Ivanov_O_M_Stoimost_kredita_Pravovoe_regulirovanie_2012

США

недвижимого имущества, признаются обоснованными со стороны креди-

тора и не относятся к «процентам». Однако комиссия за предоставление кредита (origination fees), которая в американской практике обычно вы-

ражается в процентных пунктах от суммы основного долга (points), как правило, учитывается при расчете ростовщических «процентов».

Комиссия за открытие кредитной линии (commitment fees) представ-

ляет собой плату кредитору в обмен на обещание предоставить кредит в будущем. Суды по-разному толкуют правовую природу данной комиссии. Некоторые суды учитывают ее при расчете ростовщического «процента», относя к накладным расходам заемщика, когда кредитор по сути

перекладывает не заемщика риск того, что кредитная ставка может воз-

расти, если обязательство кредитора состоит в том, чтобы предоставить кредит по заранее фиксированной ставке. Тем самым данную комиссию можно считать авансовой выплатой процентов.

В случае дефолта заемщик обязан произвести кредитору специально

оговоренные выплаты (charges payable on default). Они покрывают рас-

ходы по обращению взыскания на недвижимость (foreclosure) и по взысканию долга (collecting of the debt). Суд, как правило, не относит эти расходы к «процентам».

Здесь возникает, как правило, другая проблема. Обычно кредитный

договор содержит условие о досрочной уплате всех платежей (acceleration clause)901 в случае дефолта заемщика. Это означает, что при наступлении дефолта немедленно наступает срок исполнения всех платежей, которые

заемщик должен был произвести в соответствии с договором в течение

всего срока кредита, и все они должны быть произведены. Но в состав названных платежей включаются проценты за весь срок кредита, которые

по сути не заработаны кредитором. Такие «не начисленные» (unaccrued)

проценты по-разному регулируются в законодательстве разных штатов. В некоторых штатах, даже если кредитор пытается их взыскать, суд просто вычитает их из суммы ущерба. В других штатах иск о взыскании та-

ких процентов может повлечь обвинение в ростовщичестве и признание кредитного договора недействительным. В любом случае, должник, ока-

завшийся в ситуации дефолта, не несет обязанности по уплате «не начисленных» процентов, когда кредитор требует досрочного осуществления всех платежей (acceleration), вне зависимости от того, будут ли действия

кредитора признаны ростовщичеством.

495

Глава8•Запрет ростовщичества

В завершение следует сказать о штрафах, которые кредиторы взима-

ют при досрочном возврате кредита (prepayment penalties). В соответствии с общим правом кредитор не обязан принимать досрочно возвра-

щаемый кредит. Погашая заем раньше срока, должник прекращает начисление процентов, тем самым кредитор теряет деньги. В дополнение

к условию, запрещающему досрочный возврат кредита, кредитор может

включить в договор условие о штрафе за досрочный возврат. Обычно этот штраф не включается в расчет процентов при выяснении того, является ли заем ростовщическим.

Новые вопросы возникают в том случае, если одним из условий пре-

доставления займа является наличие страховки. Федеральное законода-

тельство (TILA) устанавливает различные правила для рискового страхования жизни и страхования имущества902.

Уникальной особенностью американского законодательства о ро-

стовщичестве является необходимость применения коллизионных норм. Максимально допустимая процентная ставка может различаться от штата к штату. Поэтому на практике часто возникает коллизия норм, если договор включает элементы, принадлежащие к разным штатам.

Предположим, например, что резидент штата А, в котором максималь-

ная процентная ставка составляет 10% годовых, покупает в кредит автомобиль у продавца из штата B, где максимальная процентная ставка составляет 15%. Какую ставку следует применять в данном случае? Общее правило будет таким же. как и в договорном праве, права и обязанности

сторон подчиняются праву того штата, с которым стороны и сама сдел-

ка имеют наиболее тесную связь. В делах о ростовщичестве суд должен установить 1) место заключения сделки, 2) место проведения перегово-

