Ivanov_O_M_Stoimost_kredita_Pravovoe_regulirovanie_2012

Международный опыт регулирования банковских комиссий

за действия (Leistungen), которые сторона, использующая общие условия

сделок, должна исполнить в качестве обязанного лица без возникновения у другой стороны обязанности по оплате отдельного вознагражде-

ния (besondere Vergütung). Основной признак дополнительной ценовой оговорки состоит в том, что на ее месте в случае отсутствия действи-

тельного условия договора будут находиться правовые предписания

(Rechtsvorschriften) в смысле пр. 1 абз. 3. § 307, так что допустимость контроля содержания в отношении такой оговорки не вызывает никаких сомнений.

От дополнительных ценовых оговорок следует отличать сложные усло-

вияоцене,согласуемыевсмешанныхдоговорах.Вэтомслучаенарядусглав-

ным исполнением оговорено дополнительное исполнение (Sonderleistung), вознаграждение за которое носит самостоятельный характер.

Если проверка показывает, что некоторое условие договора регулирует цену предусмотренного в договоре исполнения (Leistung), то такое регу-

лирование должно быть принято без контроля чрезмерной невыгодности

(Unangemessenheit)615 в смысле абз. 1 и 2 § 307 BGB. Это справедливо в том случае, если отсутствуют законодательные положения, которые регулиру-

ют цену и которые могли бы быть помещены на место данного условия.

Под правовыми предписаниями (Rechtsvorschriften) в смысле пр. 1 абз. 3 § 307 BGB понимаются законы, положения, уставы и иные неписанные, общепризнанные правовые принципы, судейское право, а также, в случае законодательно не урегулированных договоров, например

договоров о кредитных картах, права и обязанности сторон, которые

выводятся путем расширительного толкования из природы соответствующих правоотношений. Благодаря такому широкому пониманию поня-

тия «правовые предписания» в смысле пр. 1 абз. 3 § 307 BGB, к которому,

однако, может быть отнесено не каждое решение высших судов, существенно расширяется сфера контроля общих условий сделок, а неподлежащая контролю сфера ограничивается лишь описанием исполнения

обязанной стороны (Leistungsbeschreibungen) и основным соглашением о цене (Preisvereinbarungen). Широкое толкование понятия «правовые

615В российской литературе используемый в BGB термин «еine unangemessene Benachteiligung» переводится не единообразно. В переводе Гражданского уложения Германии под научной редакцией А.Л. Маковского (Волтерс Клувер, 2004) используется термин «чрезмерная невыгодность», в переводе ранее действовавшего Закона об общих условиях сделок (Германское право, часть III. См.: Статут, 1999) – термин «причинение несоразмерного ущерба». Под этим подразумевается, что положения, предусмотренные в общих условиях сделки, ставят контрагента стороны, использующей такие условия, в крайне (чрезмерно, несоразмерно) невыгодное положение.

315

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

предписания» необходимо, потому что иначе в отношении законодатель-

но неурегулированных договоров невозможно было бы осуществлять материально-правовой контроль содержания.

Требование прозрачности (пр. 2 абз. 1, пр. 2 абз. 3 § 307 BGB), которое основывается исключительно на формальных критериях и может приве-

сти к недействительности некоторого условия договора, в случае если его

содержание является чрезмерно невыгодным, в практике Федерального Верховного Суда при решении вопросов о банковских вознаграждениях играет незначительную роль, поскольку значение данного требования в деле обеспечения справедливости слишком мало. Нарушение

требования прозрачности возникает прежде всего тогда, когда условие

договора вуалирует сам факт взимания банковского вознаграждения, уплата которого возлагается на клиента, или когда из перечня тарифов (Preisverzeihnis) невозможно точно понять, какие действия банка охватываются основной ценой, а за какие должно быть уплачено дополни-

тельное вознаграждение. Таким образом, требования прозрачности не

обеспечивают защиты банковского клиента, который не ознакомился с понятным перечнем банковских тарифов.

При осуществлении контроля содержания условий договора, устанавливающих вознаграждения, суды исходят из пяти основных прин-

ципов, сформулированных одиннадцатой коллегией Федерального

Верховного Суда Германии.

