Budylin_S_L_Delikt_ili_narushenie_dogovora_Zaverenia_i_garantii_v_Rossii_i_za_rubezhom_2016
.pdfБлизким, но не тождественным <91> предоставлению недостоверных заверений (misrepresentation) основанием для признания договора "уничтожимым" (voidable) является заблуждение (mistake) стороны в отношении существенных обстоятельств, относящихся к договору, в том числе когда ошибка совершена по вине другой стороны или когда другая сторона имела причины знать об ошибке <92>.
--------------------------------
<91> См., напр.: Hoffer S.R. Misrepresentation: The Restatement's Second Mistake // University Of Illinois Law Review. 2014. Vol. 2014. No. 1. P. 115 -
174. (Автор выступает за гармонизацию подходов к двум основаниям аннулирования договора: "предоставление недостоверных заверений" и "заблуждение".)
<92> Restatement (Second) of Contracts. § 153.
3.2.2. Деликтная ответственность
Предоставление недостоверных заверений обычно является деликтом и независимо от того, уничтожен договор или нет, влечет последствия, предусмотренные деликтным правом, а именно взыскание убытков <93>. К какому конкретно виду деликтов это деяние может относиться?
--------------------------------
<93> См., напр.: Fahimy G. Liable for Your Lies: Misrepresentation Law as a Mechanism for Regulating Behavior on Social Networking Sites // Pepperdine Law Review. 2013. Vol. 39. No. 2. P. 367 - 422, 370 - 379.
3.2.2.1. Обман
Предоставление недостоверных заверений может представлять собой умышленный обман (fraud). В Своде права о деликтах используется, по существу, то же определение обманного предоставления недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation), что мы обсуждали выше (согласно которому недостоверность должна быть заведомой), но применительно не только к случаю заключения договора, а к любым коммерческим трансакциям <94>.
--------------------------------
<94> Restatement (Second) of Torts. § 526.
Согласно Своду тот, кто обманно (fraudulently) предоставляет заверение с целью побудить другое лицо действовать или воздержаться от действий, полагаясь на заверение, отвечает за убытки (damages), вызванные (caused) тем, что это другое лицо обоснованно полагалось (justifiable reliance) на такое недостоверное заверение <95>.
--------------------------------
<95> Ibid. § 525. См. также: Ibid. § 531 [liability for fraudulent misrepresentation], § 537 [recovery for fraudulent misrepresentation].
Следовательно, элементами данного деликта, помимо заведомой недостоверности заверения, являются: 1) намерение побудить другое лицо полагаться на заверение (intent to induce reliance); 2) то, что другое лицо обоснованно полагается на заверение (justifiable reliance); 3) убытки (damages). В формулировке неявно наличествует еще один элемент: причинно-следственная связь между обманом и убытками (causation).
Обратим внимание на условие, согласно которому жертва обмана обоснованно полагалась на заверение. Оно является весьма важным элементом обмана по общему праву <96>.
--------------------------------
<96> См.: Goldberg J.C.P., Sebok A.J., Zipursky B.C. The Place of Reliance in Fraud // Arizona Law Review. 2006. Vol. 48. P. 1001 - 1026, 1004 et seq.
Свод поясняет, что нельзя считать, будто лицо обоснованно полагалось на заверение, если факт, в котором его заверяли, не был существенным (material). Существенность означает, что либо разумный человек придал бы значение этому факту, либо делинквенту известно, что его жертва считает этот факт важным для себя <97>.
--------------------------------
<97> Restatement (Second) of Torts. § 538.
Как видим, в случае обманного предоставления недостоверных заверений существенность соответствующего факта является необходимым условием для взыскания убытков, хотя для аннулирования договора этого не требуется <98>.
--------------------------------
<98> См.: Sherwin E. Nonmaterial Misrepresentation: Damages, Rescission, and the Possibility of Efficient Fraud // Loyola of Los Angeles Law Review. 2003. Vol. 36 P. 1017 - 1026, 1017 - 1019. (Автор атрибутирует правило об аннулировании договора независимо от существенности обмана С. Уиллистону, автору знаменитого трактата о договорном праве, из которого аргументация перешла в Свод права о договорах.)
