3.2.1. Соотношение компетенции органов управления акционерного общества

Управленческая начинка российских акционерных обществ, во - многом, зависит и обусловлена именно законодательным базисом. Федеральный закон «Об акционерных обществах» задает достаточно жесткую канву, в рамках которой может быть построена система управления в конкретной компании.

Исходя из этого необходимым элементом концепции развития корпоративного законодательства должно стать определение векторов совершенствования управленческой модели, предлагаемой Федеральным законом «Об акционерных обществах».

Такого рода анализ должен проводиться в отношении, во-первых, каждого органа компании, во-вторых, распределения компетенции между всеми органами. Только такой двуаспектный анализ позволит создать законодательные предпосылки для создания эффективно взаимодействующей системы органов в российских компаниях.

В частности, необходима регламентация внеочередного общего собрания акционеров, проводимого по инициативе 10%-ных акционеров при отказе совета директоров от созыва. Действующая редакция Закона об АО не предусматривает обязательности судебного оспаривания отказа совета директоров, поэтому 10%-ный акционер вправе созывать внеочередное общее собрание акционеров, не утруждая себя судебным оспариванием такого отказа. Более того, созыв собрания 10%-ным миноритарием допускается Законом об АО, даже если совет директоров отказывал вполне правомерно (например, из-за несоблюдения законодательных требований при предъявлении требования миноритарием).

Многочисленные нарушения при подготовке, созыве и проведении такого собрания самим акционером влекут возникновение «параллельных» советов директоров и генеральных директоров, многочисленные нарушения прав и законных интересов участников корпоративных отношений.

В качестве первого шага для улучшения ситуации можно было бы предусмотреть, что внеочередное собрание может быть созвано 10%-ным акционером только после судебной проверки правомерности отказа совета директоров в созыве такого внеочередного собрания. То есть, как в Германии судебный контроль должен быть не последующим, а предварительным.

Совет директоров. Закон об ао предусматривает два ограничения при формировании совета директоров (п. 2 ст. 66 Закона об ао).

1. Члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров (наблюдательного совета) общества.

2. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Указанные ограничения направлены на дистанциирование совета директоров от исполнительных органов общества, что несомненно является благой задачей. Однако, практическая реализация этой идеи не лишена определенных недостатков.

Практика Круглых столов ОЭСР⁴³ показывает, что страны с переходной экономикой по-разному претворяют в жизнь ограничения по участию сотрудников исполнительных органов компании в совете директоров. Представляется, что российский подход имеет слишком формальный характер. Коллегиальный исполнительный орган в компании может просто не формироваться. В другом случае топ-менеджеры компании могут формально не состоять в нем, а фактически активно участвовать в работе правления. В обоих случаях топ-менеджеры могут составлять гораздо более 25% в совете директоров.

Запрет на совмещение должностей председателя совета директоров и генерального директора, носящий в Законе об АО абсолютный характер для российских компаний, например, в США и Канаде действует только для крупных компаний, акции которых котируются на бирже. Для нынешних российских условий данный запрет является серьезным препятствием для создания профессиональных советов директоров в быстрорастущих небольших компаниях, логика развития которых требует создания советов директоров для наиболее оптимальной формы реализации стратегической и контрольных функций.

Представляется более взвешенным подход, принятый в ряде стран⁴⁴, по которому в совете директоров ограничивается представительство работников компании вообще (без учета, являются ли они членами правления в случае наличия такового, топ–менеджеры они или их заместители). В этом случае действительно можно говорить об ограничении в совете директоров числа исполнительных директоров – executive directors (членов совета директоров, не являющихся менеджерами).

До внесения предложенных выше поправок в Закон об АО градация Кодексом корпоративного поведения членов советов директоров на исполнительных, неисполнительных и независимых (п. 2.2.1 главы 3 данного Кодекса) во - многом теряет смысл, поскольку топ - менеджеры (не являющиеся членами правления из-за отсутствия такового в компании или по иным указанным выше причинам) автоматически становятся неисполнительными директорами при их избрании в совет директоров.

В Законе об АО целесообразно установить, что запрет на совмещение должностей генерального директора и председателя совета директоров не распространяется на компании с небольшим числом акционеров.

