Ivanov_O_M_Stoimost_kredita_Pravovoe_regulirovanie_2012

Незаконность взимания комиссий и защита прав потребителей

рассматриваться как лишающее заемщика каких-либо прав, обычно пре-

доставляемых по кредитному договору. Следовательно, первое из оснований для потенциального ограничения свободы установления банков-

ского тарифа полностью отпадает.

Более сложная ситуация возникает во втором случае. Известны при-

меры, когда банковское вознаграждение (тарифный платеж) может быть

расценено как полное или частичное перекладывание ответственности с кредитора на заемщика. Например, кредитор может обязать заемщика компенсировать убытки, возникающие не по вине последнего, либо оплачивать действия кредитора, которые тот обязан совершить в силу

закона.

Наконец, детальному анализу следует подвергнуть понятие «явно обременительных для заемщика условий». Всякое тарифное условие является «обременительным» для заемщика, поскольку влечет необходимость уплаты кредитору определенной денежной суммы. Среди таких

условий законодатель особо выделяет явно обременительные598.

До настоящего времени ни в литературе, ни в судебной практике не выработано четких критериев «явной обременительности» в смыс-

ле п. 2 ст. 428 ГК РФ. По крайней мере, к таким критериям нельзя от-

нести содержащуюся в этой же норме формулировку, согласно которой сторона договора исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы рассматриваемые условия при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора! Иными словами,

разумно действующий покупатель отказался бы покупать кредитную

услугу по предложенной цене. Таково содержание рассматриваемого критерия в отношении тарифных условий. Это доказывает, что

в данном случае проверка тарифного условия на соответствие уста-

новленному критерию по сути превращается в проверку справедливости цены договора. Однако российское законодательство, в отличие от большинства зарубежных правопорядков, не содержит ограниче-

ний цены кредита (запрет ростовщичества) и требований к справедливости цены кредита.

598Буквальное толкование данного термина может привести к парадоксальному выводу: взимание любой платы (по договорам присоединения) может быть признано незаконным. Ведь всякий платеж, о котором был проинформирован заемщик, является «явным» и «обременительным». Более того, в интересах заемщика – уменьшить размер этого платежа или вовсе исключить его. Следовательно, имеют место все признаки, перечисленные в последнем условии п. 2 ст. 428 ГК РФ. Представляется, что более точный термин для описания положения стороны договора использует германский законодатель, который говорит о «крайней невыгодности».

305

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

Смягчение когнитивной диспропорции предполагает, что банков-

ские тарифы достаточно просты, обозримы и понятны потребителю. Можно предположить, что это требование не выполняется, когда в со-

ставе тарифа присутствует необоснованно большое число элементов либо когда разные элементы тарифа рассчитываются по сходным пра-

вилам. Например, кредитный тариф, содержащий два ежемесячных пла-

тежа, один из которых рассчитывается в процентах от суммы кредита, а второй – в процентах от остатка задолженности, представляется сложным для восприятия потребителя599.

Ограниченная рациональность потребителя, по-видимому, не может быть компенсирована посредством установления каких-либо специальных требований к условию договора о цене. Единственным кардинальным способом ее преодоления является введение в право принципов

ответственного кредитования и превращение кредита во взаимно фиду-

циарную сделку, когда доверие между банком и заемщиком оказывается взаимным. Банк верит в то, что заемщик вернет ему кредит, а заемщик – в то, что банк предлагает ему кредитный продукт, действительно отвечающий его потребностям, интересам и финансовым возможностям. Тем

самым кредитор отвечает в случае, когда условия предлагаемого им за-

емщику кредита не соответствуют субъективным обстоятельствам и финансовым возможностям последнего600.

Кредитные тарифы ипотечных банков Российской Империи

Взимание разнообразных комиссий при кредитовании не является чемто новым для российского права и банковской практики. В качестве примера укажем на условия кредитования Государственного дворянского

земельного банка (1885–1917 гг.) и Государственного крестьянского поземельного банка (1883–1917 гг.).

599Примечательно, что в Уставах Государственного дворянского земельного банка и Государственного крестьянского поземельного банка все виды регулярных платежей – аннуитетные выплаты и комиссии за обслуживание – указывались в процентах от первоначальной суммы кредита.

