Bevzenko_R_S_Kvalifikatsia_i_posledstvia_sdelok_s_buduschey_nedvizhimoy_veschyu_2012

9. Здесь необходимо сделать небольшое отступление, связанное с процессуальным значением исков о признании права. Процессуальная наука выделяет два вида исков о признании права: (а) правоподтверждающего и (б) конституирующего (правообразующего) характера <8>. Конститутивные иски о признании возможны тогда, когда это прямо допускается законом (немногочисленные случаи допущения такого рода исков - это положения ст. 222 и 225 ГК РФ). Правоподтверждающие иски о признании предъявляются тогда, когда у истца то право, за судебным признанием которого он обратился, к моменту разрешения спора имеется, но ответчик по каким-то причинам отрицает наличие у истца спорного права. Именно для того, чтобы внести ясность в правоотношения, констатировать, что право действительно принадлежит истцу, и нужен судебный процесс.

--------------------------------

<8> Подробнее об этом см.: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 23.

Некоторые сторонники "вещно-правовой" концепции прав инвестора на объект строительства (в основном из числа практикующих юристов), указывая на совокупность нормы п. 2 ст. 8 ГК РФ и упомянутых выше положений инвестиционного законодательства как на случай возникновения права собственности на недвижимость без записи в ЕГРП, полагают, что иск инвестора о признании права собственности на объект, возведенный за его счет, вполне укладывается в описанную процессуальную конструкцию: право собственности на объект недвижимости у инвестора возникло, так как инвестиции осуществлены, следовательно, иск о признании этого права может быть удовлетворен.

10. Однако уже в первой половине 2000-х гг. "вещно-правовая" концепция прав инвесторов на объект строительства перестала быть господствующей. Это, по всей видимости, связано с сомнениями, возникшими у судов при ее применении. Прежде всего, эта концепция не объясняет, как долевая собственность инвестора на здание (что, казалось бы, и имеется в виду в так называемом инвестиционном законодательстве) преобразуется в право собственности на конкретное помещение в здании (а ведь именно помещение является предметом договора инвестора с застройщиком). Кроме того, на основе этого подхода невозможно хоть сколько-нибудь удовлетворительно разрешить казус с так называемой двойной продажей одного и того же помещения двум разным лицам <9>. И наконец, "вещно-правовая" концепция приводит к недопустимым (с точки зрения частного права) результатам в случае банкротства застройщика: часть конкурсной массы передается только одной группе кредиторов (инвесторам), причем приоритет этой группы кредиторов не основан на положениях законодательства о банкротстве <10>.

--------------------------------

<9> Представим следующую ситуацию. Одно помещение было предметом двух инвестиционных договоров, каждый из инвесторов исполнил

обязательственный подход полностью соответствует последним тенденциям развития законодательства об инвестициях в строительство недвижимости, а именно положениям Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) и новейшим поправкам в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", которыми были установлены особенности банкротства застройщиков. В первом из упомянутых законодательных актов устанавливается специальная мера защиты прав инвесторов в строительство многоквартирных домов - законный залог, устанавливаемый по требованиям инвесторов на объект, возводимый за их счет; иными словами, инвесторы объявляются законодателем кредиторами-залогодержателями. Это законоположение делает беспочвенными любые рассуждения о праве собственности инвестора на объект строительства, так как российское гражданское право не допускает соединения в одном лице собственника и залогодержателя.

Второй из упомянутых актов еще жестче подчеркивает обязательственную природу требований инвесторов к застройщику, вводя специальные процедуры и условия удовлетворения этих требований, а также устанавливая приоритет данной группы кредиторов перед иными кредиторами.

По всей видимости, эти рассуждения и привели к тому, что ВАС РФ сначала в нескольких делах, рассмотренных в порядке надзора в 2011 г. <11>, а впоследствии в комментируемом Постановлении (абзацы второй и третий п. 4) поддержал именно обязательственную модель отношений инвесторов и застройщиков, разъяснив судам, что положения законодательства об инвестициях не являются основанием для возникновения права собственности инвесторов на объект строительства, право собственности в такой ситуации возникнет у инвестора не ранее государственной регистрации этого права в ЕГРП (абзац второй п. 4). Таким образом, была поставлена точка в споре о том, являются ли положения законов об инвестиционной деятельности исключениями из принципа внесения <12>. В результате было признано, что возникновение права собственности на вновь построенные объекты, напротив, подчинено принципу внесения.

--------------------------------

<11> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13534/10, N 13970/10.