ров по сделке, 3) место исполнения обязательства, 4) место нахождения

предмета сделки, 5) место жительство сторон. Анализируя эти факторы, суд должен выбрать право штата, имеющего наибольшую связь со сделкой. Некоторые договоры содержат условие о выборе права определен-

ного штата, которым должна регулироваться сделка. Включение такого

902В соответствии с Законом о доверии при кредитовании (TILA) страховые премии по страхованию имущества не включаются в расчет при следующих двух условиях: 1) кредитор раскрыл заемщику стоимость страховой услуги, если она предоставляется при посредничестве кредитора и 2) заемщик вправе сам выбрать лицо, которое предоставит ему страховую услугу (TILA, Reg. Z § 226.4 (d)(2)). Страховые премии по рисковому страхованию жизни, страхованию от несчастных случаев и страхованию на случай потери работы не включаются в расчет при следующих трех условиях: 1) данное страхование является добровольным, 2) заемщик прямо и недвусмысленно информируется об этом кредитором, 3) после такого информирования заемщик должен подписать согласие на получение страховой услуги (TILA, Reg. Z § 226.4 (d)(1)).

496

США

условия не дает, однако, полной уверенности в том, что суд согласится

с выбором сторон903.

Средства правовой защиты (remedies), которыми может восполь-

зоваться должник, столкнувшийся с фактом ростовщичества, зависят

от законодательства штата. Меры ответственности для нарушителя существенно разнятся. Во многих штатах, например, это утрата права на получение всех процентов и комиссий, в других – кредитор должен вернуть все полученное в кратном размере, либо только сумму, превыша-

ющую ростовщический предел. В некоторых штатах предусмотрен воз-

врат части основного долга и процентов. Наконец, в части штатов заем может быть признан недействительным (voided) с отказом кредитору в праве взыскания долга (uncollectible)904.

Федеральный законодатель устанавливает меры ответственности для

национальных банков, которые нарушают правила о ростовщичестве.

Закон о национальном банке (US Code – Title XII. Banks and Banking, 12 USC § 85) определяет, что в отношении национальных банков действуют положения отдельных штатов, касающиеся размера допустимых ставок, но не содержит санкций. В ст. 86 Закона предусмотрены лишь следую-

щие меры ответственности для банков, получающих ростовщические

проценты: 1) утрата права на получение процентов, 2) ответственность

вразмере удвоенных фактически полученных процентов.

Вкачестве примера приведем краткое описание законодательства о ростовщичестве некоторых американских штатов905.

Штат Нью-Йорк отличается достаточно незатейливым законода-

тельством о ростовщичестве. В нем устанавливается максимальный лимит стоимости кредита в 16% годовых. Он действует лишь в отно-

шении сделок с потребителями. В случае превышения данного лимита

суды штата, как правило, признают кредитное соглашение незаконным и недействительным. Однако существуют примеры, когда суд сохраняет действительность договоров, но уменьшает размер процентов

до законодательно допустимого уровня. При определенных условиях ростовщики могут подвергаться уголовному преследованию. В соот-

ветствии с федеральным законодательством (RICO) кредитор может

903Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 53–160.

904Marsh G.A. Consumer Protection Law, 3d ed. West Group, 2003. P. 272.

905Достаточно полную информацию об актуальном состоянии законодательства в данной сфере для всех американских штатов можно найти на сайте www.usurylaw.com

497

Глава8•Запрет ростовщичества

быть привлечен к уголовной ответственности, если имеет место се-

рьезное нарушение правил о ростовщичестве. Серьезным нарушением признается двукратное и более превышение максимального размера

процентов (32% годовых). Общие положения о кредите и ростовщичестве собраны в разделе DCD Свода законов Штата (Consolidate Laws of New York).

По закону штата Аляска максимальная ставка кредита не должна более чем на пять процентных пункта превышать ставку ФРС, установленную на дату получения кредитной заявки. Данное ограничение распространяется на сделки с физическими лицами. Общие положения,

касающиеся кредитования, включены в Титул 6 Законов Аляски (Title

Six of Alaska Statutes Annotated). Здесь же устанавливаются меры ответственности для нарушителей. Действия кредитора, взимающего ростовщический процент, могут быть признаны уголовным преступлением (felony). В прецедентном праве Аляски договоры, по которым кредиторы

взимают ростовщические проценты, теряют судебную защиту. Иными

словами, суды отказывают в удовлетворении исков к должникам, которые оказались в дефолте, если размер процентов по кредиту превышал законодательно установленный предел.