600При ответственном кредитовании заемщик освобождается от возврата долга в случае, если докажет, что банк предложил ему кредитный продукт, условия которого не подходили заемщику, т.е. не учитывали его обстоятельств, были заведомо финансово непосильными и т.п. См.: ст. 32 швейцарского Закона о потребительском кредите.

306

Кредитные тарифы ипотечных банков Российской Империи

Государственный дворянский земельный банк (Дворянский банк)

выдавал долгосрочные ссуды (на сроки от 11 до 67 лет) потомственным дворянам-землевладельцам под залог земельной собственности601. Кредиты предоставлялись банком на льготных условиях: ссуда до 60–75%

от стоимости заложенного имения, выплаты банку по ссудам в среднем на 1,5–2% ниже, чем в акционерных банках.

По выданным банком ссудам заемщик был обязан уплачивать раз

вполгода (до 1 мая и 1 ноября):

•одну восьмую процента на расходы по управлению и на составле-

ние запасного капитала;

•два процента роста602;

•погашение, соразмерное сумме и сроку ссуды (п. 66 Устава).

Указанные процентные платежи исчислялись с суммы первоначаль-

ного долга. Они должны были уплачиваться заемщиком вперед (выпла-

та процентов авансом), поэтому при выдаче ссуды из нее удерживались регулярные выплаты за первое полугодие, все расходы банка, произведенные за счет заемщика на этапе заключения договора, а именно, почтовые, телеграфные, страховые и т.п., а также четверть процента

с суммы ссуды на возмещение расходов по оценке имений и выпуску

закладных листов.

Сверх того, желающий получить ссуду должен был предоставить до заключения договора три рубля за наложение и снятие запрещения603, а также деньги на расходы по оценке имения согласно установ-

ленной таксе (п. 55 Устава). Деньги, внесенные заемщиком на расходы

по оценке имения, возвращались ему при выдаче ссуды. Если же выдача не состоялась, то возвращению подлежала лишь та часть этих денег,

которая не была израсходована. Примечательно, что банк стремился

избежать любых предварительных расходов до момента выдачи ссуды, перекладывая их на заемщика. Возвращая ему деньги на оценку имения

601См.: п. 1 Устава Государственного дворянского земельного банка, разд. VI Устава кредитного, Свод Законов Российской Империи. Т. XI. Ч. 2.

602Это соответствует 4% годовых.

603Наложение и снятие запрещения отчуждения имущества осуществлялось нотариусами. Запрещение отчуждения имущества служит гарантией на тот случай, если должник не выполнит своих обязательств. Например, нотариус налагает запрещение отчуждения имущества в целях своевременного исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом и снимает запрещение в случае получения от залогодержателя сведений об исполнении должником обязательства.

307

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

при выдаче кредита, он немедленно взимал с него четверть процента

с размера ссуды.

За выдачу справок, копий, удостоверений и других бумаг взималась

канцелярская пошлина в размере двадцать копеек с листа и сверх того десять копеек за приложение печати (п. 43 Устава).

В случае просрочки и образования недоимки заемщик был обя-

зан уплачивать на нее пеню в размере по полпроцента за каждый месяц (п. 77 Устава), т.е. штрафные проценты в полтора раза превышали ординарные.

Таким образом, при ипотечном кредитовании в Российской Империи

с заемщика, наряду с процентами, взималось несколько видов возна-

граждений (комиссий, пошлин, платежей):

•единовременный платеж (комиссия) при выдаче кредита в про- центах от его суммы;

•регулярные платежи (комиссии) за «управление» кредитом в про-

центах от его суммы;

•фиксированные платежи на покрытие канцелярских расходов.

Заемщик нес расходы (из средств, внесенных на оценку имения)

даже в том случае, когда банк отказывал ему в выдаче кредита. Государственный крестьянский поземельный банк (Крестьянский

банк) был создан для целей финансовой поддержки крестьян, желаю-

щих приобрести земельную собственность. Он выдавал ссуды на срок от 13 до 52 лет. Структура полугодовых платежей заемщиков в основном повторяла Дворянский банк, хотя размер платежей мог отличаться. Полугодовой платеж на расходы по управлению и составлению запасно-

го капитала составлял полпроцента от первоначальной суммы.