<12> Вместе с тем я хотел бы обратить внимание читателей на то, что ВС РФ, рассматривая в конце 2010 г. дело о признании права собственности инвестора на долю в объекте незавершенного строительства, пришел к выводу, что такое право у инвестора все же есть (см. Определение Судебной коллегии ВС РФ от 14.12.2010 N 4-В10-34).

12. Признав, что инвестиционные договоры в действительности

порождают отношения, квалифицируемые как обязательства либо из продажи, либо из товарищества, либо из подряда, Пленум ВАС РФ сформулировал принципы, согласно которым у лиц, инвестирующих в строительство, возникает право собственности на недвижимое имущество и способы защиты прав инвесторов.

Очевидно, что в основу правовых позиций, разрешающих вопрос о порядке возникновения права собственности на вновь построенное недвижимое имущество, Пленумом ВАС РФ был положен принцип superficies solo cedit, в соответствии с которым все, что построено на земельном участке, должно попадать в имущественную сферу лица, имеющего право на данный участок <13>. При этом под правом на земельный участок следует понимать не только право собственности, но и право аренды, которое предполагает возможность застройки участка арендатором (при конкуренции этих прав предпочтение следует отдавать праву аренды (см. ст. 263 ГК РФ)). Таким образом, первичное право собственности на недвижимую вещь, возведенную на земельном участке с использованием средств третьих лиц, возникает только у того лица, которое обладает правом на земельный участок, предполагающим возможность его застройки (право собственности, право аренды и т.п.) (п. 4, 5 и 7 комментируемого Постановления) <14>.

--------------------------------

<13> В отличие от классического права (которое не признает здание самостоятельной вещью и рассматривает его как составную часть земельного участка, что и предопределяет вхождение зданий в имущественную сферу собственника участка), реализация этого принципа в российском праве (которое, напротив, признает здание самостоятельной вещью) заключается в декларировании так называемого единства судьбы земельного участка и строений на нем. Единство судьбы обеспечивается тем, что сделка с участком обязательно должна сопровождаться такой же сделкой со зданием (и обратно); либо в законе устанавливается, что сделка с участком влечет за собой переход прав не только на участок, но и на здание (и обратно).

<14> Возражения против применения принципа superficies solo cedit в сфере инвестиций в строительство основываются исключительно на том, что обязательная первичная регистрация права застройщика на построенные объекты нецелесообразна, так как увеличивает стоимость недвижимости на сумму государственной пошлины.

Исходя из этого принципа, довольно легко определить, какое лицо может обратиться в регистрирующий орган с заявлением о регистрации права собственности на недвижимость, выстроенную на земельном участке (далее я буду для краткости называть это право первичным правом собственности); в какой момент и каким образом у лица, инвестировавшего в строительство, возникнет право собственности; какие иски может предъявлять инвестор в случае, если договор, заключенный с ним, не будет исполнен. Рассмотрим эти вопросы на примере каждой из трех выявленных моделей инвестиционных сделок.

13. Если инвестор является покупателем по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи, то право собственности у него может возникнуть только производным способом, от продавца. Если продавец - застройщик, обладающий правом на земельный участок, то в соответствии с п. 4, 5 комментируемого Постановления право зарегистрировать первичную собственность принадлежит только ему; зарегистрировав свое первичное право, продавец должен исполнить договор, передав имущество в собственность покупателя. Если в качестве продавца выступает не застройщик, а иное лицо (например, так называемый генеральный инвестор, заключивший инвестиционный договор с застройщиком, либо подрядчик, с которым за выполненные работы застройщик расплачивается недвижимостью), то право собственности к покупателю также переходит производным способом при условии регистрации права собственности продавца. Кроме того, вполне возможной представляется конструкция, позволяющая избежать цепочки регистрации переходов права собственности: после регистрации первичной собственности право требовать исполнения договора (в том числе регистрации перехода права собственности на возведенную недвижимость) может быть уступлено от первого покупателя (генерального инвестора) последнему покупателю данной недвижимой вещи.

В случае нарушения обязательства по передаче имущества в собственность покупатель вправе по своему выбору потребовать возврата уплаченной денежной суммы и возмещения причиненных убытков (например, разницы между ценой имущества, по которой им был заключен договор, и текущей ценой аналогичного имущества) (ст. 487 ГК РФ); понуждения покупателя к исполнению в натуре обязанности по передаче недвижимого имущества, государственной регистрации перехода права на него (ст. 308, 551 ГК РФ).

