Ivanov_O_M_Stoimost_kredita_Pravovoe_regulirovanie_2012

Великобритания

«Мы вынуждены предположить, что любая система ограничений про-

центной ставки столкнется с аналогичными стратегиями обхода закона и в Великобритании».

Как уже было сказано, в 2006 г. английский законодатель отказался от института «вымогательской кредитной сделки» и исключил соответст-

вующие нормы из Закона о потребительском кредите (§§ 137–140). Вместе

с тем в него были включены положения о «несправедливом отношении» (§§ 140A–140D). Новые правила дают суду право изменить условия кредитного соглашения, если он установит, что отношения между кредитором и должником, возникшие из договора (или иного соглашения, от-

носящегося к рассматриваемому договору), являются несправедливыми

по отношению к должнику, в силу одной или нескольких указанных ниже причин (§ 140A (1)):

•условий кредитного договора или иного соглашения, относящего- ся к нему (related agreement);

•способа, которым кредитор осуществляет или принудительно реа-

лизует свои права по кредитному договору или иному соглашению, относящемуся к нему;

•иных действий (или бездействия) со стороны кредитов (или от его

имени), имевших место до или после заключения кредитного до-

говора или иного соглашения, относящегося к нему.

Разрешая дело, суд должен принять во внимание все обстоятельства, относящиеся как к кредитору, так и к должнику. В случае, если устанавливается факт несправедливого отношения, суд имеет самые широкие полномочия. Он может обязать кредитора, аффилированное

или бывшее аффилированным с ним лицо (associate) полностью или

в части вернуть должнику или поручителю ранее уплаченные ими суммы, обязательство по уплате которых возникло из кредитного догово-

ра, в связи с его заключением или из иного соглашения, относящегося к нему. Суд может также уменьшить размер платежей или освободить

должника или поручителя от обязательства по таким договорам, прекратить иные обязанности, наложенные на них договором, а также изменить условия кредитного договора или иного соглашения, относяще-

гося к нему (§ 140B).

Под иными соглашениями, относящимися к кредитному соглаше-

нию, понимаются:

•кредитный договор, долг по которому консолидируется, либо

•связанная сделка, либо

•сделка по предоставлению обеспечения по любому из названных

выше соглашений.

515

Глава8•Запрет ростовщичества

Таким образом, в современном английском праве субъективный

критерий ростовщичества оказался совершенно абсолютизирован, даже

всравнении с германским правопорядком. Ни в законе, ни в судебной

практике не проведено объективированной детализации недопустимых действий кредитора. Проявления несправедливого отношения суд вправе

искать в условиях договора, способе реализации прав кредитора или иных

его действиях. Тем самым критерий ростовщичества, понимаемого здесь

вшироком смысле, приобретает до такой степени синтетический, всеохватывающий характер, что уже достигает границы правовой определенности.

Положения о несправедливом отношении вступили в силу 6 апреля

2007 г. Их принятие отражает наметившийся поворот к должнику в ущерб

интересам кредитора. Понятие несправедливого отношения определено

вЗаконе о потребительском кредите очень широко, суду даны обширные полномочия в отношении нарушающих закон соглашений. Должнику достаточно заявить, что возникшие из договора отношения между ним

и кредитором являются несправедливыми, бремя доказывания обратно-

го возложено на кредитора934.

Вмае 2008 г. Офис справедливой торговли (OFT) выпустил

Руководство «Несправедливое отношение»935, в котором предпринял по-

пытку более подробно описать данное понятие. Как сказано в нем, новые нормы не только позволяют заемщику оспаривать кредитное соглашение в суде на основании того, что отношения между ним и кредитором, возникшие из данного соглашения, носят несправедливый характер,

но и расширяют возможности потребителя по подаче жалобы в Службу

финансового омбудсмена936.

Согласно Руководству признаки несправедливого отношения могут

быть разбиты на две большие группы – относящиеся к условиям догово-

ра и к деловой практике. В первую группу включаются, в том числе, условия о процентной ставке и иных выплатах, определяющих стоимость кредита937. Эти условия относятся к числу существенных условий (core terms) кредитного договора. Если они сформулированы четко и ясно, то сами по себе не могут быть предметом оценки на справедливость.

Это, однако, не препятствует суду в том, чтобы принять данные условия

934Rosenthal D. Consumer Credit Law and Practice. A Guide. Tottel. 2008. P. 270.

935Unfair relationships: Enforcement action under Part 8 of the Enterprise Act 2002, OFT guidance, May 2008 (OFT854).

936OFT854, п. 1.2.