Указанные тарифные условия ипотечных кредитов оговаривались непосредственно в Уставах банков. Оба банка учреждались для предо-

ставления единственного кредитного продукта (варьировались лишь суммы и сроки кредитов), поэтому объем договорных условий не был

большим. Кроме того, они отличались стабильностью: в частности, размер процентной ставки по кредитам был изменен лишь однажды, что сопровождалось внесением изменений в устав.

Современные российские банки предлагают своим клиентам многие десятки кредитных продуктов на существенно различающихся услови-

ях. Даже специализированнее ипотечные банки (Дельта-кредит, ГПБипотека) имеют в своей палитре не менее 5–7 видов кредитов, тарифные

условия которых весьма динамичны. Поэтому включение соответствующих договорных условий в учредительные документы банков в настоящее время не целесообразно.

308

Международный опыт регулирования банковских комиссий

Международный опыт регулирования банковских комиссий

Складывающаяся в России судебная практика расходится с международным опытом. Европейский и американский законодатели не ограничивают право банков на взимание вознаграждений различного вида по кредитным договорам604. Принципиальным положением Директивы

2008/48/ЕС о потребительском кредитовании, Закона США 1968 г. о по-

требительском кредитовании, Закона Великобритании о потребительском кредите 1974 г., Германского гражданского уложения является предоставление кредитной организации права самостоятельно определять тарифную политику и включать в кредитные соглашения различные ус-

ловия, предусматривающие взимание с заемщиков, в том числе потреби-

телей, комиссий и вознаграждений.

Подход зарубежных законодателей состоит в том, чтобы обязать банки в полном объеме доводить до потребителей информацию об основных условиях договора еще на этапе его подписания. Пункт 3 Приложения II

к Директиве 2008/48/ЕС о потребительском кредитовании содержит

стандартную форму для представления информации о стоимости кредита, включая информацию о сопутствующих расходах, комиссиях и порядке их изменения.

Германия

В Германии разграничивают два вида непроцентных выплат

по кредитным договорам – вознаграждения (Entgelt) и компенсации

(Entschädigung)605. Ко второй группе относят компенсацию за отказ заемщика от получения кредита (Nichtabnahmeentschädigung), компенсацию за досрочный возврат кредита (Vorfälligkeitsentschädigung), компенсацию

за согласие банка на расторжение договора и досрочный возврат кредита (Entschädigung bei freiwilliger Vertragsauflösung durch Bank)606.

604Исключительные случаи запрета или ограничения размера некоторых банковских комиссий в отдельных штатах США и в Германии будут рассмотрены далее.

605Assies P., Beule D., Heise J., Strube H. Handbuch des Fachanwalts: Bankund Kapitalmarktrecht, 1. Aufl. Luchterhand, 2008. S. 340–342.

606Эта компенсация уплачивается заемщиком в случае, когда у него отсутствует законное право на досрочный возврат кредита, но банк добровольно соглашается принять у него исполнение досрочно.

309

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

Наряду с процентами (Zinsen) с заемщика взимаются следую-

щие вознаграждения: комиссия за рассмотрение и обработку заявки (Antragsgebühr, Bearbeitungsentgelt), вознаграждения за консультиро-

вание (Beratungshonorar), вознаграждение кредитному посреднику (Vermittlerkosten) и др. Согласно п. 12 Общих условий сделок Союза част-

ных банков Германии (Banken-AGB), размер процентов и вознаграж-

дений в обычных сделках с частными клиентами по предоставлению кредитов или иных услуг определяется в соответствии с информацией о тарифах (условиями для стандартных сделок с частными клиентами), а также согласно перечню цен и услуг. В случае, если клиенту предостав-

ляется кредит или услуга, названные в указанном перечне, и при этом

с ним не заключается соглашения на специальных, отклоняющихся от стандартных условиях, применяются проценты и вознаграждения, действующие согласно Информации о ценах или Перечню тарифов и услуг на момент предоставления услуги. Для определения вознаграждения

банка за услуги, которые не содержатся в названных документах, но пре-

доставляются по желанию клиента или с его молчаливого согласия и – как следует из фактических обстоятельств – согласно ожиданиям клиента могут быть предоставлены лишь на возмездной основе, применяются положения установленные в законе, если стороны не договорились

об ином.

