Ivanov_O_M_Stoimost_kredita_Pravovoe_regulirovanie_2012

Свобода установления цены

Свобода установления цены

В течение последних лет количество судебных решений, касающих-

ся законности взимания банковских вознаграждений по кредитным

договорам, увеличилось многократно. Как правило, подход судов к рассмотрению споров о взимании банковских вознаграждений носит казуистический характер, что только увеличивает необходимость исследования основополагающих правовых принципов. Более масштабная задача

состоит в том, чтобы на основе экономической теории цены и ценооб-

разования выработать единую точку зрения на правовое регулирование договорных цен в кредитно-банковской сфере.

Горячие общественные дискуссии о справедливости различных способов определения цен на банковские услуги не являются россий-

ской особенностью. Как отмечают германские авторы, вопрос о размере

банковских вознаграждений в Германии всегда являлся политическим. Всякое уменьшение процентов по вкладам без одновременного снижения процентов по кредитам, всякая новая комиссия, вводимая при оказании новой банковской услуги, вызывают немедленный отклик в прессе

и общественном мнении.

Вопрос о допустимости взимания вознаграждений (комиссий) в кре- дитно-банковской сфере разрешается путем судебной проверки их законности. Общее число судебных решений, которые определяют границы свободы банков по установлению вознаграждений, исчисляется многими ты-

сячами. В то же время в учебниках и теоретических работах, посвященных

банковскому праву, проблеме правового регулирования цен банковских услуг, в том числе кредита, не уделяется внимания. В отдельных статьях

освещаются последние судебные решения. Однако всесторонние иссле-

дования правовых норм, регулирующих ценообразование в банковской сфере, которые опирались бы на основополагающие принципы и понятия договорного права, пока отсутствуют.

Не следует забывать, что цена в первую очередь является явлением экономического порядка и лишь во вторую или третью – служит пред-

метом изучения в правовой теории. По этой причине всякое углубленное исследование должно отталкиваться от финансово-экономических закономерностей, которые проявляются в механизме рыночного ценообра-

зования. Затем их необходимо сопоставить с практикой, чтобы выявить случаи, в которых происходит отказ рыночного механизма, т.е. обнаруживается недостаток рынка.

Отказ рыночного механизма сам по себе еще не создает неограни-

ченных оснований для правовых интервенций и ограничения свободы

5

Введение

сторон по установлению договорной цены. Необходимо задаться вопро-

сом о том, почему законодатель должен ограничить право сторон (или банка, если он использует тарифы) на выбор способа определения цены

и откуда у суда возникают полномочия по контролю за ценами на банковские услуги. Ведь такое ограничение свободы сторон принципиально

отвергается в договорном праве, основанном на принципах рыночной

экономики.

Банковские услуги не относятся к той ограниченной категории услуг, цены (тарифы) которых подлежат государственному регулированию. В действующем российском праве отсутствует также запрет ростовщиче-

ских процентов. Несмотря на это в острый период финансового кризиса

(2008–2009 гг.), который стал причиной резкого обострения отношений между кредиторами и заемщиками, российские суды начали систематически выносить решения о признании недействительными договорных условий, устанавливающих банковские вознаграждения или так называ-

емые комиссии. В сфере потребительского кредитования три комиссии

были признаны незаконными высшими судами. Еще более десяти комиссий успешно оспорены заемщиками.

На первый взгляд может показаться, что имеет место конкуренция двух принципов гражданского права – свободы договора и защиты сла-

бой стороны. Регулирование потребительского кредита и его стоимости

всегда сопровождается поиском компромисса между ними. Этот поиск требует существенных усилий и всестороннего анализа. Ведь вопреки расхожему представлению потребительский кредит является сложной финансовой и договорной услугой. Наряду с кредитным договором за-

емщику может быть предложено заключить договор банковского счета,

один или несколько договоров страхования, залога (ипотеки) и т.д. В другом случае за выдачей целевого кредита следует, например, заключение

договора купли-продажи. Все перечисленные договоры находятся в некотором логическом, экономическом и правовом единстве с кредитным

соглашением.

С точки зрения заемщика заключение договора банковского счета или страхования лишено смысла в отрыве от получения кредита (и на-

оборот, получаемая сумма кредита важна не сама по себе, а как средство приобретения товара). С точки зрения банка выдача кредита представ-

ляется возможной лишь при заранее оговоренном распределении рисков между ним, заемщиком и страховой компанией.