Во-первых, недопустимо взимание платы за действия и на покрытие расходов, которые не являются исполнением (благом) с точки зрения клиента. Примечательно, что в германской практике это принцип был

сформулирован для вознаграждений, которые взимались при оказании

платежных услуг. Например, на основании него суд признал недопустимым взимание банком вознаграждения за отзыв платежных документов,

т.е. при неисполнении долгосрочных платежных поручений, поручений о денежном переводе или поручений об оплате чека по причине недо-

статка средств на счете плательщика.

Во-вторых, недопустимо взимание платы за действия и на покрытие расходов по исполнению собственной, несамостоятельной договорной

(дополнительной) обязанности. Банковская услуга отсутствует, когда банк должен исполнить соответствующие действия согласно § 242 BGB

в качестве несамостоятельной договорной (дополнительной) обязанности. Обязательственному праву чужд принцип, согласно которому пред-

писанное договором поведение одной из сторон влечет обязанность по оплате вознаграждения другой стороной. Такая ситуация возникает при уведомлении владельца счета, когда банк не перечислил средства

316

Международный опыт регулирования банковских комиссий

по платежному требованию по причине недостаточности средств на сче-

те. Для того чтобы владелец счета получил возможность отреагировать на неоплату и предотвратить вызванные этим неблагоприятные послед-

ствия, банк обязан сообщить держателю счета о неоплате. За информирование владельца счета о залоге его счета банк также не вправе требо-

вать платы. Ведь при этом банк не предоставляет никакого исполнения

(Leistung) владельцу счета, а лишь исполняет несамостоятельную дополнительную обязанность (unselbständige Nebenpflicht), возникающую из договора счета (§ 666 BGB). Аналогичный вывод справедлив, когда банк требует вознаграждение за выдачу наличных денежных средств

всобственной кассе. Здесь также банк оказывает клиенту не услугу, а ис-

полняет требование о возврате денежных средств (при наличии средств на счете) (абз. 1 § 700, 695 BGB) или требование клиента о выплате части суммы кредита в рамках открытой кредитной линии. Внесение клиентом наличных денежных средств на счет при задолженности по счету явля-

ется исполнением по возврату кредита законными средствами платежа,

которые банк, как и любой предприниматель, обязан принимать, не взимая платы (kostenlos). Вознаграждения за такую выдачу или внесение наличных денег в кассу банка банк не может взимать также под видом так называемого «кассового сбора» (Buchungspostgebühr), который в дейст-

вительности покрывает расходы на кассовые операции.

Тем не менее нельзя признать чрезмерно невыгодным условие о взимании платы при операциях с наличными денежными средствами, когда банк предоставляет клиенту возможность ежемесячно совершить пять таких операций без взимания дополнительных вознаграждений. Для сред-

нестатистического частного клиента вполне достаточно, если он один раз

внеделю может бесплатно снять сумму наличных. Если число операций с наличными по банковскому счету превышает это количество, то откло-

нение от диспозитивной нормы закона, которое выражается во взимании платы за отдельную операцию, не будет нарушением принципа доброй со-

вести и постановкой клиента в чрезмерно невыгодное положение. Таким образом, предоставление клиенту права совершить пять бесплатных операций является минимальным условием, которое не может быть опущено.

Ссылка банковского сообщества на высокие расходы, связанные с содержанием персонала кассовых центров, не может приниматься во вни-

мание, поскольку речь идет об обычных расходах, связанных с ведением дел, которые по общему правилу должны не перекладываться на клиен-

тов и включаться в их счета, а учитываться в цене за основное исполнение (Hauptleistung), т.е. калькулироваться при расчете платы за ведение счетов или процентов по кредиту. Банк не может указать своим клиентам

317

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

на возможность снятия денежных средств в банкоматах, коль скоро из со-

ображений безопасности ограничил размер выдаваемых там сумм.

Тем не менее наличные операции в кассе банка на небольшие суммы,

которые также могут быть произведены в банкоматах, в рамках некоторых схем оплаты (Girosondermodellen) могут совершаться за плату, если

за использование счета, которое осуществляется в основном дистанци-

онно или с использованием электронных средств, взимается незначительное основное вознаграждение (Grundpreis). Это справедливо также тогда, когда клиенту предоставлен выбор между такой схемой оплаты и основой схемой, в которой эти наличные операции бесплатны.