Разумеется, последние два способа защиты возможны только в случае, если спорное имущество имеется у продавца во владении, а его права на него зарегистрированы. Понятно, что это не самая распространенная ситуация на практике. Намного чаще имеют место дела, когда застройщик возвел и ввел в

эксплуатацию здания, помещения в которых были проданы инвесторам, но государственная регистрация прав на эти помещения затруднена по разным причинам, связанным в первую очередь со сложностями во взаимоотношениях с публичными образованиями, либо когда застройщик сам уклоняется от исполнения обязательств перед своими контрагентами.

Возникает вопрос: может ли инвестор в подобной ситуации требовать исполнения договора купли-продажи будущей недвижимости (передачи имущества, государственной регистрации перехода права собственности)? По моему мнению, ответ на этот вопрос должен быть положительным, в случае если соблюдены следующие условия: а) ответчик по иску - застройщик, являющийся стороной по инвестиционному договору, заключенному с истцом; б) соответствующее здание построено на земельном участке, отведенном застройщику, и имеет разрешение на эксплуатацию; в) спорное недвижимое имущество не передано третьим лицам. В подобных ситуациях,

установив, что недвижимое имущество, являющееся предметом сделки, фактически возведено и у ответчика (застройщика) имеются основания для регистрации первичного права собственности на имущество, суд может удовлетворить иск о государственной регистрации права собственности застройщика на спорную недвижимость и государственной регистрации перехода этого права к инвестору <15>. При этом последовательность действий по исполнению решения должна быть такова: на основании судебного акта и документов, необходимых для государственной регистрации права ответчика (в первую очередь на основании кадастрового паспорта объекта недвижимости), орган по регистрации сначала регистрирует первичное право застройщика, а затем - переход этого права к инвестору.

--------------------------------

<15> Со схожей проблемой суды сталкивались при рассмотрении исков о государственной регистрации договоров аренды недвижимости, права арендодателя на которую зарегистрированы не были. По такой категории дел суды вполне успешно сформировали практику, в соответствии с которой отсутствие государственной регистрации права собственности арендодателя не препятствует удовлетворению иска о государственной регистрации договора аренды, если суд установит, что у арендодателя имеется право собственности на имущество и оно может быть зарегистрировано в ЕГРП.

Кроме того, я еще раз хотел бы обратить внимание на то, что вещноправовые иски покупателю, заключившему инвестиционный договор по модели договора купли-продажи (в первую очередь иск о признании права собственности), недоступны <16>.

--------------------------------

<16> По тем же причинам такой иск недоступен и застройщику, первичное право которого на возведенный объект возникает с момента государственной регистрации этого права в ЕГРП (ст. 219 ГК РФ).

14.Если инвестиционный договор, заключенный сторонами, квалифицируется как договор подряда, то и в этой ситуации у инвестора нет вещного иска о признании права (п. 6 комментируемого Постановления); в связи с тем что застройщик приобретает первичную собственность по правилам ст. 219 ГК РФ (с момента регистрации), ему также недоступен иск о признании права собственности. Абзац второй п. 6 комментируемого Постановления предоставляет инвестору, выполнившему работы, составляющие инвестиционный взнос, те же способы защиты своих обязательственных прав, что предусмотрены п. 5 Постановления для защиты прав покупателя по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи.

15.Значительно более сложными являются правовые позиции, связанные

сразрешением вопроса о правах на вновь возведенное недвижимое имущество, которое было создано в рамках инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме простого товарищества.

Пленум ВАС РФ в п. 7 комментируемого Постановления различает два

случая товарищества: с внесением земельного участка (прав на него) в качестве вклада в общую деятельность (и, соответственно, с установлением общности в праве на земельный участок) и без внесения. В последнем случае первичное право на возведенную недвижимость возникает у того товарища, который обладает правом на земельный участок (абзац третий п. 7 комментируемого Постановления). Другие товарищи, которым должна быть распределена выстроенная недвижимость в соответствии с договором, могут требовать от товарища, зарегистрировавшего первичное право на возведенные объекты, передачи имущества и государственной регистрации перехода права на него по правилам ст. 551 ГК РФ (предложение второе абзаца четвертого п. 7 комментируемого Постановления) <17>.

--------------------------------

<17> Именно такой спор возник в деле N 13970/10, рассмотренном Президиумом ВАС РФ 08.02.2011. Правовая позиция по этому делу легла в основу комментируемого пункта.

Если же участок был внесен в общее дело, каждый из товарищей может претендовать на регистрацию первичного права на возведенные объекты. При этом возникновение общей долевой собственности у товарищей подчинено принципу внесения (право собственности возникает только с момента государственной регистрации в реестре), следовательно, иски о признании права собственности на построенные объекты таким лицам недоступны (абзац пятый п. 7 комментируемого Постановления).