Законодательство о ростовщичестве штата Калифорния весьма спец-

ифично и запутано. Для потребительских кредитов максимальный раз-

мер процентов установлен на уровне 10% годовых. Процентная ставка по непотребительским кредитам не должна более чем на пять процентных пунктов превышать ставку Федерального резервного банка СанФранциско. Калифорния является единственным штатом, который при-

вязывает ростовщическую ставку по непотребительским кредитам к став-

ке одного из Федеральных резервных банков. Законодательство о ростовщичестве содержится в десяти различных частях Кодекса Калифорнии

(California Code), включая Гражданский кодекс, Кодекс о корпорациях, Финансовый кодекс, Коммерческий кодекс и др. Различные правила

установлены для займов, предоставленных физическими лицами, банками штатов, сберегательными учреждениями и другими кредиторами. Более того, установленные ограничения по-разному применяются к за-

ймам и продажам товаров в кредит. Например, продажи автомобилей

врассрочку регулируются Единым торговым кодексом (UСС). В то же

время в законодательстве Калифорнии отсутствуют всякие ограничения

вотношении процентов по займам, предоставляемых ломбардами и кре-

дитными союзами. Суды Калифорнии признают незаконными и не имеющими судебной защиты договоры, процентная ставка по которым превышает установленную законом.

498

Германия

Германия

ВГермании законный максимум заемного процента был установлен

на уровне 5% годовых в XVII в.906 До этого момента германские юри-

сты уже считали запрет на взимание процентов по займам (Zinsverbot) не действующим в обычном праве907. Католическая церковь отменила запрет на взимание процентов лишь в 1830 г., о чем было сообщено в письме папы Пия VIII Епископу Ренни. Взимание повышенных процентов

преследовалось гражданским и уголовным порядком; ростовщику гро-

зило телесное наказание и даже арест.

В1788 г. австрийский кайзер Иосиф II отменил закон, устанавливающий максимальный процент. В середине XIX в. в большинстве германских государств антиростовщические законы были отменены либо их дейст-

вие было приостановлено. Одной из причин этого решения стал разраз-

ившийся в 1857 г. промышленный кризис908. В Пруссии, например, из-под действия уголовно-правового запрета были изъяты все займы, предоставляемые на предпринимательские цели, под ростовщичеством стала пониматься эксплуатация нужды и неопытности должников-граждан909.

Тем самым германские юристы начинают обобщение понятия «ро-

стовщичество». По закону Германской империи от 24.05.1880 ростовщичеством признавалась эксплуатация нужды, легкомыслия или неопытности другого лица при денежном займе, заставляющие заемщика обещать или обеспечить имущественную выгоду, настолько превышающую

обычный размер роста, что она стоит, по обстоятельствам дела, в явном

несоответствии с оказанной услугой кредитора. Ростовщик подвергался тюремному заключению до 6 месяцев и штрафу до 3000 марок, суд мог

также приговорить виновного к лишению почетных гражданских прав.

906Разрешение взимать проценты по займам было зафиксировано в Вестфальском мирном договоре, что стало одной из побед протестантов. Договор был подписан в 1648 г. в Мюнстере и Оснабрюкке, это ознаменовало завершение Тридцатилетней войны, которая началась как религиозное столкновение между протестантами и католиками Германии.

907Уже в XVI в. южно-немецкие ростовщические компании играли важную роль в хозяйственной, общественной и политической жизни Европы. См.: Савина Н.В. Южно-немецкий капитал в странах Европы и испанских колониях в XVI в. М., 1982. С. 119–137.

908Pierer’s Universal-Lexikon, Band 19. Altenburg 1865. S. 370–373.