Данный деликт (обманное предоставление недостоверных заверений) является умышленным, т.е. покрывает случаи, когда лицо знало о ложности своих заверений или проявляло безразличие к их истинности или ложности (требование "заведомости", scienter). Однако стоит отметить, что суды - во всяком случае до признания неосторожного предоставления недостоверных заверений особым видом деликта - подчас интерпретировали "знание" расширительно, в определенных ситуациях вменяя стороне знание обстоятельств, которого у нее фактически не было, но которое она, по мнению суда, должна была бы иметь (так называемый конструктивный обман) <99>.
--------------------------------
<99> Schnurbusch K. Negligent Misrepresentation in Missouri: Tooling Up
for the Tort of the Eighties // Missouri Law Review. 1985. Vol. 50. No. 4. P. 877 - 901, 884.
3.2.2.2. Неосторожное предоставление недостоверных заверений
Предоставление недостоверных заверений может быть квалифицировано как неосторожное (negligent misrepresentation). В Своде на этот счет имеется статья "Информация, неосторожно предоставленная для сведения других лиц" (Information negligently supplied for the guidance of others) <100>.
--------------------------------
<100> Restatement (Second) of Torts. § 552.
Согласно этой статье тот, кто в ходе коммерческой деятельности или трансакции, в которой он имеет материальный интерес, предоставляет недостоверную информацию для использования другими лицами в их коммерческих трансакциях, отвечает за убытки (damages), причиненные (caused) тем, что такое другое лицо обоснованно полагалось на эту информацию (justifiable reliance), "если он не проявил разумной заботливости или компетентности [reasonable care or competence] при получении или передаче информации".
По-видимому, эта формулировка представляет собой некую комбинацию теорий неосторожности (используется критерий разумной заботливости) и конструктивного обмана (как и в случае обмана, элементом деликта является то, что контрагент обоснованно полагался на полученную информацию)
<101>.
--------------------------------
<101> См.: Schnurbusch K. Op. cit. P. 888.
Как видим, право штатов Америки, по сути, возлагает на участников коммерческой деятельности обязанность проявлять разумную заботливость о достоверности информации, сообщаемой другим лицам (будь то прямые контрагенты или третьи лица). Соответственно, предоставление недостоверной информации без проявления такой заботливости можно отнести к деликтной категории "неосторожность" (negligence).
Как и в Англии, в США признание деликтом неосторожного (а не только обманного) предоставления недостоверных заверений - это относительное новшество. Первое заметное дело, в котором лицо было признано ответственным за неосторожное предоставление недостоверной информации другому лицу, не состоявшему с первым в договорных отношениях, относится к 1922 г.
В этом нью-йоркском "деле о неосторожном весовщике" (Glanzer v. Shepard) <102> публичный весовщик был признан ответственным перед покупателем бобов за ошибку при взвешивании, в результате которой покупатель получил на 5% (или примерно на 12 тыс. фунтов) меньше бобов, чем было указано в выданном весовщиком сертификате. Несмотря на то что клиентом весовщика по договору был продавец, а не покупатель, суд счел,
что обязанность весовщика проявлять заботливость распространялась и на покупателя. По словам судьи Кардозо, "обязанность заботливости существовала не только по отношению к тому, кто заказывал, но и по отношению к тому, кто полагался".
--------------------------------
<102> Glanzer v. Shepard, 233 N.Y. 236 (1922).
Помимо упомянутых выше статей Свода, касающихся ответственности за обманное или неосторожное предоставление недостоверных заверений, приведших к экономическим потерям, там есть статьи об ответственности за аналогичные заверения, повлекшие вред жизни и здоровью (physical harm) <103>. Мы эту сторону вопроса здесь не рассматриваем.
--------------------------------
<103> Restatement (Second) of Torts. § 310 - 311.
