Budylin_S_L_Delikt_ili_narushenie_dogovora_Zaverenia_i_garantii_v_Rossii_i_za_rubezhom_2016

<61> См., напр.: Drukker Solicitors. Damages in Fraudulent Misrepresentation Cases. 23 August 2007. URL: http://www.drukker.co.uk/publications/l/damages-fraudulent-misrepresentation.

В Англии в случае обманного (т.е. умышленного) предоставления недостоверных заверений при исчислении убытков принимаются во внимание как предвидимые (foreseeable), так и непредвидимые (unforeseeable) убытки при условии, что они "прямо причинены" (directly caused) заверением <62>. (Напомним, что в исках из договора принимаются во внимание лишь предвидимые убытки.)

--------------------------------

<62> См., напр.: Chitty on Contracts. 31st ed. Vol. 1. Sweet & Maxwell (U.K.), 2012. P. 605.

Так, в "деле о скобяной лавке" (Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd) <63> 1969 г. продавец бизнеса заверил покупателя, что все доходы бизнес получает через лавку, тогда как на самом деле половину доходов он получал от деятельности коммивояжера. Приобретенный бизнес оказался убыточным, и покупатель предъявил продавцу деликтный иск. В первой инстанции с продавца в качестве компенсации взыскали сумму, равную зарплате коммивояжера за определенный период (1500 фунтов). Однако в апелляции с продавца были взысканы все последующие убытки бизнеса, управлявшегося неудачливым покупателем, включая и те, которые продавец, по его словам, предвидеть не мог (5500 фунтов).

--------------------------------

<63> Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd [1969] 2 QB 158.

Лорд Деннинг в этом деле противопоставил договорные и деликтные убытки: "В случае договора ответчик дает обещание и нарушает его. Цель взыскания убытков - поставить истца в столь же благоприятное положение, насколько это возможно при помощи денег, как если бы обещание было выполнено. В случае обмана ответчик виновен в умышленном нарушении, поскольку убедил истца действовать в ущерб себе. Цель взыскания убытков - компенсировать истцу все потери, которые тот понес, опять же, насколько это возможно при помощи денег. В случае договора убытки ограничены суммой, которая, как можно разумно предположить, предвиделась сторонами. В случае обмана такого ограничения нет. Ответчик обязан возместить все фактические убытки, напрямую проистекающие из обманного побуждения к действию. ...Все такие убытки подлежат возмещению: негоже обманщику ссылаться на то, что их нельзя было разумным образом предвидеть".

Вслучае неосторожного предоставления недостоверных заверений, как

ивообще при деликте "неосторожность", по общему праву возмещаются лишь предвидимые (foreseeable) убытки <64>. Непредвидимые убытки, как и в договорном праве, не взыскиваются.

--------------------------------

<64> Overseas Tankship (UK) Ltd v. Morts Dock and Engineering Co Ltd ["Wagon Mound (No. 1)"] [1961] UKPC 1.

Однако, как обсуждалось выше, Закон о недостоверных заверениях, по сути, приравнял неумышленное предоставление недостоверных заверений к обманному. Соответственно, если иск основан на этом Законе, то, видимо, в любом случае подлежат возмещению как предвидимые, так и непредвидимые убытки (см. ниже прецедент на эту тему).

Кроме того, в случае неосторожного или невиновного предоставления недостоверных заверений убытки могут взыскиваться на основании упомянутого Закона взамен аннулирования договора (in lieu of rescission), причем в этом случае Закон оставляет определение суммы убытков на усмотрение суда.

Проиллюстрируем сказанное "делом о подержанной "Хонде" (Royscot Trust Ltd v. Rogerson) <65> 1991 г., разрешенным апелляционным судом.

--------------------------------

<65> Royscot Trust Ltd v. Rogerson [1991] 2 QB 297.