909До образования Германской империи в 1871 г. Германия представляла собой несколько отдельных государств (княжеств), поэтому о создании общегерманского банковского дела не могло быть и речи. Ключевая роль в формировании банковской системы империи отводилась учрежденному в 1846 г. Прусскому банку, созданному на базе Берлинского Королевского заемного и жиробанка. См.: Андрюшин С.А. Банковские системы. М., 2011. С. 125.

499

Глава8•Запрет ростовщичества

В случае скрытых форм ростовщичества или занятия им как промыслом

налагались повышенные наказания910.

Отказавшись в общем случае от законодательного установления мак-

симума процента, государственная власть в Германии сохранила такой

максимум для ссудных касс, так как при выдаче ссуд под заклад движимости риск кредитора почти совершенно устраняется. В Пруссии при займах до 30 марок ссудные кассы могли взимать не более 2% в месяц, при займах свыше 30 марок – не более 1%.

Кроме ростовщичества при денежных займах (Zinswucher), по зако-

ну от 19.06.1893 преследовались уголовным порядком такие юридические сделки ростовщического характера, при которых кто-либо в виде промысла эксплуатирует нужду, легкомыслие или неопытность и выговаривает себе имущественные выгоды, находящиеся в явном несоответствии

с оказанной услугой. Можно сделать вывод, что германский законодатель

одним из первых пришел к широкому обобщению ростовщичества, распространив его далеко за рамки кредитных отношений911.

Обосновывая запрет ростовщичества, германский законодатель пошел по иному пути, нежели французский. Если во французском праве

соглашение, цена которого существенного отклоняется от справедливой,

признается порочным и потому недействительным (объективный подход), то германский законодатель ориентируется на понятие добросовестности, т.е. на субъективный критерий, что логично приводит к отсутствию в законе указания на размер ставки ростовщического процента

и отнесению вопроса на усмотрение суда.

Действительно, в современных германских законах не содержится точного критерия ростовщического займа, такие критерии устанавли-

ваются судом, прежде всего Федеральным Верховным Судом Германии

(BGH), который при этом опирается на общие положения гражданского права. В Гражданском уложении Германии (BGB) установлено что сделки, нарушающие добрые нравы, BGB признаются недействительными (абз. 1

§ 138). Их признаки раскрываются не в законе, а в судебной практике. В результате применения данной нормы в судебной практике и литерату-

ре выделено несколько фактических видов и групп критериев нарушения

910Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь: в 86 т. СПб.,1890–1907. Cловарная статья «Ростовщичество». 1899. Т. 27.

911В российском праве близким по смыслу является понятие кабальной сделки (ст. 179 ГК РФ). Кабальной признается сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась.

500

Германия

добрых нравов. В сфере потребительского кредитования особую роль

играет эксплуатация заемщика, возникающая вследствие существенного несоответствия предоставления и встречного предоставления. Другие

виды нарушения добрых нравов в договорах займа, возникающие в следствие нарушающей добрые нравы цели договора, не имеет прямого от-

ношения к ростовщичеству.

Второй абзац § 138 BGB выделяет следующие признаки ростовщичества (Wucher): явное несоответствие собственного и встречного предоставлений, а также использование стесненного положения, неопытности, легкомыслия либо слабоволия контрагента912. Ростовщические сделки относятся к сделкам, нарушающим добрые нравы, и потому также недействительны.

Размер процентов или иных вознаграждений по займу, существенно превышающий рыночный, может быть квалифицирован судом как явное

несоответствие собственного и встречного предоставлений (объективный

критерий). Данного обстоятельства, однако, не достаточно для применения абз. 2 § 138 (ростовщичество), помимо него требуется доказать, что кредитор использовал стесненное положение заемщика (субъективный критерий). В признании юридического значения за субъективным призна-

ком заключается особенность германского правового института ростов-

щических сделок. В этом же состоит одно из принципиальных отличий его определения в иных правопорядках, которые (как, например, французское право) для квалификации соглашения о процентах в качестве ростовщического признают достаточным наличие одного лишь объективного призна-

ка, т.е. превышения договорными процентами определенной величины913.