937OFT854 п. 4.17–4.25.

516

Мусульманское право

во внимание при установлении факта несправедливого отношения к за-

емщику. При этом условие об изменении процентной ставки не относится к существенным, если оно не касается вопроса адекватности первона-

чальной стоимости.

Критерии несправедливого отношения напрямую не связаны с раз-

мером ставок или платежей, в отличие от прежних положений о вымо-

гательских кредитных сделках. Тем не менее основанием для признания отношения к заемщику несправедливым может стать чрезмерная стоимость кредита. Например, процентная ставка или размер комиссий, установленные в кредитном договоре, могут быть настолько завышены

по сравнению с аналогичными сделками в том же секторе рынка или пла-

тежами заемщиков в схожей ситуации, что все отношение в целом станет несправедливым. При определенных обстоятельствах такие отношения для заемщиков – физических лиц могут быть жестокими или эксплуататорскими даже в том случае, когда размер процентной ставки соответст-

вует среднерыночному для рассматриваемого сектора.

Кроме того, с чрезмерной стоимостью кредита могут соседствовать иные несправедливые условия договора и особенности делового поведения. Например, заемщик может быть не осведомлен о том, что конкретная комиссия увеличивает стоимость кредита, или о ее размере, или

о том, как это влияет на размер долга. Он может быть также не осведом-

лен о том, что ставка повышается при определенных обстоятельствах. Кредитор может нарушить требование о ясном и полном раскрытии информации. Потребитель может также оказаться жертвой агрессивного маркетинга или не иметь возможности выбрать приемлемые для него

условия сделки, когда в отсутствие давления или при наличии полной

информации заемщик отказался бы от заключения договора.

Мусульманское право

Полный запрет на взимание процента сформировался в мусульман-

ском праве938 и, как следствие, в практике исламских банков. Ислам сохранил наиболее последовательное отношение к ростовщичеству во всех

938Мусульманское право в отличие от западно-европейских правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, и, во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 308.

517

Глава8•Запрет ростовщичества

его формах: ростовщичество категорически осуждается в главном источ-

нике мусульманского права – Коране939.

Мусульманское право разрабатывалось в период стремительного

расширения торговой жизни (коммерции). Результатом арабской экс-

пансии VII и VIII вв. стала мобилизация материальных ресурсов и создание новых, беспрецедентных возможностей для торговли на обширной территории, где была относительно мирная обстановка и безопасные дороги. Многие правоведы сами были купцами или торговцами или

же происходили из семей, занимавшихся торговлей или ремеслом, так

что в их правоведческих исследованиях присутствовала и личная заинтересованность в вопросах, связанных с рынком.

Одним из важнейших принципов, с которыми работала мусульманская правоведческая мысль, применительно к договорам обмена, был

принцип честного обмена, т.е. обмена предметами, имеющими равную

рыночную стоимость. При этом учитывалось, что рыночная стоимость любого предмета могла изменяться и зависела от сложившейся на момент сделки ситуации на рынке. В большинстве случаев обменами, которые правоведы имели в виду, были сделки по обмену товаров на день-

ги, другими словами, продажи в обычном смысле слова. Таким образом,

честный обмен, как правило, представлял собой приобретение товара по справедливой рыночной цене. Настаивая на том, чтобы цена была справедливой и чтобы обмениваемые предметы имели одинаковую стоимость, правоведы стремились добиться гарантии того, что ни один чело-

век не будет иметь преимуществ перед другим на рынке.

Наиболее отчетливо склонность правоведов к морализаторству, как отмечает Дж. Вайсс940, проявляется при обсуждении незаконно получен-

ной прибыли, носящей в арабском языке название риба. Хотя это слово

часто переводится как ростовщичество, его значение несколько шире. Заем некоторой суммы денег с начислением процентов считался разновидностью обмена, при котором определенная сумма денег обменива-

лась на большую с отсрочкой завершения обмена. В сущности, тот же самый тип обмена имеет место в том случае, если, например, определенное

количество пшеницы обменивается на большее с отсрочкой завершения обмена. В принципе, здесь тоже присутствует обмен с процентами.

939Те, которые пожирают рост, восстанут только такими же, как восстанет тот, кого повергает сатана своим прикосновением. Это – за то, что они говорили: «Ведь торговля – то же, что рост». А Аллах разрешил торговлю и запретил рост. (2:275) Коран / Пер. И.Ю. Крачковского. М., 1991.

940См.: Вайсс Б.Дж. Дух мусульманского права. Усул ал-фикх. М., 2008. С. 248–249.

