Ivanov_O_M_Stoimost_kredita_Pravovoe_regulirovanie_2012

Состояние банковского кредитования в России

Следует признать, что результатом этой дуэли стало почти полное поражение первого из них. Призыв защитить интересы потребителя лег-

ко находит отклик как в судейском сообществе, так и у законодателей.

В ситуации, когда эти интересы понимаются неопределенно, без долж-

ной конкретизации, границы защищаемого интереса потребителя становятся практически необозримыми, а сфера действия договорной свободы кардинально сужается.

Актуальная задача состоит в том, чтобы провести ясную черту меж-

ду договорной свободой и необходимостью защитить гражданина. Для

этого следует установить, из чего проистекает необходимость защиты. Только выяснив, в чем выражается слабость заемщика в кредитном правоотношении, можно определить адекватные компенсационные меры защиты и тем самым, по крайней мере, очертить ту область, в которой

свобода договора подвергнется ограничению. За ее пределами всякая по-

пытка лишить банк права на формулирование условий соглашения под предлогом защиты интересов потребителя должна пресекаться.

Задача настоящей работы состоит в поиске этой грани: прояснении результатов совместного применения двух названных принципов в уз-

кой области – регулировании цены (стоимости) кредита, а также изуче-

нии международного опыта в этой сфере. Последнее является тем более актуальным в виду недостаточной разработанности соответствующих правовых институтов в российском праве.

Состояние банковского кредитования в России

В завершение необходимо отметить, что скорейшее решение поставленных выше правовых вопросов имеет не только теоретическое,

но и важное финансово-экономическое значение. Правовая неопределенность оборачивается для заемщиков низкой удовлетворенностью при

оказании банковских услуг и ростом антибанковских настроений (банко- и кредитофобия), а для банков – рисками значительных, заранее не прогнозируемых убытков26, а также имиджевых (репутационных) потерь.

Финансовый кризис, резкое повышение процентных ставок, временные трудности с возвратом ранее взятых кредитов вызвали волну

26Реализация этих рисков связана с экспоненциальным ростом в 2006–2010 гг. числа исков заемщиков-потребителей, требующих возврата сумм ранее уплаченных комиссий.

15

Введение

судебных разбирательств между банками и гражданами-заемщиками,

основным предметом которых вновь встал вопрос о стоимости кредита. Кризисные проявления в секторе потребительского кредитования

истремление правоприменительных органов снизить социальную напряженность привели к тому, что на защиту заемщиков-потребителей

встали Роспотребнадзор, Федеральная антимонопольная служба, суды

идаже Банк России27. Толкуя специальное законодательство, каждый из них, проверял на прочность нормы гражданского, договорного и бан-

ковского права.

По состоянию на 1 января 2012 г. общий объем кредитов, предоставленных банками нефинансовому сектору, включая юридических и физических лиц, превысил 23,5 трлн руб., что составляет около 40% ВВП. Более трех четвертей объема корпоративной задолженности номиниро-

вано в рублях. Кредиты равномерно распределены по срокам. Треть име-

ет срочность не более года, еще треть – от года до двух.

Задолженность российских граждан перед банками составила 5,3 трлн руб. или около 10% ВВП. 32% этого объема приходится на жилищный кредит (1,5 трлн руб.), 15% – на автокредиты, 40% – на нецелевые

потребительские кредиты. Около 85% составляют рублевые кредиты. Все

большую популярность приобретают кредитные карты, их доля в общем выпуске карточных продуктов увеличилась до 20% от общего числа выпускаемых карт.

Лидером по уровню развития розничного кредитного рынка среди

территорий оказывается Уральский федеральный округ, где на одного

жителя приходится более 40 тыс. руб. банковского кредита. Наименее закредитованы жители Северного Кавказа – около 10 тыс. руб. на одно-

го жителя. Согласно данным социологических опросов, каждый третий

россиянин имеет опыт потребительского кредитования28.

До кризиса 2008–2009 гг. каждый третий автомобиль в России продавался в кредит. Развитие секторов ипотечного и автокредитования

стимулирует занятость в экономике страны в целом. В отличие от развитых финансовых рынков российский сектор потребительского креди-

тования находится на начальном этапе своего развития. В США общая

27Статья 56 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Банке России» (далее – Закон о Банке России) в качестве целей его деятельности называет защиту прав кредиторов и вкладчиков, не упоминая о заемщиках.