В-третьих, недопустимо взимание платы за действия и на покрытие

расходов по исполнению собственной, установленной в законе обязанности. Такие обязанности германские банки и сберегательные кассы несут, как правило, в связи с Законом о процентном вычете (Zinsabschlagsgesetz). В силу закона кредитные организации привлекаются на безвозмездной

основе к взиманию налогов и тем самым к исполнению государственных

задач. Эта обязанность включает также проверку правильности исчисления налога на доходы от капитала (Kapitalertragssteuer) и прием заявлений об освобождении от уплаты налога. Согласно закону банкам не разрешается отказывать в приеме этих заявлений, упрощающих налоговое адми-

нистрирование. Обрабатывая такие заявления, банки в большей мере ис-

полняют законную обязанность перед государством и могут потребовать со своих клиентов либо плату, либо возмещение понесенных расходов. Эту обязанность они должны исполнять чаще всего за собственный счет. Поэтому недопустимым является положение в общих условиях сделок,

по которому за обработку заявления об освобождении от налога соглас-

но Закону о процентном вычете взимается вознаграждение. В-четвертых, недопустимы условия о цене, которые возлагают на кли-

ента ответственность без вины. В соответствии с этим принципом является недопустимым условие, по которому клиент должен возместить своему

банку вознаграждение за возврат платежного требования, ранее уплаченное банком в рамках межбанковских расчетов, в ситуации, когда банк пытается получить у расчетного агента (Zahlstelle) оплату своего (но не чужо-

го) требования за счет клиента, но у того отсутствует покрытие (Deckung) для такой оплаты. В этом случае банк не может предъявить требование

о возмещении расходов к своему клиенту, который в то же время является его должником, ведь поручения со стороны клиента не поступало.

На этом основании недопустимым является также условие, которое обязывает клиента уплачивать вознаграждение, которое банк обязан уплатить при межбанковских переводах, если он получает платеж

318

Международный опыт регулирования банковских комиссий

по собственному требованию к клиенту на основании платежного тре-

бования, выставленного к счету клиента в другом банке, и требование возвращается по причине недостатка средств. В таком случае покрывать

расходы по возврату платежного требования клиент обязан из позитивного нарушения договора (абз. 1 § 280 BGB) только при наличии своей

вины. Условие, которое не учитывает этого, недействительно.

В-пятых, недопустимы условия, которые исключают частичное возмещение вознаграждения, рассчитываемого в зависимости от определенного временного интервала, при досрочном прекращении договора. Согласно этому принципу условие договора о выпуске кредитных карт,

которое в случае досрочного прекращения договора предусматрива-

ет, что годовое вознаграждение в полном размере остается у эмитента карты, нарушает положения Nr. 7 a и b § 308 BGB. Поскольку при этом возникает чрезмерное несоответствие (unagemessenes Missverhältniss) между оказанной банком услугой и уплаченным годовым вознагражде-

нием, возникает нарушение принципа эквивалентности, нашедшего вы-

ражение в пр. 1 абз. 1 § 628 BGB.

Плату, взимаемую третьими лицами (например, почтово-телеграф- ные расходы, расходы других банков, нотариальные сборы), банк вправе переложить на клиента, если соответствующие банковские услуги банку

не надлежит исполнять в силу закона или преимущественно в собствен-

ных интересах.

Обратим внимание на важные отличия изложенных выше принципов от подхода, избранного российскими судами. Основное внимание германских судей было сосредоточено на договоре банковского счета и платежных услугах616. Их целью является проведение в жизнь принципа «за

каждое определенное в договоре исполнение может назначаться только

одна цена» (еine Leistung, ein Preis). Российский суд оперирует понятием услуга, фактические отождествляя понятие исполнения (Leistung) с договором возмездного оказания услуг, что критически снижает возмож-

ности банков по установлению вознаграждений. Контроль германского правоприменителя направлен на то, чтобы за одно исполнение банком

не взималось более одного вознаграждения. В то же время российский суд руководствуется принципом «нет услуги, нет комиссии», т.е. нацелен

616Предметом договора банковского счета является ведение банком счета клиента и ежемесячная оплата этой услуги в установленном размере. Ежемесячная плата (Kontokosten) является согласованной в договоре главной ценой банковской услуги. Несмотря на это, в банковской практике наряду с ежемесячной платой с клиента взимаются также плата за учет операций (Buchungskosten), плата за открытие счета (Abschlusskosten), плата за перевод денежных средств (Kosten für Überweisungen) и т.д., которые указаны в банковских тарифах.