518

Мусульманское право

Акты обмена классифицировались как риба и осуждались в зависи-

мости от того, что было предметом обмена. Правоведы не пытались создать исчерпывающие списки категорий предметов, в отношении которых

могла иметь место риба, а занимались более широкими обобщениями. Например, в ханафитской школе предметы, участвующие в обмене, дава-

ли повод для осуждения (риба), если они были:

•однотипны по отношению друг к другу, например, если золото об- менивалось на золото или пшеница на пшеницу и

•их количество можно было измерять либо по весу (как золото),

либо по объему (как пшеницу).

Другие школы устанавливали определяющие характеристики другим

способом. За этими спорами правоведов стояло желание дать людям возможность отличить незаконный обмен – риба – от законного взаимовыгодного обмена и законной ссуды. Там, где предметы обмена обладали характеристиками, присущими предметам, дающим возможность для

риба, правоведы считали, что получаемые одной стороной выгоды от об-

мена не уравновешивались гораздо большими выгодами другой стороны. В том случае, когда предметы были однотипными, проблема дисбаланса была более очевидной. За подобной скрупулезностью правоведов можно усмотреть простые опасения по поводу того, что кто-то будет наживать-

ся на даче в долг предметов, жизненно важных для благополучия людей.

Правоведы опасались не только того, что одна сторона нечестным образом получит выгоду за счет другой стороны, была неясность и по поводу вещи, получаемой взамен, т.е. оплаты.

Вшироком значении долговая риба присутствует в договоре займа

иозначает любую надбавку к основной сумме долга, получаемую кредито-

ром в качестве одного из условий предоставления средств в долг на определенный срок. Кроме того, долговая риба может означать надбавку к ос-

новной сумме долга, выплачиваемую в обмен на отсрочку платежа941. Потребность мусульманского мира в развитии национального

банковского дела и необходимость соблюдения при этом положений шариата942 дали жизнь специальной категории финансовых посредни-

ков – исламских банков. В свете запрета ссудного процента в исламе

941См.: Беккин Р.И. Исламская экономическая модель и современность. М., 2009. С. 40.

942Наука мусульманского права или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает «содержание», т.е. решения, которые содержат нормы материального мусульманского права.

519

Глава8•Запрет ростовщичества

предполагалось, что исламские банки должны были работать исключи-

тельно на беспроцентной основе. Определенное облегчение здесь, по словам Р. Давида, несет то обстоятельство, что шариат формалистичен и тре-

бует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были на-

рушены в прямом смысле слова. Мусульманское право запрещает про-

центный заем, но это запрещение можно обойти, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегатель-

ные кассы и общества не попадают под это запрещение943.

В качестве посредника при осуществлении платежей между хозяйствующими субъектами исламский банк, как указывает Р. Беккин, не име-

ет принципиальных отличий от банка традиционного: и здесь и там

за предоставление услуги взимается комиссия – как правило, в виде процента от пересылаемой суммы. В качестве финансового посредника для юридических и физических лиц банк рассчитывает не только покрыть все издержки, но и получить прибыль. Решить указанную проблему был

призван целый ряд модернизированных механизмов, известных в дело-

вом обороте в мусульманском мире многие столетия. Одним из наиболее известных является мудараба, которая наряду с механизмом мушарака составляет основу инвестиционного финансирования в деятельности исламских банков944.

Приведем в качестве примера несколько известных в исламском праве

договоров, в основе которых лежит долговое финансирование. Мурабаха (купля-продажа по согласованной цене) представляет собой разновид-

ность договора купли-продажи товара между одной стороной (продав-

цом) и другой стороной (покупателем) по согласованной цене, которая включает надбавку продавца к стоимости товара. В широком смысле мурабаха – это финансирование путем купли-продажи актива. Салам (авансо-

вое финансирование) представляет собой продажу товара с отсроченной поставкой против наличного платежа. По этому договору одна сторона

(банк) предоставляет другой стороне (исполнителю) определенную сумму, равную стоимости товара, а тот, в свою очередь, обязуется поставить к определенному сроку товар в соответствии с согласованной сторонами

943См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 320.

944См.: Беккин Р.И. Исламская экономическая модель и современность. М., 2009. С. 96.

520

Мусульманское право

спецификацией. Одновременно с ним банк заключает еще один договор –

так называемого параллельного салама, в котором уже банк становится поставщиком товара.