3.2.2.3. Невиновное предоставление недостоверных заверений Невиновное предоставление недостоверных заверений (innocent
misrepresentation), т.е. предоставление недостоверных заверений, не являющееся ни обманным, ни неосторожным, может повлечь ответственность лишь в определенных случаях.
Так, в Своде права о деликтах есть статья, предусматривающая ответственность за предоставление недостоверных заверений в сделках купли-продажи, аренды или мены (Misrepresentation in Sale, Rental or Exchange Transaction) <104>. Согласно этой статье ответственность за недостоверное заверение о существенном факте в таких сделках наступает независимо от вины, если другая сторона обоснованно полагалась на заверение и в результате ей были причинены убытки. Убытки при этом исчисляются как негативные: они ограничены разницей между заплаченной суммой и реальной стоимостью полученного.
--------------------------------
<104> Ibid. § 552C.
Другой пример - ответственность производителей и продавцов товаров перед потребителями (product liability) <105>. Правило об ответственности за невиновное предоставление недостоверных заверений производителей и продавцов товаров присутствовало во втором издании Свода права о деликтах <106>, а затем было сформулировано в отдельном выпуске третьего издания Свода, посвященном ответственности производителей и продавцов товаров <107>.
--------------------------------
<105> См.: Steenson M. A Comparative Analysis of Minnesota Products Liability Law and the Restatement (Third) of Torts: Products Liability // William Mitchell Law Review. 1998. Vol. 24. P. 1 - 130, 62.
<106> Restatement (Second) of Torts. § 402B.
<107> Restatement (Third) of Torts, Products Liability. ALI, 1998.
Согласно третьему изданию Свода продавец или иной участник распространения товара, сделавший в связи с продажей товара обманное,
неосторожное или невиновное недостоверное заверение (fraudulent, negligent, or innocent misrepresentation) об относящемся к товару существенном факте (material fact), отвечает за ущерб, причиненный (caused) лицам или имуществу этим недостоверным заверением <108>.
--------------------------------
<108> Ibid. § 9.
По этому правилу производитель или распространитель товара может быть привлечен потребителем к ответственности за ложную рекламу в случае причинения товаром вреда потребителю или его имуществу, даже если ответчик не имел умысла на обман и не проявил неосторожности. (Например, продавец сказал, что пищевой контейнер годен для СВЧ-печей, разумно полагая, что это так и есть, а в печи контейнер взорвался <109>.) Отметим также, что в данном случае не требуется, чтобы лицо обоснованно полагалось на заверение <110>.
--------------------------------
<109> См.: HealyScanlon Law Firm. Misrepresentation in Product Liability. URL: http://www.healylawfirm.com/News-Articles/Products-Liabity- News/Misrepresentation-in-Product-Liability.shtml.
<110> Ср.: Goldberg J.C.P et al. Op. cit. P. 1026.
3.2.2.4. Исчисление убытков
Принятые в большинстве американских штатов правила исчисления убытков несколько отличаются от английских.
По общему правилу деликтные убытки в США, как и в Англии, носят негативный характер, т.е. имеют целью привести потерпевшего в такое состояние, как если бы деликт не был совершен. Но при этом в США, в отличие от Англии, как в случае умышленного обмана, так и в случае неосторожного предоставления недостоверных заверений взыскиваются лишь предвидимые (foreseeable) убытки.
Требование о предвидимости убытков эквивалентно ограничительному толкованию понятия причинно-следственной связи. Американцы обычно говорят, что взыскиваются лишь убытки, в отношении которых действия ответчика являются не только фактической причиной (actual cause), но и "правовой причиной" (legal/proximate cause). Непредвидимые убытки считаются слишком отдаленными (remote), т.е. в правовом смысле не связанными с действиями ответчика причинно-следственной связью.
Впрочем, эта традиционная для США терминология подвергается критике. В одном из отдельных выпусков третьего издания Свода деликтного права его авторы предлагают отказаться от концепции "правовой причины" и полностью перейти к терминологии "пределов ответственности" (scope of liability), определяемых в различных ситуациях по различным правилам, в
зависимости от характера рисков, которые влечет поведение лица <111>. Суды некоторых штатов уже начинают использовать эту новую терминологию <112>. Но все же она, по-видимому, пока не является общепринятой.