Германия представляет собой уникальную юрисдикцию, в которой в результате развития судебной практики на федеральном уровне были признаны незаконными более десяти банковских вознаграждений. Соответствующие решения суд выносит в рамках контроля содержания

общих условий сделок. При этом прецедентные решения Федерального

Верховного Суда Германии восполняют законодательные лакуны. Основной закон Германии защищает свободу договора (Vertrags-

freiheit). Она гарантирует, что, заключая договор, стороны свободны в согласовании его условий – предоставления и встречного предоставления.

Суд не вправе вмешиваться в их отношения. Соглашения о виде и объеме договорного предоставления и уплачиваемого за него вознаграждения в соответствии с принципом автономии воли находятся за рамка-

ми содержательного контроля суда. Однако в отношении потребителей Федеральный Верховный Суд делает важный шаг в сторону ограничения

свободы договора. Для того чтобы защитить гражданина, который признается слабой стороной договора, суд максимально расширяет понятие

общих условий договора (AGB, абз. 3 § 310 BGB). К общим условиям договора Федеральный Верховный Суд относит не только те условия, которые непосредственно в них содержатся, но и все договорные положения,

310

Международный опыт регулирования банковских комиссий

оказывающие влияние на цену услуги, включая дополнительные расходы

(Zusatzkosten).

Индивидуальные соглашения о цене (установлении вознагражде-

ний) в банковской сфере по общему правилу применяются в крупных сделках и деятельности инвестиционных банков. При массовом совер-

шении сделок индивидуальные соглашения изредка встречаются при

корпоративном кредитовании. Во всех прочих договорах вознаграждения устанавливаются в банковских тарифах. Определение (и изменение) размера вознаграждений и расходов, которые банк не установил заранее, он осуществляет в одностороннем порядке по справедливому

усмотрению. Во всех сделках, кроме потребительских, условие об одно-

стороннем определении банком размера вознаграждения является общим правилом и может быть заменено только условием об индивидуальном согласовании цены.

Действующие в настоящее время положения являются результа-

том длительного исторического развития. Решающую роль здесь сы-

грало не столько развитие договорно-правовой науки, сколько отмена

в1960-х годов процентных картелей, ранее созданных правительством, а также длительное время созревавшее осознание бремени расходов со стороны банковской индустрии. До этого момента расходы на ведение

счета и расчетные операции покрывались в большей части посредством

процентных доходов от размещения остатков, накапливающихся на расчетных счетах, а также за счет разницы в датах валютирования и сроков прохождения денежных переводов. Поэтому с начала 1930-х годов общие условия сделок банков – в тот момент еще не стандартизированные – из-

лагались лапидарным слогом. В них указывалось лишь, что «банки опре-

деляют на основе установленных в договорах или обычных процентов и комиссий (Provision) общие издержки на основе собственной оценки

ввиде общей денежной суммы» (Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 AGB-Bk от 1932 г.). В этой форме с небольшими текстуальными изменениями и последу-

ющей стандартизацией это положение просуществовало в общих условиях сделок с 1937 до 1969 г., до того момента когда началась «ценовая революция», т.е. бурный рост числа новых вознаграждений и компенса-

ций. Поскольку при этом ценовые условия могли бы утратить последние остатки прозрачности и вычисляемости, с середины 1970-х годов для

сравнения инструментов было введено требование об использовании публичных перечней важнейших вознаграждений, взимаемых банка-

ми, которые те были обязаны вывешивать в отделениях. Первоначально они включали лишь плату за наиболее типичные банковские услуги, но со временем в них стали включаться также тарифы за так называемые

311

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

дополнительные услуги (Nebenleistung). С 1986 г. в общих условиях сде-

лок банков и сберкасс прямо указывалось на перечень основных цен (Preisaushang) и тарифы (Preisverzeichnis), тем самым информация о це-

нах стала неотъемлемой частью общих условий607.