319

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

на опровержение банковских вознаграждений как таковых. Наконец,

в российской практике, в отличие от германской, до сих пор игнорируется право банка на компенсацию издержек, возникающих в связи с за-

ключением и исполнением кредитных договоров.

Втечение 2009–2011 гг. Федеральным Верховным Судом Германии

иЗемельными судами было рассмотрено несколько споров о допусти-

мости банковских комиссий по кредитным договорам617. При этом были высказаны противоположные позиции о праве банков на взимание пла-

ты за оформление кредитного договора618, а вознаграждение за ведение

кредитного счета было признано незаконным619.

США

Регулирование комиссионных вознаграждений банков в США отличает-

ся разнообразием и пестротой. Как уже отмечалось при рассмотрении процентов620, в установлении статутных норм участвуют федеральный

иместный законодатели. На федеральном уровне приоритет отдается положениям, обеспечивающим прозрачность ценовых условий потреби-

тельского кредита для заемщика, на уровне штатов существует массив ак-

тов, регулирующих отдельные виды кредитных соглашений. Особое внимание при этом уделяется ипотечным кредитам, краткосрочным высокодоходным кредитам, так называемым займам до зарплаты (pay-day loans), продажам в рассрочку. В американском праве отсутствует универсальное

регулирование кредитного договора как соглашения определенного граж-

данско-правового типа, а также взимаемых по нему вознаграждений.

Взаконодательстве отдельных штатов можно обнаружить запре-

ты и ограничения на взимание некоторых видов вознаграждений (fees),

действие которых является специальная категория кредитов.

Вотличие от кодифицированных систем права, в американском праве невозможно провести четкое разграничение между процентами

инепроцентными вознаграждениями, выплачиваемыми заемщиком.

617См.: Лауэ К. Банковское вознаграждение за оформление потребительского кредита и ведение потребительского кредитного счета в соответствии с немецким законодательством // Банковское право. 2011. № 4.

618См. подробнее в следующем разделе.

619Условием договора предусматривался годовой сбор за ведение кредитного счета в размере 12 евро. См.: BGH XI ZR 388/10.

620См. главу 4.

320

Международный опыт регулирования банковских комиссий

В ростовщическом праве США «проценты» (interest) могут быть опреде-

лены как компенсация, уплачиваемая кредитору за использование денег и отсрочку требования долга. Таким образом, основная классификация

непроцентных вознаграждений осуществляется не на основе их граж- данско-правовой природы, а по формальным критериям:

•включенияврасчетпроцентовдляцелейконтролясоблюденияро-

стовщических ограничений;

•включения в расчет эффективной годовой процентной ставки

(APR) для целей информирования заемщика.

Первый критерий устанавливается законодателем штатов, а вто-

рой – федеральным законодателем (Закон о доверии при кредитова-

нии, TILA). Такому подходу присущи свои преимущества и недостатки. Американские авторы отмечают, что, стремясь обойти ростовщические ограничения, установленные в законе, и увеличить фактическую доходность кредитных операций, кредиторы обычно возражают против того,

чтобы относить к компенсациям за использование суммы кредита такие

виды выплат заемщика как вознаграждения, связанные с заключением сделки (closing сost), премии по страхованию финансовых рисков (credit insurance) и тем более вознаграждения, уплаченные за услуги третьих лиц621. В судебных спорах кредиторы отстаивают позицию, что это плата за самостоятельные, предоставленные ими услуги, на этом основании они требуют их исключения из состава процентов (interest).