28Эти данные подтверждаются цифрами Центрального каталога кредитных историй. По состоянию на 1 января 2012 г. в нем было зарегистрировано почти 100 млн титульных частей кредитных историй 56 млн заемщиков.

16

Состояние банковского кредитования в России

задолженность населения перед финансовыми институтами превышает 150%, в странах Западной Европы – 80%, Центральной и Восточной

Европы – 20–30% ВВП. Значительная часть этого долга приходится

на жилищный кредит. Например, в США доминирует ипотека и лишь

пятая часть задолженности граждан приходится на неипотечный кредит. В России сложилась обратная пропорция.

Кредитование физических лиц является значимым фактором роста российской экономики. Стимулируя потребительский спрос, кредитные

средства тем самым работают на увеличение глубины розничного рынка,

создание новых рабочих мест и рост ВВП. Использование банковского кредита позволяет российским гражданам повысить уровень жизни, открывает дополнительные возможности по приобретению товаров длительного пользования, отдыху, лечению и организации досуга.

Приведем также данные Банка России29 о доходах кредитных орга-

низаций по кредитным операциям. В 2011 г. процентные доходы банков по средствам, предоставленным юридическим лицам, превысили 1,5 трлн руб., а по средствам, предоставленным физическим лицам, – 700 млрд руб. Общая сумма, полученная банками в виде комиссий, рав-

нялась 520 млрд руб. Взысканные банками по всем видам договоров

штрафы, пени и неустойки не превышали 50 млрд руб. По итогам 2011 г. совокупная прибыль российских банков превысила 850 млрд руб.

17

Глава 1 • Потребитель как слабая сторона

кредитного договора

Защита прав потребителей в современном виде является относительно новой концепцией. Само понятие «потребитель» появилось в правовой науке по мере становления индустриального общества при переходе от натурального к товарному хозяйству. В странах Западной Европы

и в США индустриальное общество было в полном объеме сформиро-

вано в XX в., тогда же в законодательстве возник институт защиты прав потребителей, а в юридическом лексиконе – термин «потребитель», обозначающий слабую сторону договора30.

Короткое и точное логическое обоснование потребительского пра-

ва (consumer law) дал Мартин Хесселинк31: Экономический анализ пра-

ва породил глубокую теорию защиты потребителей. В соответствии с этой теорией основанием для такой защиты является отказ рыночного механизма (market failures). Так, рынок может перестать работать наилучшим образом по причине избыточной концентрации на стороне

предложения (которая должна быть устранена антимонопольным пра-

вом). Отказы рынка могут проявиться также в отсутствии информации

на стороне спроса, что должно быть устранено в потребительском праве, например, с установлением обязанности о преддоговорном инфор-

мировании клиента. В дополнение к этому неоклассическому анализу недавние исследования в области поведенческого права и экономики выявили еще одно несовершенство рынка, а именно ограниченную ра-

циональность потребителя (когда полностью информированный потребитель не всегда принимает решения, отвечающие его интересам),

что может оправдать далеко идущее вмешательство законодателя.

30Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 151.

31Цит. по: Cases, Materials and Text on Consumer Law / general editors H.-W. Micklitz, J. Stuyck and E. Terryn. Hart Publishing, 2010. P. 2.

18

Потребитель как слабая сторона кредитного договора •Глава1

Большая часть европейского договорного права, защищающего потребителей (consumer contract law), по-видимому, может быть выве-

дена или, как минимум, объяснена этими экономическими резонами.

Вопрос состоит в том, являются ли они достаточно убедительными для

защиты потребителей.

Действующее российское законодательство содержит следующее определение потребителя: потребитель – это гражданин32, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобрета-

ющий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для

личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности33.

Следует, однако, напомнить, что существует еще одно определение потребителя, закрепленное в ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996

№ 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса

Российской Федерации», согласно которой потребителем признается гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд. Некоторое различие обоих определений

имеет историческую причину34 и в целом не носит концептуального

характера.

Таким образом, правоотношения, возникающие в связи с заключением гражданином кредитного договора с целью удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлени-

ем предпринимательской деятельности, а также возникающие в связи

с намерением заключить такой договор, попадают в сферу действия

Закона о защите прав потребителей35.