Условия о банковских вознаграждениях, содержащиеся в тарифах банка или в формулярах договоров, как подчеркивает Г. Ноббе608, являются общими условиями сделок (AGB) в силу абз. 1 § 305 BGB, поскольку они сформулированы для многократного использования в договорах

и не согласовываются с клиентами, а, напротив, заранее составляются

кредитной организацией. Цель законодательства об общих условиях сделок609 состоит в том, чтобы противодействовать использованию односторонней власти, выражающейся в установлении во вред другой стороне заранее сформулированных условий договора, и защитить потребителя

(абз. 3 § 310 BGB) как более слабую (по общему правилу) сторону догово-

ра. В соответствии с ней Федеральный Верховный Суд Германии понимает категорию общих условий сделок максимально широко. Не имеет значения, сформулированы ли общие условия сделок письменно, существуют ли на жестком диске персонального компьютера или в мозгу

лица, использующего общие условия (Verwender), чтобы при необходи-

мости сослаться на них и сделать содержанием заключенного в устной или письменной форме договора. Аналогичным образом содержание любого штемпеля, который проставлен на договоре и специально подписан клиентом, может представлять собой общее условие сделки. Перечень

банковских тарифов (Preisverzeichnis) является частью общих условий

договора согласно § 305 и § 305а BGB.

В силу абз. 3 § 307 BGB подлежат контролю (проверке) содержания610

только такие общие условия сделок, которые отклоняются от правовых

607Köndgen J. Bankgebühren – Ökonomie und Recht kreditwirtschaftlicher Entgeltgestaltung // Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft, 30.05.1997, Heft 2. S. 117–139.

608Ноббе Г. Допустимость банковских вознаграждений / Пер. с нем. О.М. Иванова // Вестник ВАС РФ. 2011. № 7. С. 40–67.

609Как указывают А. Жалинский и А. Рёрихт, смысл этих предписаний в том, что при использовании общих условий необходимы более жесткие ограничения свободы содержания, чем общие ограничения свободы договора, так как принцип свободы содержания общих условий применялся бы исключительно лицом, которое их готовит, а клиенту оставалась только свобода заключения или незаключения договора. См.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 394.

610Суд осуществляет проверку содержания общих условий сделок на соответствие их принципу добросовестности. При выявлении нарушений суд может признать соответствующее условие недействительным; в остальной части договор, как правило, сохраняет свою силу.

312

Международный опыт регулирования банковских комиссий

предписаний (Rechtsvorschriften) или содержат расширяющие их прави-

ла. В Германии, как и в России, отсутствуют законодательные правила исчисления банковских вознаграждений. Однако их отсутствие еще не оз-

начает, что эти вознаграждения, за исключением проверки соблюдения требований § 138 BGB611, не подлежат контролю содержания.

Федеральный Верховный Суд, рассматривая включенные в формуляр условия договора о вознаграждениях (formularmäβigen Entgeltklauseln), различает главное условие о цене (Preishauptabrede) и дополнительную

ценовую оговорку (Preisnebenabrede). Выше, при рассмотрении понятия

возмездности все обязанности стороны договора были разделены на главные и дополнительные. Так, по кредитному договору уплата процентов является главной обязанностью заемщика, в ее отсутствие договор становится безвозмездным. Поэтому для кредитных договоров главное условие

оцене – это условие об уплачиваемых заемщиком процентах, все прочие

вознаграждения (комиссии) устанавливаются в дополнительных ценовых оговорках.

Понятие «дополнительной ценовой оговорки» было сконструировано судом впервые в 1983 г. для того, чтобы отграничить подлежащие

контролю оговорки, опосредованно влияющие на цену и объем испол-

нения, от соглашений о цене главного исполнения (Hauptleistung). В силу принципа свободы договора из-под материального контроля (речь идет

оконтроле содержания договора) исключаются соглашения относительно вида и объема главной договорной обязанности (Hauptleistungspflicht)

Приведем полный текст § 307 BGB, который имеет ключевое значение для понимания полномочий суда по контролю содержания договора.