Насколько широка свобода усмотрения кредитной организации при конструировании розничных кредитных продуктов: выборе контрагентов (например, по договорам страхования, оценки, представительства),

6

Свобода установления цены

определении условий договора и (структуры) тарифов за услуги (операции)? Насколько ограничительными для банка могут оказаться нормы

законодательства о защите прав потребителей и защите конкуренции?

Какие способы определения цены вправе использовать кредитор в си-

туации, когда заемщик наделен безусловным правом досрочного возврата кредита? Поразительно, но диапазон возможного для отечественных кредиторов стремительно сужается даже при неизменности закона.

Как показывает анализ судебной практики14, суды часто признают

условия договора потребительского кредита, в которых устанавливаются

банковские комиссии, ущемляющими права потребителей15, игнорируют ссылки на свободу договора и автономию воли сторон и не приводят при этом ясных критериев, позволяющих установить границы действия одного из основополагающих принципов гражданского права в отноше-

ниях банков с заемщиками-потребителями. Хотя защита слабой стороны

сама по себе еще не оправдывает запрет на одностороннее формулирование банком (части) условий кредитного договора или признания таких условий недействительными.

Более внимательный анализ обнаруживает, что проблемы, связанные

с запретом или ограничением взимания банковских комиссий, существу-

ют не только в потребительском кредитовании. Как и в других областях (например, при регулировании несостоятельности), в сфере банковского ценообразования конкурируют два подхода – «прокредиторский» и «продолжниковый», т.е. речь идет о поиске баланса интересов между

кредитором и должником, а также о том, насколько, по мнению суда, ши-

роким является спектр допускаемых правом возможностей при выборе способа определения и формы выражения цены кредита.

Например, с экономической точки зрения невозможно оспорить

право банка на установление в договоре такого способа определения цены, который позволит ему гарантированно покрыть издержки, вне зависимости от варианта поведения заемщика. В зарубежной литерату-

ре эта максима называется принципом отнесения расходов на клиента или источник их возникновения. Отсюда немедленно следует, что наря-

ду с процентами банк вправе включить в цену кредита иные элементы,

14См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров».

15Пункты 1 и 3 ст. 16 Закона РФ № 2300-1 от 07.02.1992 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей).

7

Введение

не зависящие от его срока. В противном случае он просто не сможет по-

крыть расходы, возникшие при выдаче кредита, в случае его быстрого досрочного возврата.

Российские суды зачастую игнорируют экономические аргументы. Ограничения по установлению сторонами способа определения цены

они готовы обосновывать даже в тех случаях, когда использование бан-

ком разрешенных способов неминуемо влечет убытки (при досрочном возврате кредита). Суд склоняется к тому, чтобы объяснить неизбежность таких убытков наличием у банка предпринимательского риска. Хотя любой экономист мог бы сделать вывод о явных дефектах предлага-

емой модели ценообразования.

Столь ограничительный подход суда к кредитному договору заметно контрастирует с положениями, регулирующими порядок определения и состав цены в договорах других типов, например, возмездного оказания услуг или выполнения работ. Исследование зарубежного опыта по-

казывает, что принципы регулирования ценообразования в кредитной

сфере и в сфере услуг, как правило, ничем не отличаются. В частности, наряду с вознаграждением исполнитель вправе переложить на заказчика фактически понесенные при оказании услуги издержки, которые также включаются в цену договора (ст. 779 ГК РФ).

Обсуждение проблем ценообразования поднимает тем самым фун-

даментальные вопросы о гражданско-правовой природе кредитного договора и распространения на него отдельных положений, касающихся договоров возмездного оказания услуг. По крайней мере, в законодательстве о защите прав потребителей или о конкуренции кредитование, веде-

ние банковского счета, страхование относятся к категории (финансовых)

услуг.