Роджерсон купил подержанную "Хонду" у дилера. Дилер организовал получение клиентом кредита в финансовой компании, указав в заявке недостоверные цифры. Сумма предоставленного Роджерсоном депозита была менее порога в 20% цены, который установила финансовая компания, но в заявке дилер написал "правильные" суммы (соответствующие условиям выдачи кредита). Впоследствии Роджерсон, столкнувшись с финансовыми трудностями, в нарушение договора продал автомобиль и прекратил платежи.

Финансовая компания предъявила дилеру иск, основанный на Законе о недостоверных заверениях. В этом случае, напомним, истцу не нужно доказывать обмана (fraud) со стороны ответчика, т.е. его умысла на предоставление ложной информации. Дилер в ответ ссылался на то, что он не мог предвидеть, что Роджерсон окажется жуликом. По мнению дилера, при отсутствии обмана непредвидимые убытки не подлежали взысканию.

Суд определил, что в исках о неумышленном предоставлении недостоверных заверений, основанных на упомянутом Законе, поскольку они приравнены к искам об умышленном обмане (fraud), взыскиваются как предвидимые, так и непредвидимые убытки. (Впрочем, суд отметил, что вообще-то в данном случае нарушение договора Роджерсоном было вполне предвидимо.) В итоге спор был разрешен в пользу финансовой компании.

2.4. Промежуточные итоги (Англия)

Резюмируя изложенное выше, можно сказать следующее. Если в связи с заключаемым договором одна сторона сообщает другой стороне некое утверждение о фактах и впоследствии это утверждение оказывается ложным,

это влечет правовые последствия, зависящие от целого ряда обстоятельств объективного и субъективного характера.

Для правильного разрешения подобного спора английскому суду придется найти ответ на ряд вопросов.

Относится ли утверждение к будущим фактам или лишь к прошлым и настоящим? Каковы были намерения стороны, делающей утверждение? Выражала ли она тем самым другой стороне намерение добровольно принять на себя ответственность за истинность утверждения? Или она такого намерения не выражала, а просто пыталась побудить другую сторону подписать договор, заверяя ее в истинности некоего известного ей факта? Или и то и другое вместе?

Если утверждение мыслилось как условие договора, насколько его нарушение существенно для другой стороны договора? Если утверждение не было частью договора, какова степень вины сделавшей его стороны в предоставлении недостоверного заявления?

Требует ли пострадавшая сторона аннулирования договора, его расторжения или взыскания убытков? Каков характер заявленных убытков? Включают ли они упущенную выгоду от неисполненного договора? Включают ли они непредвидимые убытки? Не следует ли в данном случае взыскать штрафные убытки за особо неприглядное поведение ответчика?

Лишь после ответа на эти вопросы можно переходить к определению правовых последствий. В результате все случаи утверждений о фактах, впоследствии оказавшихся ложными, распадаются на несколько категорий и подкатегорий:

1) утверждение относилось к прошлым, настоящим или будущим фактам. Делая утверждение о фактах, сторона намеревалась за соответствующее встречное предоставление взять на себя материальную ответственность за то, что факт имел, имеет или будет иметь место. В этом случае утверждение имеет статус условия договора (contractual term):

а) утверждение затрагивает суть договора (например, важнейшие технические характеристики поставляемого товара). В этом случае оно квалифицируется как ключевое условие (condition). Если утверждение оказалось не соответствующим действительности, другая сторона имеет право на отказ от договора (repudiation) и возмещение убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков определяется по общим для договорных убытков правилам: убытки исчисляются как позитивные, включая упущенную выгоду (expectation damages); при этом принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки;

б) утверждение имеет вспомогательный характер по отношению к сути договора (например, что автомобиль не сломается в течение определенного срока). В этом случае оно квалифицируется как гарантия (warranty). Нарушение гарантии не дает права пострадавшей стороне права на отказ от договора, но позволяет требовать возмещения убытков (damages). Вина сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков

определяется по общим для договорных убытков правилам (см. выше); в) утверждение имеет промежуточный характер (между двумя