По договору кард хасан (беспроцентный заем) заемщик по своему усмотрению может выплатить заимодавцу (кредитору) премию за предо-

ставленные средства. В активных операциях исламских банков этот до-

говор выполняет скорее идеологическую, чем экономическую функцию. Предоставление беспроцентных кредитов тем, кто в них нуждается, способствует росту благосостояния в обществе, сокращает пропасть между богатыми и бедными и в конечном счете повышает доверие к исламским

банкам у населения. Например, в Иране выдача беспроцентных кредитов

является одной из важнейших функций исламской банковской системы в соответствии с Законом 1983 г. «О банковских операциях без рибы» (п. 9 ст. 2). На практике, однако, с физических лиц взимается комиссия в размере 1%, а с юридических лиц – 1,5%. Максимальный срок предоставле-

ния кард хасан для первых составляет 3–5 лет. Для того чтобы получить

беспроцентный кредит у исламского банка, заемщик, как правило, должен соответствовать определенным критериям: быть постоянным клиентом банка, проживать в той местности, где функционирует банк, обладать хорошей репутацией945.

В последние годы идея исламского финансирования завоевывает все больший авторитет на пространстве СНГ. В Казахстане в 2009 г. принят Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные

акты Республики Казахстан по вопросам организации и деятельности ис-

ламских банков и организации исламского финансирования»946. В нем закреплены два основных принципа – запрет на начисление процентов при

выпуске исламских ценных бумаг и отказ от направления средств, получен-

ных в результате выпуска и размещения исламских ценных бумаг, на финансирование производства и(или) торговли табачной, алкогольной продукцией, оружием и боеприпасами, игорного бизнеса и т.п. Введено лицен-

зирование деятельности по ведению банковских операций в соответствии с требованиями исламских принципов финансирования. Закон обязал бан-

ки указывать в наименовании словосочетание «исламский банк», а также разъяснять клиентам особенности исламских банковских операций и связанные с ними риски, а также запретил взимать вознаграждение в виде

945См.: там же. С. 113.

946Закон Республики Казахстан от 12.02.2009 № 133-IV ЗРК.

521

Глава8•Запрет ростовщичества

процентов947. В исламских банках создается Совет по принципам исламского финансирования для определения соответствия деятельности, операций

исделок исламского банка требованиям, указанным в законе.

ВАзербайджане отмечается многолетняя активность компаний из мусульманских стран и наличие предпосылок для развития исламского финансирования, включая поддержку Исламского банка развития. Исламский банкинг реализуется двумя филиалами «Ковсар Банка». Все операции банк проводит без взимания процентов, хотя и осуществляет

операции исламского финансирования в рамках действующего законо-

дательства Республики Азербайджан948.

ВКиргизской Республике действует пилотный проект, реализуе-

мый в рамках Меморандума о взаимопонимании между Киргизской Республикой, Исламским банком развития и ОАО «ЭкоБанк» «О внедрении исламского банковского дела и финансирования». Постановлением правления Национального банка от 30.10.2006 № 32/2 утверждено

Положение о реализации исламских принципов финансирования в Киргизской Республике в рамках пилотного проекта. В его рамках ОАО

«ЭкоБанк» создало два филиала, работающих на исламских принципах

финансирования, которые начали функционировать в 2008 г.

ВРоссии с 2000-х годов большую подвижническую работу по изучению основ исламских финансов и реализации конкретных проектов ведет Совет муфтиев России, а также руководство отдельных национальных республик.

В2009 г. Ассоциацией региональных банков России была создана рабочая группа по альтернативным (исламских) финансовым продуктам.

Вее задачи входит изучение правовых основ исламских финансов, под-

держание соответствующих деловых контактов, развитие сотрудничест-

ва и привлечение инвестиций в финансовый сектор. В ходе ее деятель-

ности на основе российского гражданского права начаты систематизация

альтернативных (исламских) финансовых продуктов, изучение возможностей внедрения этих продуктов на российском финансовом рынке, изучение опыта зарубежных государств, выявление положений законов

и подзаконных актов, которые препятствуют или затрудняют такое внедрение, а также подготовка предложений по их совершенствованию.

Входе деятельности рабочей группы были выработаны пред-

ложения, касающиеся трех направлений дальнейшей деятельности.

947См.: Калимуллина М.Э. Исламский банкинг в России и странах СНГ в условиях мирового финансового кризиса: теория и практика // Проблемы современной экономики. 2009. № 4 (32). С. 266–270.

948См.: Кудряшов В.В. Легитимность исламского (альтернативного) финансирования в неисламских юрисдикциях // Финансовое право. 2011. № 2.