Отнесение кредита к категории возмездных услуг порождает для

банка новые правовые риски. В случае применения положений п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей о навязанной услуге кредитная ус-

луга, страховая услуга, услуга по ведению счета рассматриваются как совершенно самостоятельные и независимые. Следовательно, в ситуации, когда условием выдачи кредита является страхование либо открытие

счета, две последние услуги можно признать навязанными потребителю, что есть прямое нарушение закона. В последние годы суды все чаще скло-

няются к этой позиции, поддержанной Роспотребнадзором. При таком понимании положений законодательства о защите прав потребителей

любой смешанный договор, предлагаемый банком потребителю, можно признать неправомерным, ведь в нем смешиваются две и более финансовые услуги. Выше упоминалось о вариативности кредитной (финансовой)

8

Свобода установления цены

услуги, т.е. возможности предусмотреть в кредитном договоре широкий диапазон допустимого поведения заемщика и банка. Тем самым встает

вопрос о том, в какой мере включение в кредитный договор условий,

предусматривающих дополнительные права заемщика или предоставля-

ющих заемщику дополнительные блага, например, на досрочный возврат кредита, выбор способа и места погашения кредита и т.д., можно признать самостоятельной услугой в смысле законодательства о защите прав потребителей.

Таким образом, свобода определения договорных условий (финан-

совый инжиниринг) ограничивается для банка рамками кредитного договора: включение в него положений, обусловливающих предоставление суммы кредита страхованием или открытием банковского счета, по мнению Роспотребнадзора, ущемляет права потребителей.

Однако непризнание банковской операции услугой влечет для банка

неблагоприятные последствия – невозможность взимания соответствующего вознаграждения.

Прецедентным стал запрет Высшего Арбитражного Суда РФ взимать комиссии за ведение (открытие) ссудного счета. Суд признал, что действия банка по открытию и ведению ссудного счета нельзя квалифицировать как самостоятельную банковскую услугу, а значит, действия банка по взиманию платы за открытие и ведение ссудного счета ущемляют установленные законом права потребителей16.

Это решение обнаружило также отсутствие единого понимания отношений по банковскому счету. Понятие ссудного счета пришло в рос-

сийскую банковскую практику из Германии. В германском банковском

праве ссудный счет (Darlehenskonto) является видом гражданско-пра- вового банковского счета. На этот счет заемщику перечисляется сумма кредита, которой он может распорядиться по своему усмотрению (пере-

числить на текущий счет в этом же или другом банке, получить наличными или перевести в оплату товаров). В российской практике ссудный

счет по истечении десяти лет противоречивого толкования различными органами был сведен к бухгалтерскому счету.

9

Введение

Договор присоединения и банковский тариф

Индивидуальное согласование условий кредитных договоров встречается

лишь на рынке капитала при заключении уникальных сделок. При массовом кредитовании банки предлагают потенциальным заемщикам типовые кредитные продукты. Это означает, что заемщик лишен возможности влиять на бóльшую часть условий договора и должен принять их или от-

казаться от получения кредита. Общие условия (правила) кредитования

определяются банком для многократного использования в сделках с клиентами. В то же время заемщик согласовывает с банком все существенные условия кредитного договора – сумму кредита, срок, график погашения, а также, возможно, процент. В российском праве (в отличие, например,

от европейского) отсутствует понятие общих условий сделок, а также ме-

ханизмы контроля их содержания, включая законодательный запрет отдельных общих условий договора или признание судом недействительным любого условия, ставящего контрагента в крайне невыгодное положение.

В связи с этим российские суды пытаются приспособить для этой

цели нормы, относящиеся к договорам присоединения. Насколько по-

ложения, предназначенные для договоров присоединения, пригодны для защиты заемщика в «типовом» кредитном договоре?

Способы исправления несправедливых условий договора, предусмотренные ст. 428 ГК РФ для договоров присоединения, являются малопри-

годными и слишком грубыми в случае кредитных договоров с рознич-

ными клиентами. Так, например, в ней предусматривается расторжение договора, явно обременительного для другой стороны. Однако в случае

кредита интересы заемщика, напротив, требуют сохранения действитель-

ности договора, поскольку немедленный возврат суммы кредита при расторжении окажется для него не исполнимым: сумма кредита израсходована заемщиком после ее получения, а долг существенно превышает ежеме-

сячный доход. Аналогичным образом, изменение условий договора в силу п. 2 ст. 428 ГК РФ без какого-либо указания в законе на то, что собственно

нужно изменять, является неоправданно общим. Как уже отмечалось, кредитор и заемщик по договору розничного кредита согласовывают все его существенные условия. Не понятно, почему, например, индивидуально

согласованные срок, проценты или иные вознаграждения банка по кредиту должны подвергаться риску судебного пересмотра в случае признания такого соглашения договором присоединения.