вышеупомянутыми), т.е. значимость его нарушения для другой стороны зависит от обстоятельств. В этом случае оно квалифицируется как промежуточное условие (intermediate term) договора. Его нарушение дает другой стороне право на отказ от договора (repudiation), только если в результате она лишилась, по существу, всех выгод от договора. В любом случае пострадавшая сторона имеет право на возмещение убытков (damages). Вина сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков определяется по общим для договорных убытков правилам (см. выше);

2) утверждение относилось к фактам, имевшим место в прошлом или имеющим место в момент заключения договора. Сторона заявляла об истинности этих фактов, имея цель побудить другую сторону к заключению договора. В этом случае утверждение именуется заверением (representation):

а) сторона, сообщавшая утверждение, знала о его ложности. В этом случае ее действия квалифицируются как обманное предоставление недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). Если другая сторона, полагаясь на такое заверение, заключила договор или совершила любые другие действия, приведшие к возникновению убытков, она может требовать возмещения убытков (damages). Убытки исчисляются как негативные (tortious damages). В их сумму включаются и предвидимые (foreseeable), и непредвидимые (unforeseeable) убытки. В случае особо возмутительного поведения стороны дополнительно могут взыскиваться штрафные убытки (exemplary damages);

б) сторона, сообщавшая утверждение, не знала о его ложности, но и не имела достаточно серьезных оснований полагать, что оно истинно. В этом случае ее действия квалифицируются как неосторожное предоставление недостоверных заверений (negligent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). Писаный закон также предусматривает возможность сохранить договор, заменив его аннулирование взысканием суммы, определяемой на усмотрение суда (damages in lieu of rescission). Если другая сторона, полагаясь на такое заверение, заключила договор или совершила иные действия, приведшие к возникновению убытков, она может требовать возмещения убытков (damages). Убытки исчисляются как негативные (tortious damages). По общему праву в сумму убытков включаются только предвидимые (foreseeable) убытки. По писаному закону в сумму убытков могут включаться также и непредвидимые (unforeseeable) убытки;

в) сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно. В этом случае ее действия квалифицируются как невиновное предоставление недостоверных заверений (innocent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). По общему праву убытки в этом случае не взыскиваются. Писаный

закон предусматривает возможность сохранить договор, заменив его аннулирование взысканием суммы, определяемой на усмотрение суда

(damages in lieu of rescission).

К сказанному следует добавить, что вопрос о правовой квалификации того или иного утверждения о фактах (это лишь заверение или часть договора) суд разрешает прежде всего исходя из намерений самих сторон, определяемых на основании представленных суду доказательств. Ключевым доказательством обычно является текст самого договора, но этим дело не ограничивается. Ведь как заверения, так и гарантии могут быть предоставлены и устно.

Суд принимает во внимание то, как поименовали утверждение сами стороны договора (representation, warranty, condition). Поэтому им обычно имеет смысл явным образом обозначить свои намерения. Например, в договоре может быть написано "Я заверяю" (I represent), и тогда это заверение, или "Я гарантирую" (I warrant), и тогда это гарантия. Однако суд, если сочтет необходимым, может и переквалифицировать поименованное сторонами договора утверждение, например из ключевого условия в гарантию или из заверения в гарантию.

Необходимо также учитывать, что утверждение может являться одновременно заверением и гарантией, и тогда истец может выбрать наиболее выгодную теорию для формулировки своих требований (но взыскать сразу два вида убытков невозможно).

3. США. Главный судья Фуллер остается в меньшинстве

Говоря об "американском праве", нужно помнить, что в США есть 50 штатов, в каждом из которых действует свое деликтное и договорное право. Во многом эти 50 правовых систем близки между собой, но в чем-то и различаются от штата к штату. Здесь мы будем обсуждать в основном характеристики, свойственные праву большинства штатов. В обобщенном виде эти положения отражены в Своде права о деликтах <66> (второе издание - 1965 - 1979 гг.) и в Своде права о договорах <67> (второе издание - 1981 г.), составленных Американским институтом права (American Law Institute, ALI). Далее при анализе положений права штатов США мы будем использовать формулировки Сводов в несколько сокращенных вариантах.