При потребительском кредитовании возникают случаи, когда установленные в договоре с заемщиком проценты существенно выше средне-

рыночных, однако второй (субъективный) критерий, предусмотренный

абз. 2 § 138 BGB, обычно отсутствует. В судебной практике такие сделки признаются ростовщически-подобными (wucherähnliche) и потому нарушающими добрые нравы согласно абз. 1 § 138 BGB, если между предостав-

лением и встречным предоставлением имеется существенное несоответствие и у заимодавца обнаруживаются неблаговидные намерения (verwerfliche Gesinnung), например, когда заимодавец легкомысленно не пожелал увидеть того, что заемщик принимает на себя обременительные

912Следует обратить внимание на то, что в случае ростовщичества недействительными в силу § 138 II – в отличие от сделки, нарушающей добрые нравы (§ 138 I BGB), – будут не только заем как основная сделка, но также абстрактные сделки, направленные на его исполнение.

913См.: Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 137.

501

Глава8•Запрет ростовщичества

условия займа только по причине своего слабого экономического поло-

жения. Таким образом, в сфере потребительского кредитования различия между ростовщическими (абз. 2 § 138 BGB) и ростовщическо-подоб-

ными (абз. 1 § 138 BGB) сделками стираются. На коммерческий кредит подобная судебная практика не переносится, за исключением случаев,

когда имеет место не только явное, но и особо крупное несоответствие

между собственным и встречным предоставлением.

Чрезмерно высокий размер процентов является наиболее частым в судебной практике914 основанием для признания договоров потреби-

тельского кредитования915 сделкой, нарушающей добрые нравы (абз. 1 § 138 BGB). В соответствии с ним договор займа является недействительным, если между предоставлением заимодавца и встречным предоставлением заемщика, установленным заимодавцем в одностороннем

порядке (в общих условиях, AGB), имеется явное несоответствие и при

установлении условий займа заимодавец сознательно использует в своих интересах экономически стесненное положение заемщика (его подчиненность). Содержание, мотив и цель заимствования, а также прочие обстоятельства сделки следует оценивать совместно, как и иные объек-

тивные и субъективные обстоятельства совершения сделки.

При проверке объективной стороны фактического состава, предусмотренного абз. 1 § 138 BGB, суд на первых порах не устанавливал определенного предела для процента в качестве критерия нарушения добрых нравов, хотя для коммерческих кредитов такой предел составлял от 40%

до 50% годовых. Cуд полагал невозможным переносить судебную прак-

тику по делам о ростовщичестве в сфере коммерческого кредита на потребительские кредиты, погашаемые частями и в рассрочку. При креди-

товании потребителей, т.е. не являющихся предпринимателями, не име-

ющих коммерческого опыта и знаний или находящихся в экономически стесненном положении лиц, по мнению суда, следовало исходить из того, что даже при более низком уровне процентов можно признавать соот-

ветствующий договор нарушающим добрые нравы.

Выясняя, является ли стоимость кредита в каждом конкретном слу-

чае слишком высокой, Федеральный Верховный Суд (BGH) суммирует следующие платежи заемщика: проценты (Zinsen), комиссии за принятие и обработку заявки (Antragsgebühr, Bearbeitungsgebühr), вознаграждение

914Godefroid С. Verbraucherkreditverträge. 3. Aufl. C.H. Beck, München, 2008. S. 139–141.

915В германском банковском праве такие соглашения называются договорами с погашением частями (Ratenkreditvertrag).

502

Германия

посредникам (Vermittlerkosten) и премии за страхование ответственности

по договору (Restschuldversicherung). Далее рассчитываемый таким образом эффективный процент сравнивается с договорными условиями,

предлагаемыми другими кредитными организациями для кредитов с погашением частями, которые являются обычными на этом рынке и эконо-

мически приемлемыми916.

