Ivanov_O_M_Stoimost_kredita_Pravovoe_regulirovanie_2012

Германия

договор займа связан с договором страхования жизни, то при определе-

нии общей стоимости кредита следует различать рисковую и накопительную части страховой премии. Кроме того, при общей оценке следует так-

же принимать во внимание связанные с самим договором ограничения и риски, которые возникают из-за комбинации с договором накопитель-

ного страхования жизни; при этом большое значение имеет то, что эти

ограничения не так-то просто идентифицировать918.

Дискуссию среди немецких юристов вызывает вопрос о необходи-

мости использовать «субъективный критерий» для квалификации займа в качестве сделки, нарушающей добрые нравы. Федеральный Верховный Суд Германии исходит из того, что помимо объективного критерия, со-

стоящего в явном несоответствии собственного и встречного предостав-

ления, для установления нарушения добрых нравов по основанию абз. 1 § 138 BGB необходимо также доказать, что кредитор имел намерение использовать слабость заемщика. Однако, если потребитель получает кре-

дит с рассрочкой погашения (Teilzahlungskredit) и выполнен объективный

критерий, предусмотренный абз. 1 § 138 BGB, то согласно современной судебной практике устанавливается опровержимая презумпция, что субъективный критерий, т.е. умышленное или по грубой неосторожности

использование стесненного положения клиента, также имеет место919. Это

означает, что обязанность доказывать его отсутствие возлагается на банк. Таким образом, исследовав личные (объективные) обстоятельства заемщика и признав его потребителем, суд делает вывод о наличии субъективного критерия нарушения добрых нравов, т.е. признает за кредитором намерение использовать слабость заемщика. Поскольку банку вряд ли когда-то удастся представить требуемые доказательства, подтверждающие отсутствие данного критерия, то судебная практика в результате

идет по пути объективизации абз. 1 § 138 BGB. Тем самым, как уже было

отмечено, для установления факта нарушения добрых нравов оказывает-

ся достаточным лишь объективно установленного явного несоответст-

вия собственного и встречного предоставлений.

Договор займа, который нарушает добрые нравы, является согласно абз. 1 § 138 BGB недействительным в целом. Из этого следует, что со-

гласно норме о неосновательном обогащении (случай 1 п. 1 абз. 1 § 812 BGB) ростовщик и его заемщик могут потребовать возврата суммы займа и всего ранее исполненного соответственно. Заемщик, однако, не вправе

918См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 38.

919Godefroid С. Verbraucherkreditverträge. 3. Aufl. C.H. Beck, München, 2008. S. 140.

505

Глава8•Запрет ростовщичества

требовать возврата сумм, уплаченных им кредитору из-за незнания факта

недействительности сделки, в полном объеме. Кредитор может претендовать на некоторую часть, в отношении которой он имеет право тре-

бования, возникающее из правила о неосновательном обогащении. При недействительности кредита с погашением в рассрочку у заемщика при

каждой потерявшей основание выплате очередной доли возникает пра-

во требования из неосновательного обогащения в размере включенных в эту долю процентов и комиссий, а также в размере расходов по кредиту – сборов, посреднических вознаграждений, сборов за обработку, пеней и штрафов за просрочку платежа и половину страховой премии, уплачи-

ваемой при страховании ответственности по кредитному договору, ведь

заемщик со своей стороны также имеет интерес в таком страховании. Таким образом, ростовщик вправе претендовать лишь на ту часть платежа, которая направляется на возврат основного долга.

Важно отметить, что заемщик по кредиту с погашением в рассрочку

не обязан немедленно погашать полученную от ростовщика сумму в пол-

ном объеме (случай 1 п. 1 абз. 1 § 812 BGB), а вправе делать это (беспроцентными) частями в заранее оговоренные сроки; так как в силу пр. 2 § 817 BGB заем должен оставаться в распоряжении заемщика до момента истечения срока, который установлен в (недействительном) договоре займа.