«§ 307. Контроль содержания

(1)Положения общих условий сделок недействительны, если вопреки требованиям доброй совести они ставят контрагента стороны, использующей общие условия, в чрезмерно невыгодное положение. Чрезмерно невыгодное положение может быть следствием того, что положение общих условий сделок неясно и неоправдано.

(2)Поскольку не доказано иное, следует полагать, что положение общих условий сделок является чрезмерно невыгодным, если оно:

1)несовместимо с важными основами законодательного регулирования либо

2)настолько ограничивает существенные права или обязанности, вытекающие из природы договора, что это ставит под угрозу достижение цели договора.

(3)Абзацы 1 и 2, а также §§ 308 и 309 применяются только к тем общим условиям сделок, которые предусматривают положения, отличные от правовых предписаний или дополняющие правовые предписания. Иные положения общих условий сделок могут быть признаны недействительными согласно второму предложению абзаца 1 в сочетании с первым предложением абзаца 1».

611Данная статья устанавливает правило о недействительности сделки, противоречащей добрым нравам. В ней также вводится запрет ростовщичества.

313

Глава5•Непроцентные вознаграждения, комиссии и компенсации

и уплачиваемого за это вознаграждения (Vergütung)612, но не дополнительные ценовые оговорки. Таким образом, дифференциация между

главным условием о цене и дополнительной ценовой оговоркой является

отправной точкой для последующего судебного контроля непроцентных

вознаграждений, хотя сама по себе эта дифференциация часто становилась предметом критики в литературе613.

Авторы указывают, что дифференциация между главной и дополнительной обязанностью не вполне соответствует задаче разграничения

сферы применения абз. 3 § 307 или абз. 1 и 2 § 307. Не ясно, почему одна

часть цены исключается из-под контроля, в то время как другая подпадает под него. К тому же это ограничивает свободу банка по установлению цены: кредитная организация вправе сама решать, будет ли она устанавливать в договоре единую цену за оказанную услугу или разбивать ее, как

это часто бывает, на несколько элементов. При выделении в цене главно-

го и дополнительного элементов выбор структуры цены будет иметь для него правовые последствия – возможность суда осуществлять контроль в отношении одного из элементов. Таким образом, по мнению Л. Ванда614, выделение главного ценового условия и дополнительной ценовой ого-

ворки или главного и дополнительного исполнения не позволяет про-

двинуться в разграничении сфер действия абз. 1–2 и абз. 3 § 307 BGB. Цена – это всего лишь выраженное в денежной форме встречное

предоставление (Gegenleistung), являющееся платой за договорное исполнение (Leistung) другой стороны. В противоположность этому допол-

нительная ценовая оговорка – это правила о выплате вознаграждения

612Как указывает Л. Ванд, только стороны договора вправе устанавливать содержание главного и встречного предоставления, в общем случае никаких законодательных ограничений здесь не существует. Wand L. Bankentgelte // Bankrecht und Bankpraxis / Hrsg. T. Hellner und S. Steue, Rdn. 18/53.

613Дифференциация на главные и дополнительные исполнения и, соответственно, на главное условие о цене и дополнительную ценовую оговорку, которая используется в банковской сфере, по мнению Й. Кёндгена, не привносит ясности. При наличии спора следует ориентироваться на определенное в законе понятие издержек (§ 670 BGB, абз. 2 § 354 HGB). Отсюда следует, что всякое исполнение, которое банк обязан совершить в силу договора – вне зависимости от того, было оно изначально предусмотрено договором или осуществлено в силу последующего указания в рамках ведения дел клиента (§ 665 BGB), если не предусмотрено иного, – должно компенсироваться не посредством возмещения расходов, а путем взимания вознаграждения. К возмещаемым расходам можно отнести лишь чистые суммы, уплаченные третьим лицам, например, за проведение безналичных платежей или несамостоятельные и небанковские услуги, которые сопровождают отдельные банковские операции и потому не являются частью фиксированных расходов, включаемых в вознаграждение (почтовые и телефонные расходы).

614Wand L. Bankentgelte // Bankrecht und Bankpraxis / Hrsg. T. Hellner und S. Steue, Rdn. 18/54.

314