Таким образом, попытка защитить заемщика и ограничить права

кредитора по определению условий «типового» кредитного договора

10

Договор присоединения и банковский тариф

путем отнесения последнего к договорам присоединения вызывает обоснованные сомнения. Ведь правовой результат подобной защиты в од-

ном случае может оказаться неблагоприятным для заемщика, а в дру-

гом – несоразмерно обременительным для кредитора.

Другим примером ограничения автономии воли стали запреты, установленные в отношении банков по выбору партнеров из числа страховых организаций. Защищая конкуренцию на страховом рынке, Федеральная антимонопольная служба (ФАС) отказывает банкам в праве по своему

усмотрению отбирать страховщиков и требовать от потребителя при вы-

даче кредита предъявления полиса определенной страховой компании. При этом в расчет не принимается то обстоятельство, что при наступлении страхового случая возмещать вред должнику (или банку) будет страховая компания, т.е. банк принимает на себя ее кредитный риск17.

Фактически кредитор лишается права самостоятельно выбрать контр-

агента, а также совместно со страховой компанией предложить потребителю единый кредитно-страховой продукт.

В результате узковедомственного, раздробленного понимания федеральными органами финансовой услуги кредитные продукты становятся

все более примитивными, а российский рынок потребительского креди-

тования оказывается мало похож на западные образцы. Односторонний порядок определения условий договора явствен-

но проявляется в ценовой сфере. Банковский тариф, т.е. перечень вознаграждений, взимаемых банком при совершении отдельных опера-

ций, устанавливается им без какого-либо согласования с контрагентом.

В то же время, основываясь на ст. 428 ГК РФ и положениях Закона о защите прав потребителей, суды фактически подвергли ревизии право бан-

ка самостоятельно определять структуру тарифа18.

17Нельзя не отметить очевидное логическое противоречие. При выдаче кредита банк вправе отказать страховой компании без объяснения причин, исходя из того, что такое кредитование сопряжено с неприемлемым уровнем кредитного риска. Таким образом, наличие соответствующей (страховой) лицензии еще не является «пропуском» для получения кредита. В то же время банк обязан принимать кредитный риск этой страховой компании, если он хочет предложить заемщику кредит, условием выдачи которого будет страхование.

18Сложность тарифов, устанавливаемых исполнителями услуг, хорошо известна правоведам. Д.И. Степанов, отмечает, что цена услуги (договора) складывается на основе тарифов с учетом наценок и скидок. Тариф перемножается на количество оказанных услуг и(или) на количество времени. Полученное произведение увеличивается на наценки (за срочность, рискованность, трудновыполнимость), затем учитываются скидки (постоянным клиентам, скидки для лиц, обладающих определенными льготами) – получается конечная

11

Введение

В последние годы сложилась однозначная судебная практика, когда условия кредитных договоров между банками и заемщиками о взимании комиссий за предоставление, выдачу и сопровождение кредита были признаны не соответствующими нормам действующего гражданского законодательства19. Ужесточение позиции судебных органов по вопросу о правомерности взимания банковских комиссий наметилось после того, как судьи ВАС РФ высказались против включения в договор условия об оплате комиссии за открытие и ведение ссудного счета, которое, по их мнению, нарушает права потребителей. Суд руководствуется принципом «нет услуги – нет комиссии»: за предоставление одной услуги может взиматься только одна комиссия, а за предоставление кредита – только проценты.

Рассматривая данную позицию ВАС РФ совместно с положениями

закона о защите прав потребителей (п. 2 ст. 16), невозможно не прийти к выводу о том, что по договору потребительского кредита на заемщика может быть возложена исключительно обязанность по уплате процентов, но не комиссий. Действительно, поскольку банк не вправе навязывать

потребителю, пришедшему за кредитом, иные услуги, то по кредитному

договору должна предоставляться единственная услуга – кредит, в оплату которого банк взимает проценты. Отсутствие иных услуг означает недопустимость взимания иных комиссий (нет услуги – нет комиссии)20.

Наряду с банковскими вознаграждениями, которые взимаются при

нормальном течении кредитных отношений, вопросы о правомерности

взимания поднимаются также в отношении платежей, которые заемщик обязан уплачивать при досрочном возврате (части) кредита (комиссия

за досрочный возврат) либо при просрочке платежа (штрафы, штрафные

проценты и т.д.).

Суды отказывают банкам в праве взимать комиссию за досрочный возврат по разным основаниям. В частности, в Обзоре судебной практики21

цена в договоре услуг. См.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005. С. 260.