Отдельные авторы, как указывает Х. Вебер, пытаются смягчить этот

как будто несправедливый с точки зрения ростовщика результат (беспроцентный заем для заемщика) за счет того, что недействительность относят только к той части вознаграждения (процентов), которая превышает допустимый размер, так что ростовщик в оплату за предоставленный в пользо-

вание заемщику капитал получает рыночный процент. Однако, по мнению

большинства ученых, от такой «сохраняющей действительность сделки» редукции следует отказаться. Иначе заимодавец, нарушающий добрые

нравы, мог бы решить, что и на основе судебного решения он получит процент, который все еще является вполне приемлемым и законным, так

что сама противная добрым нравам сделка потеряет для него всякий риск, связанный с неблагоприятными последствиями недействительности, предусмотренными законом920. «Сохраняющая действительность сделки» редукция находит обоснование в том, что ростовщик согласился удовлетворить неотложную потребность заемщика в капитале и остается связанным

этим своим обещанием; и первоначальное положение следовало бы восстановить не посредством немедленного возврата займа заемщиком, а,

920См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 42–43.

506

Германия

напротив, за счет оставления срока кредитной услуги, обещанной ростов-

щиком, неизменным. В противном случае при применении последствий недействительности заемщик оказался бы в особенно затруднительном

положении. Он должен был бы немедленно вернуть крайне необходимый ему капитал, полученный от ростовщика. Запрет ростовщичества повер-

нулся бы тогда против того, кого следует защищать.

Критики концепции «сохраняющей действительность сделки» редукции, в свою очередь, отмечают, что применение последствий недействительности по основаниям абз. 1 § 138 BGB может защитить заемщика только от тех неприятностей, которые вызваны неправомерными действиями

ростовщика. В результате заемщик должен оказаться в таком положении,

в котором он находился бы, если бы не вступал в сделку, противную добрым нравам. После признания сделки недействительной заемщик может получить заем под рыночный процент (от ростовщика или от другого лица). Принудительная связь ростовщика и заемщика не следует из зако-

на; кроме того, она не может быть обоснована тем, что заемщику срочно

необходим заем. Даже если кто-то срочно нуждается в чем-либо, другое лицо (к тому же помимо собственной воли) вовсе не обязано немедленно предоставить ему необходимое. Предусмотренные законом последствия недействительности не предполагают принудительного превращения ро-

стовщика в безвозмездного кредитора. В результате применения преду-

смотренных законом норм о недействительности сделок запрет ростовщичества не оборачивается против заемщика и в том случае, когда должник требует от ростовщика ранее предоставленного и в свою очередь возвращает сумму займа. Ведь тем самым он становится свободным от обяза-

тельства (как и до сделки) и может найти кредит под рыночный процент.

В отношении ростовщического займа немецкие юристы исключают также решение, основанное на уменьшении ростовщических процентов

до приемлемого (рыночного) уровня на основании § 139 BGB (частичная недействительность сделки), так как эта норма может вести лишь к ча-

стичному сохранению договора и не предполагает сверх этого изменения содержания сделки. Они также не усматривают оснований «санирования» договора судебным решением, поскольку в случае ростовщического

займа процент установлен по согласию обеих сторон, а не определяется одним лишь банком. Таким образом, ростовщический договор займа

не может быть «подправлен»: он становится недействительным в целом, и по правилам о неосновательном обогащении все исполненное по нему

должно быть возвращено.

Требование заемщика из неосновательного обогащения имеет срок исковой давности три года (абз. 2 § 197, § 195 BGB). Срок исковой

507

Глава8•Запрет ростовщичества

давности аналогичной продолжительности имеют требование заемщика

из безденежности займа и требование заимодавца по возврату займа. Согласно § 291 Уголовного кодекса (StGB) ростовщичество также

уголовно наказуемо. Под ростовщичеством понимается эксплуатация стесненного положения, недостатков психики, неопытности или сла-

боволия должника, направленная на извлечение для себя или другого

лица имущественных выгод, явно непропорциональных встречному предоставлению. Это встречное предоставление может быть не только кредитом, но и сдаваемым жильем, коммунальными услугами и любыми иными благами. Соответственно в уголовном праве различается де-

нежное (Geldwucher) и вещное (Sachwucher) ростовщичество, хотя они

и объединены в рамках одного параграфа. Ростовщичество наказывается лишением свободы на срок до трех лет или штрафом, а при отягчающих обстоятельствах (поставление потерпевшего в тяжелое имущественное положение, совершение деяния в виде промысла и др.) – лишением сво-

боды на срок от шести месяцев до 10 лет921.