Новеллой судебной практики является допущение высшей судебной инстанцией предъявления товарищами исков друг к другу об исполнении обязательств, возникших из договора простого товарищества (ср. предложение первое абзаца четвертого п. 7 комментируемого Постановления), хотя известна позиция Президиума ВАС РФ десятилетней давности, которая такую возможность исключала <18>. Изменение подхода, по всей видимости, можно объяснить стремлением повысить юридические гарантии защиты прав лиц, инвестирующих в строительство, но не имеющих права на земельные участки (хотя их соучастие в праве на участок было предусмотрено договором товарищества) <19>.

--------------------------------

<18> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.08.2000 N 7274/99. <19> Очевидно, что в свете правовых позиций Пленума ВАС РФ,

сформулированных в настоящем Постановлении, наиболее надежными (с точки зрения получения вещно-правовой защиты) схемами осуществления инвестиций в строительство являются те из них, которые основаны на приобретении инвестором прав на земельные участки.

16. В комментируемом Постановлении содержится очень интересная правовая позиция, связанная с юридической квалификацией еще одного вида договоров, заключение которых опосредует инвестиции в строительство. Я имею в виду предварительные договоры купли-продажи недвижимости. На

практике весьма распространен механизм привлечения застройщиками денежных средств инвесторов путем заключения предварительного договора купли-продажи недвижимости, по условиям которого инвестор обязуется в определенный срок внести всю или значительную часть платы за приобретаемую недвижимость, а застройщик принимает на себя обязательство после ввода возводимого объекта в эксплуатацию заключить с инвестором основной договор - договор купли-продажи.

Тому, что этот договорный прием используется довольно часто, имеется два объяснения. Первое, по всей видимости, связано с ранее распространенным мнением о необходимости продавцу быть собственником продаваемой вещи в момент заключения договора; если это так, то обязательства покупателя и продавца должны быть опосредованы предварительным договором. Второе объяснение более тривиальное: при помощи предварительных договоров многие застройщики, не желавшие соблюдать требования законодательства об участии в долевом строительстве, обходили соответствующие законодательные предписания.

Между тем Пленум ВАС РФ обратил внимание на то, что, заключая договор, поименованный как предварительный, стороны в подавляющем большинстве случаев не имеют в виду создание в будущем обязательства заключить основной договор, а желают породить полноценные обязательства, с одной стороны, по оплате будущей недвижимой вещи, а с другой - по передаче впоследствии ее в собственность покупателя. В связи с этим в п. 8 комментируемого Постановления Пленум ВАС РФ признал за подобного рода "предварительными" договорами качества обычных договоров куплипродажи будущей недвижимой вещи. При этом заметно повышается юридическая защита покупателя: если по предварительному договору все его защитные возможности сводятся к иску о понуждении заключить договор, то в трактовке этого договора, данной Пленумом ВАС РФ, сторона может прибегнуть к любому договорному иску, доступному покупателю по договору купли-продажи (в том числе к иску о передаче вещи, иску о государственной регистрации перехода права собственности на вещь, иску о возврате уплаченной покупной цены и возвещении убытков).

17. Комментируемым Постановлением была также затронута проблема купли-продажи земельных участков (п. 10).

Представим себе такой казус. Собственнику принадлежит на праве собственности земельный участок площадью 100 га. Другое лицо обращается к собственнику с предложением купить у него часть земельного участка площадью 20 га. Какой договор следует заключить сторонам в рассматриваемой элементарной ситуации?

Казалось бы, в этом случае вполне может быть применена уже описанная конструкция купли-продажи будущей недвижимой вещи (будущего земельного участка площадью 20 га, который собственник участка площадью 100 га должен сформировать путем раздела последнего), но этому долгое время препятствовало положение ст. 37 Земельного кодекса РФ (далее - ЗК РФ), в соответствии с предложением первым п. 1 которой "объектом купли-

продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет". Подавляющее большинство судов понимало эту норму как препятствие для принятия обязательств по продаже участка, в случае если он, во-первых, отсутствует как вещь и, во-вторых, не принадлежит продавцу на праве собственности.

На мой взгляд, нет никаких оснований для того, чтобы так ограничительно толковать положения ст. 37 ЗК РФ. Пленум ВАС РФ дал этой норме другую интерпретацию: он, допустив заключение договоров куплипродажи будущих (т.е. несформированных) земельных участков, по сути признал, что ст. 37 ЗК РФ должна толковаться в том смысле, что она не допускает оборот (т.е. передачу по договору купли-продажи) несформированных земельных участков, но не ограничивает возможность обязываться по поводу продажи участков, которые будут сформированы в будущем.