522

Россия

На финансово-политическом уровне признано целесообразным допол-

нение Стратегии развития банковского сектора до 2015 г. и Концепции создания международного финансового центра с указанием на желатель-

ность внедрения исламских финансовых продуктов949. На законодательном уровне отмечается необходимость уточнения положений Налогового кодекса для беспроцентных инструментов, а также введения понятия исламского банка или «исламского банковского окна» в финансовое законодательство. На договорном уровне следует провести разработку и со-

гласование типовых договоров, основанных на положениях российского

гражданского законодательства и согласующихся с принципами шариатского права, а также предпринять конкретные шаги по созданию Совета по принципам исламского финансирования.

Россия

Нормативное ограничение заемных процентов на Руси насчитывает почти тысячелетнюю историю. В отличие от католической Европы,

в русском праве отсутствовал продолжительный период полного запре-

та на дачу денег «в рост»950. Древнерусская церковь относилась к лихве иначе, чем западная. Вместо энергичной борьбы с грехом стяжательства она «увещевала... умоляла воздержаться от греха – греха тяжкого, но как греха, наказуемого лишь в будущем. Бесспорно, что древнерусская цер-

ковь активно не вмешивалась в борьбу государства с лихвой»951. Более

того, долгое время (XIV–XVII вв.) ведущую роль в проведении ссудных

949В предложениях Ассоциации региональных банков России по изменению проекта Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 г., подготовленных в декабре 2010 г., в частности, говорится: «Многонациональному населению России должен быть доступен весь спектр финансовых инструментов, включая альтернативные (исламские) финансовые продукты. Действующее гражданское законодательство позволяет отдельным видам финансовых посредников, включая микрофинансовые организации, лизинговые компании и инвестиционные фонды, предлагать клиентам соответствующие финансовые продукты. В рамках работы по созданию в России международного финансового центра необходимо уточнить отдельные положения налогового и банковского законодательства, для того чтобы расширить потенциал данного рынка и устранить правовые неопределенности. Это позволит повысить инвестиционную привлекательность банковского рынка для инвесторов из стран Центральной и Юго-Восточной Азии».

950Несмотря на то что при Иване Грозном соответствующие ограничения были включены в Судебник, а затем воспроизведены в Судебном уложении 1649 г., они, по свидетельству историков, остались не действующими.

951Удинцев В.А. История займа. Киев, 1908. С. 78–79.

523

Глава8•Запрет ростовщичества

операций играли православные монастыри, которые позже характеризо-

вались исследователями как «первые русские банки»952.

История регулирования ростовщичества

Первый опыт нормативного ограничения заемных процентов на Руси связан с именем Владимира Мономаха. Его предшественник на великокняжеском троне Святополк Изяславич в целях реализации своей госу-

дарственной политики и улучшения финансового положения пригласил

в Киев еврейских ростовщиков и предоставил им неограниченную свободу финансовых операций. У непривычных к ростовщичеству киевлян была отобрана большая часть клиентуры. Кроме того, кредитуя великого князя, ростовщики требовали для себя максимальной прибыли

и привилегий.

По мнению исследователей953, именно влиянием иностранных ростовщиков объясняется подробное954 регулирование договора займа в Пространной редакции Русской Правды. Предметом договора служили продукты, деньги, зерно. Вместе с возвратом одолженного обязательно

взимались проценты. Пространная редакция не ограничивала размера

реза (процента). Величина процентов по займу зависела от срока договора. Большой срок предполагал более высокую ставку процента. Месячный рез назначался при выплате долга в течение нескольких дней или месяца. Размер его не указан. Однако в комментарии к ст. 51 Пространной ре-

дакции Русской Правды называется ставка, предусмотренная ч. 2 ст. 53

Пространной редакции Русской Правды – 20%. Более высокий процент (50%) платился, если срок займа достигал одного года. Должник, запо-

здавший с уплатой краткосрочного займа, также платил этот высокий

процент, если он не отдал долг ранее года.

Результат долгового гнета проявился после смерти Святополка в1113г.,когдакиевляне,недовольныеегополитикой,разграбилиимущест-

во и расправились не только с ростовщиками, но и с поддерживавшими

952В этом можно усмотреть сходство с так называемым французским периодом развития европейской банковской системы, который пришелся на XII–XIII вв. Этот период связан с банковскими операциями монашеских орденов, в первую очередь, ордена тамплиеров. См.: Андрюшин С.А. Банковские системы. М., 2011. С. 29–30.

953См.: Проценко Ю.Л. Древнерусское государство и право. Волгоград, 2000. С. 42.

954Из всех перечисленных в Пространной редакции договоров договор займа регламентирован наиболее полно.

524