Великобритания

В 1546 г. английский король Генрих VIII впервые в истории Великобритании своим указом разрешил взимание процентов по займам в размере до 10% годовых922. В правление Королевы Анны ставка была

снижена до 5%923, на этом уровне она находилась до середины XIX в.

921Нормы об уголовной ответственности за ростовщичество имеются в подавляющем большинстве уголовных кодексов европейских стран. См., например: § 282 УК Дании; ст. 644 УК Италии; ст. 226 УК Португалии; ст. 5 главы 9 УК Швеции. Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005.

922Показательно, что данное решение во многом объясняется конфликтом с папским престолом и католической церковью. После решения Генриха VIII колебания английских монархов относительно признания ростовщичества длились несколько десятилетий. В 1552 г. Эдвард VI вернул запрет на взимание любых процентов как деяния «противоречащего слову Господа». Однако вместо фактического снижения процентных ставок случился их рост почти до 14% годовых. Наконец, в 1571 г. Королева Елизавета отменила решение Эдварда и вернула положения о допустимом максимуме в размере 10% годовых. См.: McCulloch J.R. Essay on interest and usury laws. Treatises and Essays on Subjects connected with Economic Policy with Biographical Sketches of Quesnay, Adam Smith & Ricardo. Edinburgh: Adam and Charles Black, 1853.

923Это решение, принятое в 1713 г., обосновывалось двумя обстоятельствами – необходимостью поддержать торговлю и строительство, а также выровнять процентные ставки в стране и за рубежом. Ростовщический процент во Франции на тот момент составлял 5% годовых.

508

Великобритания

Ограничение заемных процентов было частично снято Парламентом

в1839 г., когда из-под действия законодательства о ростовщичестве были выведены векселя, срок которых не превышал 12 месяцев, а так-

же договоры на сумму свыше 10 фунтов стерлингов. В 1854 г. с принятием специального закона924 старое законодательство о ростовщичестве было отменено. Последовавшее вслед за этим быстрое увеличение числа ростовщиков повлекло введение некоторых ограничений деятельности кредиторов, установленных в Законе о заимодавцах в 1900 г. (An Act to Amend the Law with Respect to Persons Carrying on Business as Money-

Lenders, 1900). В нем, в частности, был установлен максимальный процент по денежным займам в размере 48% годовых. Кредитные сделки под более высокие ставки признавались недобросовестными.

Для того чтобы провести анализ проблем в сфере кредитования,

в1968 г. Правительство создало Комитет Краутера (Crowther Committee).

Результаты его работы послужили основой для подготовки и принятия Закона о потребительском кредите (Consumer Credit Act, 1974). Нормы о ростовщичестве содержались в §§ 137–140 нового закона. В соответствии с ними суд, для того чтобы восстановить справедливость, по заявле-

нию заемщика или поручителя получил право пересматривать (reopen)

условия кредитных соглашений, если такие сделки признавались вымогательскими (extortionate).

Вновом законе отсутствовал четкий порог ростовщических сделок. Вместо него вводилось понятие вымогательского кредитного соглаше-

ния (extortionate credit bargain), которое предусматривает обязанность

должника осуществлять крайне несоразмерные (grossly exorbitant925) платежи или которое грубо нарушает обычные принципы добросовест-

ности (grossly contravenes ordinary principles of fair dealing) (§ 138(1) CCA

1974). Данные положения относились исключительно к сделкам, заключенным с individuals, т.е. физическими лицами, партнерствами или другими неинкорпорированными объединениями лиц, не включающими

всвой состав корпорации.

Всоответствии с § 138 Закона при квалификации сделки в качестве

вымогательской суд должен основываться на следующих обстоятельствах:

924Usury Laws Repeal Act, 1854, 17 & 18 Vict., ch. 90.