32Здесь следует указать на недостаток юридической техники. В определении потребителя речь идет не только о гражданах Российской Федерации, но о любых физических лицах, т.е. гражданах России и иностранных гражданах, апатридах и т.д. Это можно вывести из п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которому правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. См. также: постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.1998 № 6-П.

33Преамбула Закона о защите прав потребителей.

35См.: п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей».

19

Глава1•Потребитель как слабая сторона кредитного договора

Особенности ценообразования в банковской сфере

Прежде чем переходить к рассмотрению особенностей отношений, возникающих между банками и потребителями, подойдем к проблеме несколько шире и выделим факторы, которые могут повлечь отказ рыночного механизма даже в тех случаях, когда контрагентом банка является

юридическое лицо или иной не-потребитель. С учетом темы настоящего

исследования первоочередное внимание при этом уделяется договорному условию о цене.

Эффективные договоры должны формулироваться таким образом, чтобы максимизировать общий выигрыш договаривающихся сторон. Эта мак-

сима справедлива также в отношении условия договора о цене. Отношения

между банком и клиентом носят долгосрочный характер, т.е. определяются длящимся договором36, поэтому недостаточно, если в момент заключения договора согласованная сторонами цена будет просто конкурентной ценой, установленной при свободном взаимодействии спроса и предложе-

ния. Ведь уже после заключения договора любая из сторон может оказаться

нарушителем рыночной дисциплины – если, например, ей предоставлено право одностороннего изменения условий договора, что снизит эффективность установления цены в индивидуальных соглашениях.

В отношениях между сторонами цена выполняет прежде всего регу-

лирующую функцию, т.е. регулирует спрос, а со стороны предложения

сигнализирует о дефиците услуг, которые могут быть оказаны другой стороной на возмездной основе. Это особенно важно для долгосрочных до-

говоров, в которых потребление услуг осуществляется последовательно,

шаг за шагом. Если, например, банк снизит или вообще отменит плату за кассовые операции (снятие или внесение наличных денежных средств на счета клиентов), это с большой вероятностью приведет к увеличению

спроса на эту услугу. Клиенты начнут чаще вносить или снимать денежные средства, для того чтобы увеличить процентные доходы по вкладу

или уменьшить общую сумму процентов за кредит, предоставляемый с использованием кредитных карт.

36Например, ведение расчетного счета, который в качестве «зарплатного» счета имеет смысл лишь как долгосрочное отношение. Как минимум, среднесрочный характер носят кредитные сделки. Обратный пример кассовой сделки – купля-продажа ценных бумаг. Как свидетельствует практика, связь клиента с банком, начавшаяся с открытия банковского счета, при росте его благосостояния создает основу для долгосрочных отношений.

20

Особенности ценообразования в банковской сфере

Договорное условие о цене выполняет также стимулирующе-предо- хранительную функцию, т.е. устанавливает для контрагентов эффектив-

ные стимулы для проявления осторожности или, напротив, для принятия

на себя необычных (непокрытых) рисков. Эта функция обычно проявля-

ется в договорах, по которым клиент наделяет банк большими дискреционными полномочиями. Здесь с экономической точки зрения возникают так называемые отношения «принципал-агент», которые обычно связаны с информационной асимметрией между сторонами, что в конечном

итоге может подтолкнуть агента к недобросовестному поведению.

На свободном рынке цены спроса и предложения устанавливаются на основе конкуренции. Законы и суды могут вмешиваться в этот процесс лишь в том случае, когда обнаруживается отказ (провал, органический недостаток) рыночного механизма. Это имеет место, в частнос-

ти, при монополизации рынка, в результате внешнего воздействия или

асимметрии информации. Однако в кредитно-банковской сфере эти классические причины имеют второстепенное значение.

Банковский рынок является высококонкурентным. Внешние эффекты в банковских сделках – если на время забыть о страховании фи-

нансовых рисков – не играют значимой роли. В то же время разброс цен

оказывается гораздо шире того, какой можно было бы ожидать при действительно конкурентном ценообразовании. Кроме того, временной лаг, который обычно наблюдается между изменением процентов по вкладам и процентам по кредитам оказывается феноменом, не описанным в эко-

номических учебниках. Понятно, что отказы рынка, которые имеют мес-

то в банковских сделках, при установлении цены имеют нетипичный характер. Они являются следствием крайне специфической информа-

ционной асимметрии в отношениях «банк – клиент», которая возникает

по двум причинам:

•долгосрочный характер отношений и

•крайняя непрозрачность состава и способа определения цены.