Для того чтобы избежать неточности в понимании ростовщического процента917, следует еще раз обратить внимание на следующее обстоя-

тельство. В зарубежных правопорядках при определении отклонения

цены кредита от допустимого значения проводится сравнение не договорных ставок процентов, а эффективных годовых процентных ставок, в расчете которых используются также непроцентные вознаграждения. Аналогичный порядок, как было показано, применяется во Франции,

США и других странах. Поэтому сегодня ростовщические проценты сле-

дует понимать прежде всего как ростовщическую эффективную годовую процентную ставку, в отличие от более узкого содержания «договорного процента» (ставки), которое в них вкладывалось в средние века.

В настоящее время Федеральный Верховный Суд находит явное не-

соответствие между собственным и встречным исполнением по креди-

там с погашением частями тогда, когда эффективный процент, установленный в договоре, приблизительно вдвое превышает среднерыночный процент, что означает более чем 100%-ное превышение. При этом расчет процента несколько различается по причине различий в структуре рас-

ходов и рисков для банков, предлагающих кредиты с погашением частя-

ми (Teilzahlungsbanken), и универсальными кредитными организациями, которые значительно влияют на формирование рыночных процентов. Так

как в данном случае четкая граница отсутствует, то положения абз. 1§ 138

BGB следует применять также тогда, когда относительная разница договорных и рыночных процентов составляет 90–100% и установленные банком условия кредитного договора по большей части являются необоснованно

обременительными для заемщика. Если же предусмотренный договором процент менее чем на 90% превышает рыночный процент, суд не усматри-

вает явного несоответствия предоставлений; более того, допустимое относительное превышение рыночного процента может достигать 110%, если,

916См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 36.

917См.: Рассказова Н.Ю. Ростовщические проценты // Основные проблемы частного права. Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010.

503

Глава8•Запрет ростовщичества

например, необходимо принимать в расчет, что долгосрочные кредиты

предоставляются в условиях снижающихся процентных ставок.

Наконец, в периоды высоких процентных ставок Федеральный

Верховный Суд использует также абсолютный масштаб – разницу в размере 12 процентных пунктов между договорными и рыночными процен-

тами – в качестве критерия явного несоответствия и придает этому по-

казателю ту же оценочную функцию, что и относительной разнице в размере около 100%. В качестве рыночного процента или среднего процента (Schwerpunktzins), под который заемщик в момент заключения договора мог бы получить у другого банка обычный кредит с погашением в рассрочку,

суд принимает средний процент Бундесбанка. Этот показатель можно было

бы использовать также в качестве отправной точки при проверке соответствия добрым нравам долгосрочных кредитов с погашением в рассрочку.

В случае, если недействительный – однако считаемый сторонами действительным – кредитный договор заменен новым (последователь-

ные кредитные договоры, Kettenkreditvertrag), одно лишь нарушение

добрых нравов первым договором влечет необходимость его согласования с нормативными требованиями, но не недействительность нового договора в силу абз. 1 § 138 BGB. Хотя и это возможно тогда, когда банку известна недействительность первого договора и, заключая новый кре-

дитный договор, он преследует исключительно цель (внутренней) кон-

версии прежнего долга, чтобы обеспечить себе получение незаконного дохода, возникшего по этому (первому) кредиту.

При внешней конверсии недействительность исходного кредита аналогичным образом принимается во внимание лишь тогда, когда эта не-

действительность известна или должна быть известна новому кредитору.

Правда, банк не вправе игнорировать экономическое положение заемщика, реализуя посредством конверсии долга свое намерение стать един-

ственным кредитором заемщика. Если условия нового займа настолько ухудшают условия первичного кредита, что его возврат является экономи-

чески не приемлемым, это можно признать нарушением добрых нравов. Если банк оговорил с заемщиком (должником по кредиту с погашением в рассрочку) предоставление замещающего (дополнительного) кредита

ипролонгацию ранее выданного кредита в качестве единой сделки, то при сравнении процентов для целей абз. 1 § 138 BGB общие расходы последу-

ющего финансирования должны сравниваться с расходами, которые заемщик мог бы понести, если бы при возникновении потребности в дополни-

тельном кредите полностью прекратил существующие правоотношения

ипривлек бы новый кредит требуемого размера на обычных рыночных условиях, использовав его для возврата прежнего кредита. В случае, если

504