19См. главу 5.

20Эта логика диктует необходимость обоснования любой комиссии по договорам коммерческого кредита фактом предоставления заемщику дополнительной услуги.

21Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной

12

Потребитель в договорном праве

ВАС РФ выводит право заемщика на безусловный досрочный возврат кредита из ст. 32 Закона о защите прав потребителей, в соответствии с которой потребитель вправе отказаться от услуг исполнителя в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по договору.

Потребитель в договорном праве

Краткий обзор проблем позволяет убедиться в том, что многие положения обязательственного (договорного) права22 как будто входят в противоречие с положениями законодательства о защите прав потребителей или, как минимум, не могут быть непротиворечивым образом совместно

истолкованы. Вступая в договорные отношения с финансовыми инсти-

тутами, потребитель обнаруживает противоречивость понимания (толкования) гражданско-правовых и договорных конструкций, выявляя слабые места и неполноту регулирования в банковской сфере. Возможно, их проще всего списать на известную особенность российских судов «за-

щищать слабого, а не правого».

Появление потребителя в качестве стороны кредитного договора обнаруживает очевидную неполноту регулирования отношений по кредиту в части квалификации договора, способа определения и формы выражения цены, прав и обязанностей заемщика. За этой неполнотой и противо-

речивостью скрывается конкуренция двух правовых принципов «свобо-

ды договора» и «защиты слабой стороны (потребителя)». Понятно, что участие потребителя в кредитном отношении еще не является основа-

нием для полного ограничения договорной свободы. Напротив, даже

поверхностный взгляд на современный рынок розничных финансовых услуг позволяет обнаружить на нем огромное количество кредитных продуктов, предлагаемых кредитными организациями23. В то же время

нельзя отрицать, что задача защиты слабой стороны (заемщика-потре- бителя) с определенного момента входит в противоречие с договорным

ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров».

22Например, в части принципа свободы договора, автономии воли, договора займа (кредита), договора банковского счета, договора страхования.

23Эта ситуация кардинальным образом отличается от положения, существовавшего 100 или 200 лет назад. Так, например, в Российской Империи большая часть условий обеспеченного ипотекой кредита устанавливалась в уставах банков (см. главу 5).

13

Введение

изобретательством. Коль скоро формулирование условий договоров

на розничном рынке является прерогативой банка, следует установить четкие пределы «договоротворчества» банковских юристов. Установление

этих границ призвано обеспечить совместное и бесконфликтное применение обоих правовых принципов.

Почему автор так много говорит о правовых принципах и практи-

чески не обращается к анализу конкретных правовых норм? Дело в том, что количество правовых предписаний, прямо регулирующих сферу потребительского кредита (и оказание финансовых услуг потребителям), крайне ограничено. Нормы Закона о защите прав потребителей, эффек-

тивно выравнивающие информационную диспропорцию на рынках то-

варов (работ, услуг), где услуги понимаются в соответствии со смыслом главы 39 ГК РФ, не работают на финансовых рынках в силу глубины и специфики этой диспропорции24. Аналогичные выводы можно сделать

вотношении договорной диспропорции в потребительских отношениях на финансовом рынке25. Следовательно, при рассмотрении конкретных дел правоприменитель выносит решения, основываясь на общих принципах права и собственном правопонимании, а не на норме закона.

Кредитование стало той проблемной областью, в которой незавер-

шенность и нечеткость разграничения сфер действия двух рассматриваемых принципов проявили себя с наибольшей силой. Не обнаружив в законодательстве ясных границ договорной свободы, банковские юристы с присущей им изобретательностью и деловитостью создавали все новые

договорные конструкции и клаузулы. Среди них выделяются условия

о банковских вознаграждениях. Эта часть договора традиционно является весьма привлекательной для «совершенствования», поскольку служит

вентилем, открывающим для банка источник прямого дохода. Денежный

поток требуемого качества и размера создается здесь буквально «одним росчерком пера». Тем самым условия о вознаграждениях или о цене

вкредитных соглашениях с потребителями, оказались тем оселком,

на котором в течение последних лет проходило своеобразное испытание непротиворечивости правового регулирования: названые гражданско-

правовые принципы (свободы договора и защиты прав слабой стороны) совместно применялись судами и органами государственной власти при рассмотрении споров граждан с банками.

24Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010. С. 194–197.

25О диспропорциях в отношениях между банком и потребителем см. главу 1.

14