При оказании основных банковских услуг, даже в относительно про-

стых сделках кредитования, клиент обычно не в состоянии без посто-

ронней помощи всесторонне осмыслить содержание предоставляемой ему услуги и оценить ее качество. Напротив, для стандартных или автоматизированных услуг их различия оказываются настолько незначи-

тельными, если вообще заметными, что в данном случае возможна лишь ценовая конкуренция.

Имеетместоинформационнаяасимметрия,возникающаявсвязисэко-

номическими отношениями «принципал-агент». Примечательно в этой си-

туации то, что одна сторона договора – принципал (клиент) – делегирует

21

Глава1•Потребитель как слабая сторона кредитного договора

другой стороне – банку (агенту) право самостоятельно принять решение

в интересах принципала. Риски, с которыми в данном случае сталкивается принципал, требуют использования такой схемы вознаграждения, которая

мотивирует агента к тому, чтобы из собственного интереса он исполнил стоящие перед ним обязанности точно, добросовестно и лояльно по от-

ношению к клиенту. Следует задаться вопросом, почему данная проблема

не может быть снята развитием конкуренции? На него не так просто ответить. Неполнота информации не обязательно должна привести к отказу рынка, который следует откорректировать внешним вмешательством. Теоретически вполне возможно, что проблема обеспечения гарантирован-

ного качества услуг агента (пресечения пассивности или недобросовест-

ности) будет преодолена в обычном двустороннем договоре. Для этого принципал должен не только быть заранее информирован о профессиональных качествах агента, но также дать агенту максимально точные инструкции относительно исполнения поручения, которые покрывают все

возможные варианты. Для каждого варианта поведения агента в такой

ситуации может быть сделана рыночная оценка. Не трудно увидеть, что на практике подготовить такие договоры невозможно: запретительно высокие расходы на это ограничивают возможности для их применения.

Можно предложить, чтобы клиент мотивировал банк, разработав

собственную схему оплаты его услуг. У него существуют две возможности,

которые могут быть скомбинированы. Он выплачивает банку вознаграждение или за достижение желаемого результата, или за его деятельность как таковую, т.е. без учета того, достигнут ли результат. Обеим крайним схемам присущи недостатки. Так как при оказании многих профессио-

нальных услуг результат не всегда может быть гарантирован, на банк –

при использовании первой схемы – в полном объеме возлагался бы риск неудачи: понеся расходы для достижения результата, при его недостиже-

нии он утрачивает право на вознаграждение. При использовании схемы вознаграждений «за деятельность» не меньшие риски возникают на сто-

роне клиента: она может побудить банк к недобросовестному поведению. По мнению Й. Кёндгена, при конструировании наиболее подходящей схемы оплаты услуг банка (агента) необходимо опираться на экономиче-

скую агентскую теорию. Ее главный вывод сводится к тому, что схема вознаграждений в договорах, предусматривающих широкие возмож-

ности выбора исполнителя (например, в договоре о ведении дел), в первую очередь, должна ориентироваться на результат37. По таким сделкам

37Köndgen J. Bankgebühren – Ökonomie und Recht kreditwirtschaftlicher Entgeltgestaltung // Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, 30.05.1997, Heft 2. S. 121.

22

Особенности ценообразования в банковской сфере

сторонам договора, как правило, предоставляется самая широкая свобода по выбору схем оплаты и установлению способов определения цены.

Лишь в некоторых жестко регулируемых сферах запрещается взимание

вознаграждений, основанных на результате.

Однако уже в этом пункте обнаруживается существенное препятствие – условие о цене формулируется не клиентом, исходя из его предпочтений, а самим банком, как правило, с использованием заранее разработанных тарифов. Таким образом, схема ценообразования, заложенная

в тарифе самим банком, должна стимулировать его на эффективное ис-

полнение договора.