--------------------------------

<66> Restatement (Second) of Torts. ALI, 1979 (as amended). <67> Restatement (Second) of Contracts. ALI, 1981 (as amended).

Напомним, что Декларация независимости была принята в 1776 г., т.е. за два года до удивительного открытия лорда Мэнсфилда. Первые штаты США реципировали английское общее право по состоянию на различные даты в промежутке 1776 - 1780 гг. <68>. Следовательно, более поздние английские решения уже не имели формальной прецедентной силы в этих штатах. Несмотря на это, в первое время английское право оказывало мощное

влияние на право штатов. Так что разграничение между внедоговорными заверениями и договорными гарантиями, осознанное впервые английскими судьями, вошло в американское право столь же прочно, сколь и в английское.

--------------------------------

<68> См., напр.: Institute for US Law. State Statutes Receiving the Common Law of England. URL: http://www.iuslaw.org/reception_statutes.php.

Постепенно, однако, различия накапливались. Сегодня благодаря двум с лишним векам работы судов, не говоря уже о законодателях, американское договорное и деликтное право довольно существенно отличается от английского, несмотря на очевидную общую основу. В частности, отличается терминология.

3.1. Договорные условия

Начнем с утверждений, ставших условиями договора.

3.1.1. Типы условий договора

Американцы не делят условия договора на ключевые и неключевые (conditions, warranties). Вместо этого в США обычно подразделяют обязательства из договора на ковенанты (covenants) и гарантии (warranties) <69>. При этом значение последнего термина в США не совпадает со значением такого же термина в Англии.

--------------------------------

<69> См., напр.: Millien R. Contracts 101: Covenants, Representations and Warranties in IP License Agreements // IPWatchdog. 05.04.2013. URL: http://www.ipwatchdog.com/2013/04/05/contracts-101-covenants-representations- and-warranties-in-ip-license-agreements/id=38621/.

Ковенант (covenants) - это договорное обязательство совершить какоелибо действие или воздержаться от его совершения. Гарантия (warranty) - это утверждение о фактах, за истинность которого сторона договора принимает на себя ответственность. Термин же "условие" (condition) используется для обозначения отлагательных и отменительных условий

(condition precedent, condition subsequent).

Как и в Англии, нарушение договора одной стороной дает право другой стороне право на возмещение убытков, исчисляемых по позитивной модели (включая упущенную выгоду) <70>.

--------------------------------

<70> Restatement (Second) of Contracts. 1981. § 347.

Для пострадавшей стороны возможность отказа (repudiation) от договора в случае его нарушения другой стороной определяется в США не категорией нарушенного условия (как в Англии), а существенностью нарушения договора в целом (как в России). Если нарушение является существенным (material), то не нарушавшая договор сторона может отказаться от договора

<71>.

--------------------------------

<71> См., напр.: Walters J.A. Material Breach and Repudiation. Paper for 4th

Существенное нарушение (material breach) - это нарушение, "настолько фундаментальное для договора, что невыполнение соответствующего обязательства делает невозможным достижение основной цели договора или делает невозможным для другой стороны исполнение договора" <72>.

--------------------------------

<72> Williston on Contracts. 4th ed. Thomson, 2000. V. 23. § 63:3.

Для определения существенности нарушения судами сформулирован ряд критериев. К ним относятся: 1) степень, до которой пострадавшая сторона лишается разумным образом ожидаемых ею выгод; 2) возможность компенсации пострадавшей стороны за лишения части выгод; 3) степень, в которой нарушившая договор сторона пострадает от прекращения договора; 4) вероятность того, что нарушитель исправит свое нарушение; 5) степень добросовестности поведения нарушившей договор стороны <73>.

--------------------------------

<73> Restatement (Second) of Contracts. 1981. § 241.