--------------------------------
<111> Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional
Harm. 2010. § 29.
<112> Reynolds K.M., Scales W.C. The "New" Duty and Causation Analysis // For the Defense. November 2010. P. 8 - 13. URL: http://www.whitfieldlaw.com/media/cms/New_Duty_and_Causation_Analysis_60 052D3D7ED97.pdf.
Итак, в США, в отличие от Англии, непредвидимые убытки даже в случае умышленного обмана не взыскиваются.
3.2.2.5. Негативные или позитивные убытки?
Однако суды США, как и английские суды, по-видимому, в этом случае ощущают потребность тем или иным образом наложить на нарушителя дополнительную ответственность.
В результате в большинстве штатов сегодня применяется несколько аномальное с точки зрения правовой теории правило, согласно которому в случае умышленного обмана (fraud) пострадавшая сторона может в рамках деликтного иска взыскать с нарушителя не только свои негативные убытки (out-of-pocketlosses), но и ожидавшуюся выгоду от сделки (benefit-of-the- bargain damages), т.е. позитивные убытки <113>.
--------------------------------
<113> См.: Lens J.W. Honest Confusion: The Purpose of Compensatory Damages in Tort and Fraudulent Misrepresentation // Kansas Law Review. 2011. Vol. 59. P. 231 - 283. См. также: Hasen R.L. Remedies: Examples and explanations. 2nd ed. Aspens, 2010. P. 95 - 111 (Ch. 5. The Unusual: Expectance Damages in Tort and Reliance Damages in Contract).
Проиллюстрируем это правило следующим примером.
Предположим, продавец убедил покупателя купить автомобиль за 10 тыс. долл., выдав его за автомобиль другой модели, которая на рынке стоит 15 тыс. долл. Осознав, что его обманули, покупатель аннулирует сделку (т.е. возвращает автомобиль и забирает свои 10 тыс. долл.) и взыскивает с продавца убытки. Если правопорядок признает в случае обмана лишь негативные убытки, то покупатель может взыскать только свои реальные расходы, например на проезд к месту заключения сделки. Если же в данной юрисдикции в случае обмана признаются и позитивные убытки, то покупатель дополнительно может взыскать с продавца 5 тыс. долл. гипотетической выгоды от аннулированной сделки <114>.
--------------------------------
<114> Ср.: Lens J.W. Op. cit. P. 231.
Примерно до середины XIX в. на вопрос о негативном или позитивном характере убытков в случае обманного заверения в США не было скольконибудь внятного ответа.
Одним из первых дел, где было сформулировано правило о позитивных убытках в деликтном иске, стало "дело о переоцененном коне" (Stiles v. White) <115> из штата Массачусетс 1846 г. В нем продавец предоставил покупателю обманные заверения о ценности коня. Суд определил, что мерой убытков является разница между реальной стоимостью коня и той стоимостью, в которой покупателя обманно заверил продавец. Суд подчеркнул, что именно такое правило применяется при взыскании убытков по договорной гарантии, а потому в случае обмана надо взыскивать как минимум столько же: "Разумеется, ответчики не могут потребовать применения к ним более благоприятного правила об исчислении убытков на основании того, что они сами совершили обман" <116>.
--------------------------------
<115> Stiles v. White, 52 Mass. (11 Met.) 356 (1846).
<116> Stiles v. White, 52 Mass. (11 Met.) 356 (1846). P. 358. Цит. по: Lens J.W. Op. cit. P. 237.
Но не все суды США восприняли эту логику.
