Контроль управляющих

Инвестиционные аналитики при предоставлении рекомендаций акционерам, принимают во внимание позицию менеджмента в компании. Например, инвестиционный банк J.P. Morgan, давая рекомендации по обыкновенным акциям ОАО «Сургутнефтегаз», отметил, что менеджмент полностью контролирует компанию, что не очень позитивно для миноритарных акционеров. Это ведет к слабому уровню корпоративного управления и высоким издержкам⁵⁶.

В мире существует несколько моделей отношений между управляющими и акционерами. В англо-американской модели акционеры не вмешиваются в управление компанией, и ни один из них не имеет достаточно контроля для влияния на принимаемые решения. В Европе, по мнению Антонио Боргеса, Управляющего Директора инвестиционного банка Goldman Sachs International и главы Европейского Института Корпоративного Управления, такая модель встречается достаточно редко⁵⁷. Тем не менее, - продолжает Боргес, - в США в советах директоров доминируют менеджеры. Часто одно и тоже лицо одновременно является Председателем совета и занимает пост Генерального директора (Chief Executive Officer), что несовместимо с функциями управления и контроля. Советы Директоров обладают в США абсолютной властью, что практически не дает акционерам возможности общаться с советом. Такая система существовала без проблем много лет благодаря большой ликвидности рынков капиталов, отсутствия значительных ограничений для слияний, которые давали уверенность акционерам в том, что если менеджмент будет плохо управлять компанией, они могут продать свои акции или дисциплинировать менеджеров угрозой поглощения другой компанией.

В Европе этого не происходит. В большинстве компаний присутствуют группы акционеров, которые осуществляют прямое влияние и контроль над бизнесом. В этом случае отсутствует проблема акционера, отстраненного от управления компанией. Разногласия между акционерами и менеджментом быстро улаживаются, а подотчетность менеджеров не является проблемой.

Во многих смыслах, корпоративная структура Европы представляет собой хорошую модель управления: контролирующие акционеры, связывая себя крепкими моральными обязательствами перед компанией, определяют стратегию компании и следуют ей, даже если у компании трудные времена, помогая менеджменту и исправляя его ошибки. Однако недостатком этой системы, как считает Антонио Боргес, является то, что она практически не допускает инноваций. Крупные акционеры слишком консервативны, и они игнорируют мнение миноритариев. Таким образом, почва для конфликта интересов между мажоритарными и миноритарными акционерами существует всегда. Лучшая ситуация для общества – когда крупный акционер обеспечивает экономическую стабильность компании, но не обладает абсолютной властью, то есть они могут быть заменены другими в случае поглощения компании. Поэтому поглощения должны проводиться достаточно легко, так как они являются частью общего механизма функционирования корпоративной структуры.

У миноритариев сейчас много возможностей инвестировать свои средства в компании в рамках всего Европейского Союза без учета валютного риска в силу обращения единой валюты - евро. Это является серьезным вызовом для компаний в конкуренции за инвестиции. Компании, в которых лучше защищаются и уважаются права миноритарных акционеров, безусловно, выигрывают в конкуренции за привлечение дешевых инвестиций.

Конфликт интересов у менеджмента возникает, когда их деятельность подчинена не интересам компании, а их собственным интересам или интересам их аффилированных лиц. В таком случае западные правоведы говорят о конфликте между интересами собственников и управляющих корпораций. Следует иметь в виду, что российская гражданско-правовая доктрина признает участников хозяйственных обществ и товариществ и иных коммерческих организаций (кроме собственников унитарных предприятий) не собственниками, а лишь лицами, обладающими правами требования к обществу. Однако меры по защите таких прав не могут быть эффективными без понимания должного интереса инвесторов капитала, который заключается не просто в реализации своих прав, а в сбережении и приумножении своего имущества (в данном случае – речь о бизнесе компании). Надо подчеркнуть, что права, обусловленные акциями, являются лишь средством реализации главного интереса каждого акционера как собственника вложенного капитала, а не просто как владельца акций.

Концепция прав требования искажает представление об интересах инвесторов, ограничивая их получением дивидендов, информации и голосованием на собрании. Закрепление в ГК РФ прав требования к обществу закладывает основу для разграничения интересов общества и интересов всех его акционеров.

Очевидно, что устранение конфликта интересов в деятельности органов управления хозяйственного общества необходимо, когда в составе акционеров (участников) имеется несколько лиц, одним из которых является контролирующий акционер или иное лицо, имеющее возможность оказывать влияние на назначение единоличного органа или большинства членов коллегиальных органов (совет директоров, правление, дирекция), которые, в свою очередь определяют состав всего менеджмента компании.

У таких управляющих неизбежно и объективно возникает конфликт интересов, поскольку они поставлены перед необходимостью преследовать интересы контролирующего акционера, от которого они находятся в зависимости, а не компании в целом. Если эти интересы не совпадают, компании может быть нанесен ущерб.

Несмотря на то, что органы управления и контролирующий акционер несут материальную ответственность за причинение обществу убытков, устранение конфликта интересов имеет важное превентивное значение, поскольку направлено на предотвращение недобросовестного поведения. При отсутствии конфликта интересов, привлечь органы управления к ответственности значительно сложнее, в то время как при его наличии достаточно доказать получение контролирующим акционером преимуществ в виде увеличения доходов или улучшения позиций на рынке, которые могли бы достаться дочернему обществу.

Поскольку проявление конфликта интересов имеет в данном случае постоянный характер и проявляется не только при совершении сделок с заинтересованностью, но и при любых иных действиях менеджмента вплоть до определения направлений деятельности общества и стратегических задач компании на рынке, единственно возможным и правильным средством для устранения конфликта интересов является обеспечение независимости членов органов управления. При этом следует иметь в виду следующее: если структура органов управления состоит из совета директоров и исполнительных органов управления, то достаточно формирования независимости на одном более высоком уровне управления – в Совете директоров. Дело в том, что одна из функций Совета директоров (которая, кстати, не нашла своего должного отражения в российском корпоративном праве) заключается в контроле за деятельностью исполнительного органа. На практике исполнительные органы, члены коллективного органа, директора, отвечающие за отдельные направления деятельности компании регулярно, не реже 1 раза в месяц или в квартал отчитываются перед советом директоров о состоянии дел в компании.

Обеспечение независимости остального менеджмента на уровне контроля за исполнительными органами является достаточной. Однако если совет директоров отсутствует, то члены исполнительных органов должны соответствовать критериям независимости. Поэтому все признаки независимости как меры по устранению конфликта интересов, которые сформулированы в настоящее время применительно к Совету директоров, должны при упомянутых выше условиях применяться и к исполнительным органам управления.

Статья 55 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. № 220-1 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», которая так и называется «Конфликт интересов членов исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью» устраняет конфликт интересов с помощью запрета применительно к сделкам с заинтересованностью:

«Членам исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью запрещается:

1) без согласия общего собрания заключать с товариществом сделки, направленные на получение от него имущественных выгод (включая договоры дарения, займа, безвозмездного пользования, купли-продажи и др.);

2) получать комиссионное вознаграждение как от самого товарищества, так и от третьих лиц за сделки, заключенные товариществом с третьими лицами;

3) выступать от имени и в интересах третьих лиц в их отношениях с товариществом;

4) осуществлять предпринимательскую деятельность, конкурирующую с деятельностью товарищества.

5) осуществлять иные действия в случаях, предусмотренных уставом товарищества».

Несмотря на хорошую идею, касающуюся запрета конкурирующей деятельности, несовершенство этой нормы очевидно. Достаточно отметить, что данный запрет не распространяется на членов наблюдательного совета (совета директоров) товарищества.