Существенным нарушением может быть признано как нарушение ковенанта, так и нарушение гарантии (например, если купленный прибор абсолютно не соответствует заявленным продавцом характеристикам).

3.1.2. Единообразный торговый кодекс о договорах купли-продажи

Как и в Англии, договорное право основано на прецедентах, но в течение последнего столетия весьма существенное значение приобрели писаные законы. Прежде всего следует упомянуть Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code, UCC; далее - ЕТК) - модельный закон, в первой редакции опубликованный в 1952 г., а в настоящее время принятый с теми или иными вариациями во всех 50 штатах. Помимо прочего, раздел 2 ЕТК регулирует куплю-продажу товаров (Article 2: Sales).

В этом разделе присутствуют и положения о гарантиях, относящихся к договорам купли-продажи товаров <74>. Признается три вида явных гарантий (express warranty): 1) утверждение о фактах или обещание

(affirmation of fact or promise), относящееся к товару; 2) описание товара; 3)

образец товара. Чтобы стать частью договора, соответствующее утверждение, обещание, описание или образец должны стать частью основания сделки (part of the basis of the bargain); в этом случае создается явная гарантия соответствия товара утверждению, обещанию, описанию или образцу <75>.

--------------------------------

<74> См.: Rogers W.S., Colb S.A. Survey & Analysis Of Modern Warranty

(implied warranty): 1) гарантия "пригодности для конкретной цели" (fitness for particular purpose), по общему правилу возникающая, когда продавец знает о цели, для которой покупателю нужен товар <76>; 2) гарантия "годности для продажи" (merchantability), по общему правилу возникающая, когда продавец является коммерсантом (merchant), и включающая соответствие описанию, обычным целям использования подобных товаров и др. <77>. Упоминается также возможность существования других вмененных гарантий, происходящих из обычаев делового оборота (usage of trade) <78>.

--------------------------------

<76> UCC. § 2-315. Implied Warranty: Fitness for Particular Purpose. <77> Ibid. § 2-314. Implied Warranty: Merchantability; Usage of Trade. <78> Ibid.

Нас будут интересовать прежде всего явные гарантии первого типа, т.е. утверждения о фактах и обещания, относящиеся к товару. Из этой формулировки ясно, что гарантии могут относиться как к прошлым или настоящим фактам (утверждения), так и к будущим фактам (обещания).

Отметим, что ЕТК несколько расширил понятие явной гарантии, ранее признаваемое общим правом. Традиционно суды считали, что для создания договорного обязательства сторона должна явно сформулировать это свое намерение, желательно, прямо написав в договоре: "Я гарантирую" (I warrant). Простое утверждение о фактах, без подобной формулы, могло признаваться заверением (если относилось к прошлым или настоящим фактам), но не гарантией <79>.

--------------------------------

<79> См.: Implied and Express Warranties and Disclaimers Under the Uniform Commercial Code // Indiana Law Journal. 1963. Vol. 38. No. 4. Art. 5. P. 648 - 674, 649.

Авторы ЕТК отказались от этих формальных требований, в результате чего различие между заверениями и гарантиями несколько смазалось, хотя и не исчезло. Теперь утверждение о фактах, сделанное в договоре - во всяком случае, договоре купли-продажи товаров, - очень часто является одновременно и заверением, и гарантией. Возможно, именно с этим связана американская традиция размещения заверений и гарантий в одном разделе договора (Representations and Warranties).

Раздел ЕТК о купле-продаже предусматривает, что если покупатель правомерно отказывается (rightfully rejects) от товара (например, имеющего существенные недостатки по качеству), то покупатель может отказаться от

договора (may cancel) и независимо от этого потребовать возврата цены или замены товара, а также возмещения убытков <80>. По-видимому, это можно считать вариацией традиционного правила о возможности отказа от договора в случае его существенного нарушения применительно к договорам куплипродажи.

--------------------------------

<80> UCC. § 2-711. Buyer's Remedies in General; Buyer's Security Interest in Rejected Goods.