Теория долгосрочных договоров (или иначе, договоров, основанных на длящихся отношениях) обязана своим появлением социально-право- вым и поведенческим теориям. Экономическая теория договоров дли-

тельное время ограничивалась изучением кассовых сделок (spot contract)

и открыла для себя долгосрочные договоры гораздо позже. Это не лишено оснований. Долгосрочные договоры неизбежно вырастают из развития деловой практики. На первый взгляд, может показаться, что благодаря заключению долгосрочного договора стороны могут преодолеть

трудности, вызванные возможными отказами рыночного механизма,

поскольку между ними устанавливаются стабильные партнерские отношения. Тем не менее возникают три проблемы, которые оказываются следствием долгосрочности таких договоров.

Во-первых, экономически идеальная модель «всеохватывающего

договора», который для каждой ситуации предусматривает некоторое

эффективное правило, в долгосрочных договорах вряд ли реализуема. По крайней мере, это гораздо сложнее сделать, чем в случае кассовых сде-

лок. Недостаток информации здесь настолько велик, что даже допусти-

мость толкования договорных условий не всегда позволяет его преодолеть. Стороны с самого начала должны установить в договоре порядок, на основе которого они будут обрабатывать вновь поступающую инфор-

мацию, существенную для договорных отношений.

Во-вторых, долгосрочное закрепление договорных условий может

привести к тому, что цена соглашения оторвется от рыночных реалий. Таким образом, было бы желательным, чтобы условие о цене можно было корректировать с учетом рыночной конъюнктуры. Для этого можно

предложить три механизма: новое согласование этого условия, индексирование цены, односторонние полномочия на изменение цены.

В-третьих, расходы, связанные с выходом из договора, т.е. с его

расторжением, как правило, распределяются между сторонами асим-

метричным образом. Для клиента выход означает переход к новому,

23

Глава1•Потребитель как слабая сторона кредитного договора

предлагающему лучшие условия исполнителю, для банка – поиск нового

клиента. Тем самым одна из сторон, расходы которой по выходу из договора оказываются выше, будет «заперта в договоре». Этим может вос-

пользоваться вторая сторона, чтобы изменить условия договора в свою пользу, настолько, чтобы изменения все еще оставались более выгод-

ными для первой стороны, чем выход из договора. Такая возможность

становится особенно зримой, если сторона получает право на изменение условий договора в одностороннем порядке.

Монопольная ситуация при установлении вознаграждений в банковских сделках встречается крайне редко. Клиент вправе в любое время рас-

торгнуть договор с банком: потребителю, например, предоставлено право

досрочно возвратить кредит. Однако этот чисто юридический взгляд оказывается полуправдой. Де-юре беспрепятственный выход из долгосрочного договора с экономической точки зрения может оказаться весьма затратным и даже невозможным, если такой выход – и связанное с ним об-

ращение за услугами другого поставщика – влечет значительные расходы.

Тем самым в долгосрочных договорах выигрышной может оказаться стратегия, когда величина расходов по выходу из договора для одной из его сторон искусственно повышается. Это происходит в тех случаях, когда другая сторона хочет обеспечить возврат ранее произведенных

вложений. Например, до заключения кредитного договора банк вклады-

вает значительные средства в рассмотрение кредитной заявки и проверку кредитоспособности заемщика. Поэтому он хочет покрыть эти расходы немедленно при выдаче кредита путем взимания единовременного вознаграждения, не возвращаемого заемщику при досрочном возврате

кредита. Эта практика соответствует экономической логике. Тем самым

банк может гарантировать, что проценты по вновь выдаваемым и пролонгируемым кредитам не будут отличаться, хотя в первом случае рас-

ходы банка будут выше.

Асимметрия расходов по выходу из договора имеет место не толь-

ко в кредитных, но и расчетных сделках. В течение долгосрочных договорных отношений с клиентом банк все лучше узнает своего клиента, что упрощает оценку его платежеспособности. Это позволяет ему

экономить ресурсы, например, расходуемые при проведении контроля. Поэтому расторжение договора для банка также имеет свою цену. Она,

конечно, не идет ни в какое сравнение с расходами клиента. Немалые расходы возникают у заемщика при досрочном прекращении кредитно-

го правоотношения и его последующем рефинансировании. Ведь за рассмотрение кредитной заявки он должен будет заплатить новому банку. При ипотечном кредитовании возникают значительные нотариальные

24