Единственное ограничение, которое Пленум ВАС РФ вывел (по всей видимости, из положений ЗК РФ о процедуре предоставления земельных участков публичными образованиями в собственность граждан и юридических лиц) для обсуждаемой ситуации, - это субъектный состав такого рода сделок. Так, в п. 10 комментируемого Постановления содержится указание на то, что договоры купли-продажи несформированных земельных участков могут заключать только граждане и юридические лица.

18. Пленум ВАС РФ в комментируемом Постановлении разрешил проблему, которая почти десятилетие вызывает серьезные дискуссии в судах

инауке. Я имею в виду природу договора долевого участия в строительстве.

Вп. 11 комментируемого Постановления высшая судебная инстанция сознательно ограничивает сферу свободы заключения договоров куплипродажи будущей недвижимой вещи следующим образом: в абзаце первом Пленум ВАС РФ указывает, что существуют специальные правила о куплепродаже будущей недвижимой вещи, которые регулируют порядок заключения таких сделок, а именно нормы Закона N 214-ФЗ. Почему такое ограничение свободы договора в сфере привлечения денежных средств граждан необходимо? Дело в том, что нацеленность законодательной политики на сужение возможностей застройщиков привлекать деньги граждан очевидна, она выражена в ст. 1 названного Закона. Пленум ВАС РФ последовал воле законодателя, указав, что сконструированная в комментируемом Постановлении модель договора купли-продажи будущей недвижимой вещи не предполагает возможности заключения такого рода договоров с гражданами.

Таким образом, в тексте Постановления содержится недвусмысленный намек на то, что договор участия в долевом строительстве является разновидностью купли-продажи будущей недвижимой вещи. На мой взгляд, такая квалификация точно отражает суть отношений, которые складываются между дольщиком и застройщиком: дольщик не предоставляет застройщику земельный участок и проектную документацию (поэтому долевое участие - это не договор подряда); дольщик не участвует в общем деле - строительстве

объекта (поэтому долевое участие не может быть квалифицировано как простое товарищество). Экономическая суть договора участия в долевом строительстве заключается в том, что дольщик обязан уплатить застройщику деньги, а застройщик - передать дольщику недвижимое имущество, качество которого соответствует договору. Такого рода сделки именуются в ГК РФ договором купли-продажи.

Единственное серьезное препятствие для квалификации договора участия в долевом строительстве как купли-продажи заключается в том, что в соответствии с положениями ст. 16 Закона N 214-ФЗ государственная регистрация права собственности продавца (застройщика) на объекты, которые были им возведены и передаются дольщикам, не требуется (в отличие от классической купли-продажи). Видимо, эту особенность следует считать спецификой перехода права собственности на построенные помещения от застройщика (а они принадлежат именно ему, ведь только у него есть права на земельный участок; в случае банкротства застройщика эти помещения будут находиться в его конкурсной массе) к дольщику, но вовсе не свидетельством первоначального характера возникновения права собственности дольщика на приобретенные объекты.

Кроме того, в абзаце втором п. 11 (в скобках) Постановления Пленум ВАС РФ подчеркнул, что дольщик, являющийся стороной по обязательству, не имеет вещно-правовых исков о признании права собственности (об этом см. п. 11 настоящего комментария). Это соображение очевидно хотя бы потому, что российское право исключает возможность одновременного обладания правом залога, возникшим в силу закона, и правом собственности на ту же вещь. Но в судебной практике иногда встречались случаи удовлетворения исков о признании права собственности за лицами, имевшими к застройщику обязательственные требования, основанные на договоре участия в долевом строительстве.

19. Почти сразу после принятия Пленумом ВАС РФ комментируемого Постановления в судебной практике стали наблюдаться попытки применить идею о разделении обязательства по передаче недвижимости и его исполнении также к другим сделкам с недвижимостью, в первую очередь к аренде недвижимости.

Возникает вопрос: возможно ли, не будучи собственником недвижимой вещи, обязаться передать ее другому лицу в аренду на неопределенный срок спустя, скажем, полгода со дня заключения договора (ценность такой сделки, разумеется, заключается в возможности фиксировать размер арендной платы) <20>? Теоретически для такой сделки нет никаких препятствий: спустя полгода арендодатель становится собственником и исполняет договор; если же он не становится собственником, не передает вещь в аренду, то он нарушает принятое на себя обязательство и должен нести за это ответственность.

--------------------------------

<20> Полгода - срок, в течение которого арендодатель планирует приобрести имущество в собственность.