925Британские юристы отмечают, что Оксфордский словарь (The Concise Oxford Dictionary) определяет термин «exorbitant» как «grossly excessive». Следовательно понятие «grossly exorbitant» следует толковать как «grossly grossly excessive» (крайне-крайне чрезмерный). Такая жесткость критерия (теста) позволяет судьям применять его лишь в исключительных случаях.

509

Глава8•Запрет ростовщичества

уровне процентных ставок на момент предоставления кредита, наборе

факторов, относящихся к заемщику, кредитору и связанным сделкам926,

а также любым иным относящимся к делу обстоятельствам. Так, в от-

ношении заемщика суд обязан учитывать возраст, образование, опыт,

бизнес-навыки и состояние его здоровья, а также уровень его кредитной нагрузки на момент совершения сделки. В отношении кредитора следует принимать во внимание уровень кредитного риска, который с учетом обеспечения тот принимает, выдавая кредит, его взаимоотношения

с должником, а также тот факт, что до заемщика своевременно и в полном

объеме была доведена информация о стоимости кредитной услуги (товара). Оценивая связанные сделки, суд должен установить, насколько необходимыми являлись такие сделки с точки зрения кредитора и должника.

Таким образом, пострадавший заемщик вправе представлять суду

любые частные обстоятельства сделки. Суд принимает во внимание

не только содержание кредитного договора, но и иные обстоятельства, сопутствующие сделке. В то же время правом на обращение в суд с соответствующим иском наделены исключительно заемщик и поручитель. Не допускается подача групповых исков или исков в защиту прав заем-

щика, инициированных государственными органами, уполномоченны-

ми защищать права потребителей.

Намерение законодателя по наделению суда столь широкими полномочиями не удалось эффективно реализовать на практике927.

Анализируя категорию вымогательских сделок, британские юристы

отстаивают «расширительный» подход. Проблема не исчерпывается во-

просом о размере процентных ставок. Усложнение кредитных продуктов ведет к тому, что дисбаланс в отношениях между кредитором и заемщи-

ком может возникнуть также в случаях как будто допустимого размера

процентов.

В Закон регулярно вносились изменения, в том числе в целях имплементации положений Директивы Европейского союза 87/102/EC

от 22.12.1986 о потребительском кредитовании (The European Union Council Directive 87/102/EC for the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning consumer credit). В 2006 г. была принята новая редакция закона, в которой положения о вымогательских кредитных соглашениях были исключены и заменены

новой концепцией – несправедливым отношением (unfair relationships).

926О связанных сделках см. главу 2.

927Report ‘Evidence Report on Extortionate Credit’. 2000. P. 7.

510

Великобритания

По мнению английских правоведов928, прежние законодательные положения продемонстрировали свою неэффективность, которая объясняется

прежде всего сложностью доказывания. Для того чтобы суд установил факт

заключения вымогательской сделки, должник должен доказать факт край-

ней несоразмерности платежей или грубой недобросовестности. За почти 30 лет действия нормы английские суды так и не выработали определенных критериев вымогательских кредитных сделок. Отчасти это объясняется очень незначительным количеством прецедентов. За первые 15 лет дей-

ствия Закона Офис справедливой торговли (Office of Fair Trading) выявил

лишь 15 судебных прецедентов, когда суд применил свои полномочия929. С конца 1990-х годов Правительство и различные общественные ор-

ганизации Великобритании ставили вопрос о необходимости совершенствования положений о вымогательских кредитных сделках. В отчете бри-

танского Бюро консультирования граждан (Citizens Advise Bureau)930 отме-

чается, что наиболее часто диспропорции имеют место при обеспеченном кредитовании, в частности, в сделках по консолидации долга, при кредитовании групп населения с низкими доходами, автокредитовании и кредитах на приобретение домашней техники931, кредитовании лиц с испорченной

кредитной историей.

