серьезные проблемы. Но обо всем по порядку.

6.1. Общие положения обязательственного и договорного права

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться "надлежащим образом". При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить кредитору убытки, включая упущенную выгоду (п. 1 ст. 393).

С 1 июня 2015 г. кодифицировано правило о позитивной модели исчисления убытков за нарушение обязательства ("кредитор должен быть

поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом" <126>). При этом лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, по общему правилу несет ответственность лишь при наличии вины (умысла или неосторожности) <127>. Однако если речь идет об исполнении обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, вина или невиновность значения не имеет; лицо освобождается от ответственности, только если докажет наличие непреодолимой силы <128>. (Напомним, что в Германии убытки за нарушение обязательства взыскиваются лишь при наличии вины <129>.)

--------------------------------

<126> Абзац 2 п. 2 ст. 393 ГК РФ. <127> См.: П. 1 ст. 401 ГК РФ. <128> См.: П. 3 ст. 401 ГК РФ. <129> См.: BGB § 280.

Что касается теории предвидимости убытков (в английской терминологии), или адекватности причинно-следственной связи (в немецкой терминологии), или, более общо, пределов ответственности нарушителя в зависимости от характера рисков (в американской терминологии), то к решению этих проблем ни российский законодатель, ни судебная практика пока даже не приступали.

При желании можно усмотреть зачатки соответствующих правовых теорий в некоторых судебных актах высших инстанций. Президиум ВАС РФ в деле "ВПК Строй" (2013 г.), устанавливая причинно-следственную связь между нарушением ответчиком обязательства и убытками истца, подчеркнул, что любой разумный продавец товара должен предвидеть, что неисполнение им обязательств может повлечь возникновение ущерба <130>. Судебная коллегия ВС РФ по гражданским делам в деле "Ревенский против Мальнева" (2013 г.) упомянула, что для взыскания убытков причинно-следственная связь между правонарушением и убытками должна быть прямой (непосредственной) <131>. Впрочем, эти обрывочные формулировки столь неконкретны, что их вряд ли даже можно назвать правовыми позициями.

--------------------------------

<130> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 15078/12 по делу N А40-36805/12-37-133 (с нарушителя договора взыскана упущенная выгода контрагента).

<131> См.: Определение ВС РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5 (отказано во взыскании судебных расходов третьего лица в гражданском иске с истца в этом иске).

Помимо того, что существует возможность взыскания убытков, при существенном нарушении договора он может быть расторгнут по инициативе пострадавшей стороны, но для этого по общему правилу требуется решение суда <132>.

<138> Абзац 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ.

Отметим, что в России, в отличие от Германии, возможность применения положений о качестве товара к акциям и долям в ООО до сих пор считается спорной <139>. Некоторые суды полагают, что в силу самой правовой природы акций и долей понятие качества, а значит, и ответственности за передачу товара ненадлежащего качества, к ним неприменимо.

--------------------------------

<139> См., напр.: Пепеляев Групп. Защита покупателя доли от недобросовестных продавцов. URL: http://pgplaw.ru/news/article/zashchita- pokupatelya-doli-ot-nedobrosovestnykh-prodavtsov.

Так, в "деле о некачественной авиакомпании" <140> от 2010 г. покупатель купил на торгах 99,8% долей в авиакомпании (существующей в форме ООО). Однако впоследствии он заявил об отказе от договора, поскольку "качество товара ухудшилось", и потребовал возврата покупной цены. По его мнению, "качество" товара в данном случае характеризовалось представленным перед торгами заключением оценщика. (Судя по всему, при более близком изучении финансово-экономического состояния авиакомпании покупатель счел заключение недостоверным, или, во всяком случае, не соответствующим ситуации на момент передачи ему долей.) Суды трех инстанций отказали в иске, сочтя, что "истцом избран ненадлежащий способ защиты своих прав". Как указал ФАС Поволжского округа, применение положений ГК о качестве товара недопустимо, поскольку "истцу была продана доля в ООО... а не конкретное имущество ООО". Размер же доли со дня проведения торгов ничуть не изменился, оставшись равным

99,8%.

--------------------------------

<140> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 19.03.2010 по делу N А72-6296/2009.

Однако существует и противоположная практика. Например, в "деле об исчезнувшей недвижимости" <141> от 2010 г. покупатель купил у государственного предприятия 51% акций мукомольного завода, после чего обнаружил, что в предоставленном ему продавцом акте оценки "в составе имущественного комплекса общества... необоснованно учитывалось 13 объектов недвижимости, собственником которых являются иные лица". Покупатель предъявил иск к продавцу об уменьшении покупной цены и, соответственно, взыскании разницы в свою пользу, ссылаясь на положения ГК о качестве товара. Несмотря на возражения ответчика, что "истцом не доказано наличие недостатков в переданном товаре - пакете акций", суды в трех инстанциях разрешили спор в пользу покупателя. ФАС Уральского округа с одобрением отметил: "Поскольку материалами дела подтверждено, что отсутствие у эмитента права собственности на 13 объектов