В связи с этим защитники прав потребителей в США решают задачу,

прямо противоположную той, которую ставит, например, Федеральный

Верховный Суд Германии, для того чтобы найти основания для защиты слабой стороны. В то время как суд дробит плату заемщика на главную

цену и цену за дополнительные услуги, американские коллеги обосновы-

вают дефектность такого подхода, возражая против того, чтобы кредитная сделка рассматривалась как совокупность самостоятельных трансакций, по которым наряду с процентами выплачиваются отдельные вознагражде-

ния. Они обращают внимание на то, что все прочие услуги связаны с кредитом и «приобретаются» только вместе с ним. Некоторые из них вообще

невозможно представить в отрыве от кредитного договора. В качестве примера можно привести выплаты за подготовку документов (document preparation) или за рассмотрение кредитной заявки (processing). Еще раз обра-

тим внимание на следующее обстоятельство, возражая с позиции потребителей против указанных выплат, американские авторы не отказывают

621Ranuart E., Keest K.E. The cost of credit: regulation, preemption, and industry abuses. 4th ed. National Consumer Law Center, 2009. P. 280–283.

321

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

им в праве на жизнь, а лишь требуют, чтобы они включались в состав про-

центов по кредиту и тем самым подлежали ростовщическому контролю. Несмотря на возражения потребителей, непроцентные вознаграж-

дения по кредитам широко признаются в законах штатов, даже когда самостоятельные услуги оказываются прежде всего в интересах кредитора.

Выработанное американскими судами общее правило гласит, что кредитор

может исключить из состава процентов отдельное вознаграждение, если оно направлено на покрытие обоснованных прямых расходов, связанных с конкретным кредитом. Следовательно, любое вознаграждение (charge), которое не может быть отнесено на такие расходы, рассматривается как

накладные расходы кредитора или его доход и включается в проценты622, если иное не установлено в законе623. Таким образом, цель расходов служит основным критерием для отнесения вознаграждения к процентам.

Основанный на экономическом анализе подход американских судей в дан-

ном случае может служить примером для их российских коллег.

Виды и размер вознаграждений (fees), которые могут быть исключены из процентов, широко варьируются от штата к штату и зависят от типа кредитора и вида кредита. Во многих штатах законодательство

прямо разграничивает проценты (interest) и непроцентные вознаграж-

дения (non-interest charge), перечисляя все допустимые непроцентные вознаграждения или устанавливая общее ограничение на совокупный размер непроцентных вознаграждений. Например, Коммерческий кодекс Мэриленда в § 12–105 устанавливает перечень вознаграждений,

исключаемых из состава процентов для большинства видов кредита.

Кодекс Вайоминга предписывает взимание по кредитам, обеспеченным последующей ипотекой (second mortgage loans), непроцентных возна-

граждений (loan fee) в размере не более 2%. Согласно § 19.52.020 Кодекса

Вашингтона для кредитов в размере менее 500 долларов может взиматься вознаграждение за выдачу (set-up fee), не превышающее 4% от суммы или 15 долларов, большие суммы включаются в проценты. Однако для боль-

ших займов все такие вознаграждения относятся к процентам.

622Вознаграждение, уплачиваемое за услугу, которая состоит в проверке два раза в год уплаты налога на имущество (tax service fee), относится на накладные расходы и признается интересом. Плата за резервирование (commitment fee) относится судами на общие расходы, связанные с ведением предпринимательской деятельности. Вознаграждения за услуги (service charge) включаются в процент.

623В качестве примера можно привести Закон штата Теннеси об автоломбардах. В нем содержится положение, разрешающее кредитору взимать 2% от суммы кредита, включаемые в проценты (interest), плюс иные обычные компенсации (сustomary fee), чтобы покрыть расходы по оформлению залога.

322

Комиссия за рассмотрение кредитной заявки

Некоторые штаты могут запрещать взимание вознаграждений

или ограничивать их размер для определенных видов сделок в законах, не относящихся к ростовщическому законодательству, например,

взаконах о жилищной ипотеке624. Другие штаты могут просто разре-

шать, чтобы обоснованные (reasonable) расходы исключались из процентов625, либо вообще не предусматривать никакого статутного регулирования.