Действовавшее законодательство, по мнению защитников прав потребителей, носило прокредиторский характер. Заемщик должен был не только доказать факт нарушения, но и понести существенные расходы, чтобы начать процесс. В случае, если должник проигрывал дело,

что весьма вероятно, он должен был покрыть судебные издержки кре-

дитора, которые бывают значительны. По реальным делам, рассматриваемым в начале 2000-х годов, такие расходы достигали 26 000 фунтов

стерлингов.

В качестве противоположного примера приведем несколько дел, решенных в пользу потребителей932.

928Rosenthal D. Consumer Credit Law and Practice. A Guide. Tottel. 2008. P. 269.

929OFT, ‘Unjust Credit Transactions’, 1991.

930Report ‘Evidence Report on Extortionate Credit’, 2000. www.citizensadvice.org.uk/pdf_drob.pdf

931Анализ потребительского поведения британских заемщиков показал, что они наиболее склонны к получению кредитов по завышенным ставкам при приобретении автомобилей, установке новых окон и ремонте на кухне.

932Приведенные примеры взяты с сайта www.creditlaw.co.uk

511

Глава8•Запрет ростовщичества

В деле Barcabe Ltd v. Edwards (1983, CCLR 11) заемщик предоставил кредит по ставке 100% годовых (при годовой процентной ставке – 381%). Суд установил, что рыночные ставки по кредитам данного вида составляли 20% годовых, кредитор в рассматриваемом случае не нес чрезмерного риска, но воспользовался неопытностью и неграмотностью заемщика. Своим решением суд уменьшил ставку по кредиту до 40%.

Вделе Castle Phillips & Co v. Wilkinson and Wilkinson (1992, CCLR 83) кредитор при посредничестве кредитного брокера предоставил краткосрочный заем в сумме £ 21 000 на срок от 4 до 6 месяцев под ставку 4% ежемесячно. Суд установил, что кредитная сделка носила явный вымогательский характер, поскольку процентные ставки по кредитам, которые в это же время предоставляли строительные общества были в 3,33 раза ниже. Стоимость представленного заемщиком обеспечения превышала размер кредита. Заемщик плохо понимал смысл сделки и был склонен к ее заключению, хотя при обычных обстоятельствах не должен был ее заключать. Суд уменьшил процентную ставку до 20% годовых, взяв за основу ставку по ипотечным кредитам строительных обществ и увеличил на треть, что позволило учесть краткосрочный характер займа.

Вделе London North Securities Ltd v. Meadows (2005) кредитор взимал с заемщика £50 за каждое почтовое извещение о наличии просроченной задолженности (arrears letter). Эта сумма относилась на основной долг, на который начислялись проценты из расчета 36,9% годовых. Поведение кредитора было признано судом вымогательским, так как размер взимаемого платежа не соответствовал фактическим расходам кредитора на рассылку извещений. В то же время сам заем не был квалифицирован как вымогательская сделка.

Идея возвращения в законодательство предельной процентной ставки (interest rate ceilings) неоднократно обсуждалась в британском обще-

стве на протяжении последних десятилетий. В качестве примера, процитируем соображения из отчета Бюро консультирования граждан (БКГ),

отстаивающего интересы потребителей и, тем не менее, критикующего данное предложение933.

«Отдельные комментаторы предлагают вернуть положения о пре-

дельной процентной ставке в законодательство в качестве средства борьбы с высокими процентами в кредитных договорах. Они исходят из того,

512

Великобритания

что всякое соглашение, проценты в котором превышают предельное зна-

чение, будет признаваться вымогательским.

Установление максимума процентных ставок в настоящее время ис-

пользуется в некоторых европейских странах, и аргументом в пользу такого ограничения является его простота и прямой подход к ограничению

процентов. Однако БКГ не уверено в том, что подобная мера имеет практи-

ческую ценность для британского рынка потребительского кредитования. При установлении единого максимума процентных ставок в качестве ориентира берутся процентные ставки по необеспеченным займам, предоставляемым таким потребителям, которые с точки зрения кредитора

являются рискованными заемщиками. Этот максимум может быть весь-

ма высоким. В то же время существуют соглашения, предусматривающие более низкие процентные ставки, но тем не менее являющиеся подозрительными с точки зрения эффективного антиростовщического законодательства. Предположим, что заемщик с безупречной кредитной историей

предоставляет избыточное обеспечение, а также приобретает страховку

по возврату долга на случай потери работы или болезни. В описанной ситуации нельзя исходить из того, что сделка станет вымогательской лишь тогда, когда будет превышен законный максимум процентной ставки.