Проблема соотношения компетенции является чрезвычайно актуальной для российского корпоративного права по нескольким причинам:

1) Нормы ГК об акционерных обществах и соответствующие нормы Закона об АО не соответствуют друг другу. Например, статья 103 ГК в соответствии с германской моделью управления указывает, что все, что не входит в компетенцию собрания акционеров и совета директоров, входит в компетенцию исполнительных органов управления. Однако компетенция последних ограничена Законом об АО исключительно функциями оперативного управления деятельностью общества.

2) По мнению американских экспертов, американская модель управления не признает собрание акционеров в качестве органа управления. Данная позиция совпадает и с нынешней позицией по германской модели, в рамках которой наблюдательный совет, ранее не являвшийся органом управления, а только контроля, ныне признается органом управления акционерного общества.

3) Многие исследователи и даже сам германский кодекс корпоративного управления признают, что американская и германская системы управления сблизились по содержанию функций органов управления и практически не имеют различий. Учитывая эволюцию американской модели (рост значимости совета директоров по сравнению с управляющими директорами⁴⁵), общепризнанная система управления в настоящее время складывается следующим образом:

- собрание акционеров решает только самые принципиальные вопросы

изменение устава,

реорганизация,

утверждение годового отчета,

утверждение внешнего аудитора,

выкупа выпущенных акций,

избрания совета директоров,

- совет директоров

решает стратегические вопросы управления

контролирует оперативное управление бизнесом с точки зрения достижения стратегических задач

заслушивает отчеты управляющих (периодичность и формат отчетности устанавливается советом директоров),

назначает и прекращает полномочия управляющих (исполнительные органы) компании

- исполнительные органы осуществляют оперативное управление бизнесом и отчитываются перед советом директоров.

Данная структура управления принята и в крупнейших российских компаниях с иностранным капиталом или имеющих международное присутствие на рынках товаров или ценных бумаг. В кодексах корпоративного поведения крупных российских корпораций правильно отмечено, что Совет директоров определяет стратегию и программы развития, а также устанавливает долгосрочные цели развития бизнеса. К сожалению, Закон об АО и российский кодекс корпоративного поведения, утвержденный ФКЦБ, не отвечают современным реалиям бизнеса. Закон уполномочивает совет директоров на определение основных направлений деятельности общества, и это не вносит ясности в компетенцию совета, так как непонятно, это относится к определению видов производимой продукции или услуг или – совершенствованию структуры и методов управления. Пункт 1.1 Главы 3 Кодекса корпоративного поведения России в рамках полномочий совета директоров указывает на «определение стратегии развития», «приоритетные направления развития» и годовой бюджет общества.

Однако стратегия развития всегда формально или неформально влияет на распределение прибыли общества. Поэтому стратегия развития общества должна получать одобрение акционеров хотя бы в рамках годового отчета. Ниже, говоря о конфликте интересов, будет указано, что на практике отсутствие контроля со стороны акционеров за стратегией развития общества привело к корпоративным скандалам, причиной которых являлись неправомерные действия не только управляющих, но и членов советов директоров.

Законодательство должно найти баланс между формами участия акционеров в управлении бизнесом без необоснованного вмешательства в деятельность управляющих.

С точки зрения соотношения компетенций совета директоров и собрания акционеров в законодательстве России отсутствует возможность для акционеров одобрить стратегию развития общества, что должно быть сделано на годовых собраниях акционеров. В результате общество заслушивает отчет и утверждает распределение прибыли в самом общем виде: часть направляется на дивиденды и часть – на поддержание и развитие бизнеса. Такая ситуация приводит к выводу о том, что состав годового отчета должен быть обязательно прописан в законе с обязательным включением в него стратегии развития общества и долгосрочных целей.

Практически все кодексы корпоративного управления зарубежных стран указывают на предоставление акционерам возможности использовать Интернет для создания более тесных корпоративных отношений между советом директоров и акционерами. Это связано со сложностью вопросов стратегии, которые должны одобряться акционерами и необходимостью их обсуждения. Средства Интернета и телематических служб используются советом директоров для следующих целей:

• информирование акционеров о текущем состоянии дел по итогам отчетов управляющих;

• создания Интернет-сайта корпорации;

• создания интернет-форумов, где акционеры могут обсудить вопросы повестки дня предстоящего собрания;

• организация аудио-конференций для обсуждения долгосрочных проблем развития акционерного общества;

• размещения объявлений о созыве собраний акционеров и проведении заседаний совета директоров.

Принятие решения по стратегии требует представления акционерам подробного анализа ситуации на рынке и экономического положения самого общества, поэтому это также должно быть включено в материалы подготовки к годовому собранию.