Контролер денежного обращения (Comptroller of the Currency

Administrator of National Banks) регулирует порядок расчета эффек-

тивной процентной ставки для национальных банков626. Для этой цели он классифицирует вознаграждения и комиссии, взимаемые банками,

виздаваемом им руководстве627. Из него можно сделать вывод, что национальные банки США взимают более 25 видов комиссий (fees) при

потребительском кредитовании, в том числе комиссии за проведение

отдельных операций, комиссию за выдачу кредита (если такая комиссия взимается в процентах от размера кредита, она называется points), комиссии за подготовку документации и т.д.

Комиссия за рассмотрение кредитной заявки

1. Рассмотрение кредитной заявки потенциального заемщика пред-

варяет заключение кредитного договора. На этой стадии банк уточняет индивидуальные условия кредитного договора, изучает финансо-

вое положение и проверяет кредитоспособность заемщика. Поскольку

624Например, в прецедентном деле Turner v. First Union National Bank, 740 A.2d 1081 (N.J. 1999) суд Нью-Джерси интерпретировал закон, гарантирующий заемщику право на независимое юридическое представительство и ограничил адвокатское вознаграждение (attorney fee), которое взимал представитель кредитора. Согласно законам Миннесоты взимаемое единовременно вознаграждение на услуги налогового агента (tax service fee) допустимо, даже если не открыт эскроу-счет.

625Законы штата Айова, например, разрешают кредитору по кредитам, обеспеченным жилой недвижимостью, устанавливать любые вознаграждения (charge) на покрытие расходов, связанных с заключением договора (closing cost), если они согласованы в письменной форме. См.: Lutterberg v. Conseco Fin. Servs. Corp., 671 N.W. 2d 423 (Iowa 2003).

626В отношении национальных банков действует принцип приоритета федерального законодательства над законодательством штатов.

627Truth in Lending, Comptroller’s Handbook, July 2010. P. 193.

323

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

кредитный договор не является публичным, у банка отсутствует обязан-

ность заключать его с каждым обратившимся.

Оценка кредитоспособности осуществляется в интересах не только

банка, но и заемщика. Широкое распространение на розничном рынке получили кредитные продукты, условия которых зависят от кредитно-

го качества клиента. Значение годовой процентной ставки, например,

по продукту в целом устанавливается банком в некотором диапазоне. Заемщику с хорошей кредитной историей банк предлагает заключить договор под более низкую процентную ставку, оценивая вероятность просрочки и невозврата кредита как невысокую. В этом случае условие о раз-

мере процентной ставки имеет индивидуальный характер. Таким обра-

зом, тщательная оценка банком кредитоспособности заемщика сулит ему явный полезный эффект – уменьшение размера процентных платежей.

В российской банковской практике комиссия была достаточно распространена в потребительском кредитовании на заре его становления,

и до сих пор взимается банками при кредитовании юридических лиц.

Исторически она оказалась одним из первых банковских вознаграждений, которые вызвали критику со стороны потребителей и Роспотребнадзора. С точки зрения банков, отказ от комиссии хорошо согласовывался с логикой активного расширения клиентской базы и отказ от взимания с по-

тенциального заемщика всякой платы до момента заключения договора.

С середины 2000-х годов суды начали принимать решение о признании комиссии незаконной на основании ущемления прав потребителей. Наибольшее количество нареканий со стороны граждан, которым выдаются потребительские кредиты, указывает Е.С. Ращевский, связано с си-

стемой расчета процентов за пользование кредитом, при которой к самим

процентам как плате за кредит (в классическом, гражданско-правовом, понимании) прибавляются и единовременные платежи, и ежемесячные

комиссии за услуги, которые непосредственно не связаны с предоставлением и пользованием кредитом со стороны гражданина. Самыми рас-

пространенными среди таких платежей являются: единовременная плата за рассмотрение заявки на выдачу кредита, комиссия за открытие ссудного счета, ежемесячная комиссия за ведение счета, комиссия за совершение

операций по счету. Большинство платежей (комиссий) за дополнительные услуги исчисляются в процентном отношении к сумме выдаваемого

кредита, что порождает такое явление, как «скрытые» проценты, вызывающее заслуженное возмущение заемщиков и контролирующих органов628.

628См.: Ращевский Е.С. Некоторые вопросы защиты прав заемщиков в отношениях по потребительскому кредитованию // Банковское право. 2007. № 4.

324