При установлении единого максимума процентных ставок может

снизиться финансовая доступность. Потребители будут испытывать по-

требность в кредите вне зависимости от любого нормативного давления на процентные ставки или иные условия кредитного договора. Если установленный максимум ограничит возможности малообеспеченных заемщиков получить кредит, начнется рост нерегулируемого и нелицензиру-

емого кредитного рынка. К тому же установление ограничений может

подтолкнуть рост кредитных ставок и повысить стоимость заимствований для потребителей.

Процентная ставка, как показывает ситуация с годовой процентной ставкой (APR), не является безупречным индикатором при оценке стои-

мости кредита при малых займах. В этом случае относительно высокие административные расходы, соотнесенные с суммой займа, приводят к высокой годовой процентной ставке, что не влечет признания сделки

вымогательской. Для большинства потребителей, например, может показаться недопустимым заключение кредитного соглашения под годовую

процентную ставку 153%. Однако вполне приемлемым покажется заем в размере 50 фунтов стерлингов, выплачиваемый еженедельно на про-

тяжении 20 недель, равными платежами по 3 фунта стерлингов со сбором платежей на дому. Факт состоит в том, что в обоих случаях речь идет об одном и том же займе.

513

Глава8•Запрет ростовщичества

Другие комментаторы предлагают более сложные и динамические

системы ограничения процентных ставок, когда различные пределы устанавливаются для разных типов кредита. Система регулирования,

принятая во Франции, основана на данном подходе. Банк Франции рассчитывает среднюю рыночную процентную ставку по шести категориям

займов для некоммерческих заемщиков. Эти показатели увеличиваются

на одну треть для того, чтобы определить максимальную ставку. Меры уголовной и гражданской ответственности применяются к тем заимодавцам и рыночным посредникам, которые нарушают запрет.

Одна из шести категорий во французской системе охватывает все

виды займов размером менее 10 000 франков (приблизительно 1000 фун-

тов стерлингов). Гипотетическое признание всех займов менее 1000 фунтов стерлингов вымогательскими в случае, если процентная ставка по ним более чем на одну треть превышает рыночную, вызвало бы вопросы со стороны большого числа британских финансовых институтов.

Компании – начиная с тех, кто применяет технику получения долгов

на дому (door to door collectors) и работают с годовой ставкой в сотни процентов, и заканчивая хорошо известными розничными продавцами, которые предлагают приобретение товаров в рассрочку под 28–32% годовых, – столкнулись бы с необходимостью снижать процентные ставки

либо уходить с рынка.

Несмотря на то что установление максимума процентных ставок для отдельных кредиторов имеет свои преимущества, БКГ не уверено в практической целесообразности введения такой системы в Великобритании. Палитра кредитных продуктов для потребителей в настоящее время явля-

ется столь широкой, что потребуются значительные ресурсы для того, что-

бы проводить мониторинг и расчет соответствующих процентных ставок. Следует учитывать также социальные и исторические факторы, существу-

ющие в других странах, которые работают на введение ограничения процентных ставок, но отсутствуют в Великобритании. Кроме того, проблема

снижения финансовой доступности при установлении нескольких предельных ставок может встать даже острее, чем в случае единого максимума.

Кредитный договор, наконец, может быть признан вымогательским

по причинам, отличным от уровня процентной ставки. Ограничение процентных ставок приведет к концентрации внимания лишь на одном

аспекте кредитного соглашения, в то время как ущерб будет возникать из иных его условий. Представители германских потребителей сооб-

щали об использовании кредиторами пробелов в кредитном законодательстве ЕС, которые позволяют взимать дополнительную плату вне рамок кредитного договора и тем самым обходить процентный запрет.

514