В частности, к этой теме обращался Верховный суд США в "деле о переоцененных акциях" (Smith v. Boites) <117> 1889 г. В нем ответчик продавал акции созданной им корпорации, якобы владевшей участком с огромными залежами серебра. Покупатель, поверив заверениям продавца, что "настоящая" стоимость акций составляет как минимум 10 долл. за штуку, купил 4 тыс. акций по 1,5 долл. Когда обман раскрылся, покупатель предъявил продавцу деликтный иск. В напутствии присяжным судья первой инстанции сказал, что они должны оценить убытки, исходя из рыночной стоимости акций, "как если бы они были такие, как заверял ответчик". В результате ответчик проиграл дело в первой инстанции и с него были взысканы убытки (можно предположить, оцененные присяжными согласно напутствию).
--------------------------------
<117> Smith v. Bolles, 132 U.S. 125 (1889).
Однако Верховный суд счел упомянутую формулу напутствия неправильной. Главный судья США (т.е. председатель Верховного суда) М. Фуллер (Chief Justice Fuller) указал: "Вопрос не в том, что истец мог бы получить, а в том, что он потерял, будучи обманом вовлечен в покупку. Иск предъявлен не о нарушении договора. Суть иска в том, что истец был обманом вовлечен ответчиком в покупку акций, положившись на определенные ложные и обманные заверения..." <118>. Согласно Верховному суду, ответчик обязан возместить уплаченные истцом деньги и другие расходы, но его "ответственность не включает ожидаемые плоды нереализованных спекуляций" <119>. Верховный суд отменил вердикт
присяжных и решение суда, направив дело на новое рассмотрение.
--------------------------------
<118> Ibid.
<119> Ibid.
Ту же позицию Верховный суд занял в 1900 г. в очень похожем деле (Sigafus v. Porter) <120>: основное отличие состояло в том, что здесь речь шла об огромных залежах золота, а не серебра. Цитируя одно из решений Верховного суда Пенсильвании, Верховный суд США указал, что "реальный ущерб не включает экстравагантных мечтаний, которые оказались иллюзорными, а лишь деньги, с которыми истец расстался, не получив за них эквивалента".
--------------------------------
<120> Sigafus v. Porter, 179 U.S. 116 (1900).
Несмотря на столь авторитетное мнение, в XX в. правило о взыскании позитивных убытков в случае обманного предоставления недостоверных заверений (benefit-of-the-bargain measure of damages for fraudulent misrepresentation) было принято большинством штатов (по некоторым подсчетам, на 1918 г. - 34 штата <121>, а на 1977 г. - 32 штата <122>). Лишь меньшинство восприняло позицию английских судов и Верховного суда США, выраженную главным судьей Фуллером, приняв правило о негативном принципе исчисления убытков в подобных исках <123>.
--------------------------------
<121> Lens J.W. Op. cit. P. 237. <122> Hasen R.L. Op. cit. P. 98. <123> Ibid. P. 238.
Заметим, что подобный разнобой в правовых позициях судов различных штатов ясно показывает фиктивный характер старинной концепции, согласно которой суды лишь "открывают" извечно существующее общее право. Конечно же, суды его творят, причем зачастую это разное право в разных юрисдикциях общего права.
В первом издании Свода права о деликтах (1938 г.) его авторы заняли классическую позицию, предполагающую взыскание в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений только негативных убытков <124>. Авторы указали, что, если сторона желает возместить убытки, основанные на своей ожидаемой прибыли, она может вместо предъявления иска об обмане потребовать защиты на основании теории нарушения договорной гарантии (breach-of-warranty theory) <125>.
--------------------------------
<124> Restatement (First) of Torts. ALI, 1938. § 549. <125> Ibid. Cmt. b.
Однако во втором издании (1977 г.) авторам Свода все же пришлось
поменять свою позицию на противоположную, отразив практику большинства штатов. Согласно новой формулировке лицо, получившее обманное заверение в ходе коммерческой трансакции, может требовать возмещения дополнительных убытков, равных "выгоде от его договора с предоставившим заверение лицом" <126>.
--------------------------------
<126> Restatement (Second) of Torts. § 549(2).
При этом в случае неосторожного предоставления недостоверных заверений (negligent misrepresentation) как большинство судов <127>, так и авторы Свода <128> придерживаются классической позиции, согласно которой возможно лишь взыскание негативных убытков.