Раздел ЕТК о купле-продаже также дает возможность (с некоторыми оговорками) модификации или ограничения средств правовой защиты в случае нарушения договора <81>, в том числе нарушения гарантии. Например, стороны могут договориться, что косвенные убытки (consequential damages), такие как упущенная выгода, не возмещаются - но за исключением случаев, когда это ограничение является недобросовестным (unconscionable) <82>. С некоторыми оговорками сторона договора также может заявить об отказе от явных или подразумеваемых (вмененных законом) гарантий <83>.

--------------------------------

<81> UCC. § 2-719. Contractual Modification or Limitation of Remedy.

<82> Ibid. § 2-719(3).

<83> Ibid. § 2-316. Exclusion or Modification of Warranties.

3.2. Заверения

Теперь перейдем к заверениям (representations).

Как и в Англии, под таковыми понимаются внедоговорные утверждения о фактах, обычно имеющие целью побудить кого-либо к определенным действиям, в том числе к заключению договора. Соответственно, недостоверное заверение (misrepresentation) - это утверждение (assertion), не соответствующее фактам <84>. В некоторых случаях (например, при наличии доверительных отношений сторон) умолчание (concealment) приравнивается к утверждению <85>.

--------------------------------

<84> Restatement (Second) of Contracts. § 159. <85> Ibid. § 160 - 161.

Последствия недостоверного заверения в части судьбы договора зависят от того, является ли оно обманным (fraudulent) и существенным (material).

3.2.1. Аннулирование договора

Предоставление недостоверного заверения считается обманным, если одна сторона намеревается побудить другую сторону дать свое согласие (заключить договор) и при этом первая сторона (1) знает, что утверждение не соответствует фактам, (2) не верит в истинность утверждения, (3) знает, что у него нет оснований для этого утверждения <86>. Иначе говоря, требуется "заведомость" (scienter) недостоверности заверения для дающей его стороны.

--------------------------------

<86> Restatement (Second) of Contracts. § 162.

Предоставление недостоверного утверждения считается существенным, если оно, вероятно, побудило бы разумное лицо (reasonable person) дать согласие либо сторона знает, что оно, вероятно, побудит конкретного контрагента (recipient) сделать это.

Если недостоверное заверение касается существенных условий (essential terms) самого договора (и в результате другая сторона не знает, каковы его условия), такой договор признается незаключенным <87>. Однако чаще встречается другая ситуация, когда заверение относится не к условиям договора, а к другим относящимся к договору фактам.

--------------------------------

<87> Restatement (Second) of Contracts. § 163.

Сформулированное Сводом правило заключается в следующем. Если сторону на выражение согласия (на заключение договора) побудило обманное или существенное недостоверное заверение, на которое сторона обоснованно полагалась, договор является уничтожимым (voidable) по требованию стороны. (Мы не используем перевод "оспоримый" по тем же причинам, что и в разделе об Англии.) К уничтожимости договора может вести и недостоверное заверение третьей стороны, не участвующей в договоре, но кроме случаев, когда другая сторона договора действовала добросовестно и дала встречное предоставление <88>.

--------------------------------

<88> Ibid. § 164.

Если договор "уничтожен", все переданное по договору сторонами друг другу подлежит возврату (restitution) <89>.

--------------------------------

<89> См.: Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment. ALI,

2013. § 13 ("Fraud and Misrepresentation").

Как видим, умышленный обман всегда ведет к "уничтожимости" договора, а неосторожное или невиновное предоставление недостоверных заверений - только в случае, когда заверение было существенно для заключения договора.

Заметим, что в США договорное право признает наличие у сторон договора общей обязанности действовать добросовестно при исполнении (performance) договора и предъявлении требований из него (enforcement) <90>. Но обратим внимание, что здесь речь идет лишь о уже заключенном договоре, т.е. данное правило не относится к сторонам, лишь ведущим переговоры о заключении договора.

--------------------------------

<90> Restatement (Second) of Contracts. § 205.