--------------------------------
<127> Lens J.W. Op. cit. P. 243.
<128> Restatement (Second) of Torts. § 552B.
К сказанному следует добавить, что в случае особо возмутительного поведения ответчика возможно взыскание штрафных убытков, имеющих целью не компенсацию потерь истца, а наказание ответчика, чтобы скорректировать его поведение и поведение подобных ему потенциальных правонарушителей <129>.
--------------------------------
<129> Ibid. § 908.
В США штрафные убытки применяются гораздо шире, чем в Англии. Конкретные правила их взыскания различаются от штата к штату (могут применяться более жесткие стандарты доказывания, существовать ограничения по сумме и т.п.) <130>. Штрафные убытки обычно взыскиваются в случае умышленного обмана, причем для этого обычно требуются дополнительные отягчающие обстоятельства. Возможность взыскания штрафных убытков в случае неосторожного предоставления заверений теоретически, быть может, и не исключена, но на практике не встречается <131>.
--------------------------------
<130> Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? С. 27 - 31. <131> См., напр.: Cavico F.J. Fraudulent, Negligent, and Innocent
Misrepresentation in the Employment Context: The Deceitful, Careless, and Thoughtless Employer // Campbell Law Review. 1997. Vol. 20. No. 1. P. 1 - 89, 67 - 69. (Вопрос обсуждается в контексте трудовых споров.)
Некоторые авторы критикуют применяемое большинством судов общее правило о взыскании позитивных убытков в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений как нарушающее фундаментальные принципы деликтного права. Так, по мнению Дж.У. Ленза, в качестве компенсаторных убытков за предоставление недостоверных
заверений должны взыскиваться исключительно негативные (по отношению к спорному договору) убытки. При этом, по его мнению, позитивные убытки можно было бы взыскивать при наличии должных на то оснований в качестве штрафных убытков, в соответствующем порядке и с соответствующими ограничениями <132>.
--------------------------------
<132> Lens J.W. Op. cit. P. 283.
3.3.Договорная практика. Есть ли разница между заверениями и гарантиями?
Возможность взыскания позитивных убытков в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений, а также безвинный характер ответственности для недостоверных заверений, относящихся к некоторым видам договоров (купли-продажи и др.), несколько скрадывают разницу между заверениями и гарантиями. В том же направлении работает и упоминавшееся выше положение ЕТК, снимающее формальные требования для признания утверждения о фактах договорной гарантией.
Кроме того, в договоре стороны нередко исключают возможность его аннулирования на основании предоставления недостоверных заверений, а равно и отказа от договора на основании предоставления недостоверных гарантий, оставляя лишь возможность взыскания убытков, максимальная сумма которых, впрочем, также может ограничиваться договором <133>. Это также в каком-то смысле сближает заверения и гарантии. (Заметим, что в случае умышленного обмана суд вряд ли признает применимыми подобные договорные ограничения на меры судебной защиты потерпевшего <134>.)
--------------------------------
<133> См., напр.: Serfilippi C.S. A New York lawyer in London: representations and warranties in acquisition agreements - what's the big deal? // Lexology. 28.12.2012. URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1d954834-a35d-4470-bfa2- bfee233afe41. (Обсуждается договорная практика штата Нью-Йорк в контексте слияний и поглощений.)
<134> См., напр.: ABRY Partners V, L.P. et al. v. F&W Acquisition LLC et al., 891 A.2d 1032 (2006). (Дело Суда справедливости штата Делавэр, в котором покупатель после приобретения компании обнаружил, что предоставленная ему продавцом финансовая отчетность была недостоверной. Вице-канцлер Страйн: "Поэтому, когда продавец в договоре умышленно предоставляет недостоверное заверение о факте - т.е. продавец лжет, - публичный порядок не допускает применения договорного условия, ограничивающего средства защиты покупателя лишь взысканием ограниченной договором суммы убытков. В действительности покупатель может потребовать аннулирования договора или полных компенсаторных убытков".)