получения; и 2) теорию восприятия (информационную теорию) <1>. В.И. Синайский, например, указывал на существование 1) теории получения, 2) теории восприятия и 3) теории выражения (при выражении акцепта конклюдентными действиями) <2>.

--------------------------------

<1> Kahn A. Contracts by Correspondence. Montreal: McGill Law Journal. Vol. 6. N 2. 1959 - 1960. P. 101 - 104; Winfield P.H. Some Aspects of Offer and Acceptance. London: 55 Law Quarterly Review 499. 1939. P. 506.

<2> Синайский В.И. Русское гражданское право (Пособие к изучению т. X ч. 1 и сенатской практики). Киев, 1912. С. 189.

Очевидно, что каждая теория фиксирует отдельный момент в процессе движения акцепта от акцептанта до оферента и связывает с ним вступление в силу акцепта. Однако не любой момент может адекватно отражать вступление акцепта в силу, в первую очередь в силу несоответствия практическим соображениям по причине сложности (а иногда и невозможности) его доказывания <1>. Даже в тех правопорядках, в законодательстве которых формально взята за основу информационная теория (например, Италия, Бельгия), действует презумпция того, что ознакомление с акцептом произошло в момент, когда акцепт достиг оферента, что на практике приводит к слиянию информационной теории с теорией получения <2>.

--------------------------------

<1> Годэмэ Е. Указ. соч.; Beale H. Op. cit. P. 223; Winfield P.H. Op. cit.

<2> Antoniolli L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. The Hague: Kluwer Law International, 2005. P. 124 - 125; Beale H. Op. cit. P. 224.

В целом ни одна из теорий самостоятельно не способна обеспечить необходимый уровень справедливости и удобства в регулировании договорных отношений. По этой причине говорить о каком-то универсальном, едином подходе к определению момента заключения не только сложно, но и вредно. Преследующие цель выработки лучшего решения на основе анализа избранных различными правопорядками решений международные акты также, связав момент заключения договора с моментом вступления акцепта в силу, не стали устанавливать какого-то универсального правила его определения.

Определение момента вступления в силу акцепта различается в зависимости от того, о какой форме акцепта идет речь. Различают следующие формы акцепта: а) акцепт заявлением; б) акцепт молчанием или бездействием (далее - акцепт молчанием); в) акцепт конклюдентными действиями (далее - акцепт действием).

Далее подходы к определению момента вступления в силу акцепта рассматриваются применительно к отдельным его формам.

2. Вступление в силу акцепта заявлением

Акцепт заявлением может быть совершен устно и письменно. Когда оферта и акцепт выражены устно, действуют нормы, применимые к договорам, заключаемым между присутствующими, что снимает проблему определения момента заключения договора. Это обеспечивается также тем, что в большинстве правопорядков акцепт на устную оферту должен быть сделан немедленно (§ 147(1) Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) <1>, ст. 4 Швейцарского обязательственного кодекса <2>). Такой подход получил подтверждение и в российском праве (п. 2 ст. 441 ГК РФ), и в международных актах (ст. 18 Венской конвенции, ст. 2.7 Принципов УНИДРУА).

http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/bgb/gesamt.pdf (дата обращения: 30.03.2015).

<2> Federal Act of 30 March 1911 on the Amendment of the Swiss Civil Code (Part five: The Code of Obligations) // http://www.admin.ch/ch/e/rs/c220.html (дата обращения: 30.03.2015).

Когда акцепт представляет собой письменное заявление о принятии оферты, на практике в большинстве случаев объективно могут быть доказаны лишь два момента: 1) момент отправления акцепта и 2) момент доставки (получения) акцепта. Возможно, по этой причине в работах большинства авторов отмечается существование именно двух теорий, между которыми конкретные правопорядки и делают выбор: а) теория отправления (теория почтового ящика) и б) теория доставки (получения) <1>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Момент возникновения; Gordley J. Foundations of private law: property, tort, contract, unjust enrichment. Oxford: Oxford University Press, 2006. P. 484; Honnold J. Uniform Law for International Sales under 1980 United Nations Convention. 4th ed. Austin: Wolters Kluwer, 2009. P. 233; Beale H. Op. cit. P. 223.

2.1. Теория отправления (теория почтового ящика)

В странах континентального права данная теория не находит поддержки, что в первую очередь обусловлено представлениями о конструкции отзыва оферты и отсутствием доктрины встречного предоставления (consideration) <1>. Большинство авторов характеризуют теорию отправления как традиционную для стран англо-американского права. Однако даже в этих странах указанная теория является лишь исключением из общего правила, предусматривающего вступление акцепта в силу в момент его получения.

--------------------------------

<1> В отличие от стран континентального права, в которых в качестве общего правила признается безотзывность оферты, в странах англо-американского права оферент имеет право отзыва сделанной им оферты до момента вступления ее в силу. Данное правило основывается на доктрине встречного предоставления, являющегося по общему правилу обязательным для возникновения обязательства. Таким образом, адресат оферты должен предоставить определенную плату за отказ оферента от своего права на отзыв оферты. До этого момента оферент не может быть связан каким-либо обязательством. Подобное понимание отзывности оферты создает неблагоприятные последствия, на ограничение которых и направлено применение теории отправления в странах англо-американского права. (См.: Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // ВАС РФ. 2009. N 12. С. 34; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. С. 130 - 134; Viscasillas M. The Formation of contracts & Principles of European Contract Law // Pace International Law Review. Vol. 13. Iss. 2. 2001. P. 395; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 73 - 74.)

Теория отправления стала известна как теория почтового ящика после того, как была сформулирована английским судьей в известном деле "Adams & Ors v Lindsell & Ors" <1>, а затем получила подтверждение в ряде последующих дел <2>. Суть данной теории состоит в том, что договор считается заключенным с момента отправки надлежаще адресованного акцепта, даже если он никогда не достиг и не достигнет оферента <3>. Отправление акцепта признается состоявшимся в момент, когда письмо об акцепте попадает в зону контроля почтовой службы. То есть, например, вручение письма почтовому служащему, в чьи полномочия входит лишь передача собранных писем на почтовую службу, не будет признаваться отправлением <4>.

--------------------------------

<1> Adams & Ors v Lindsell & Ors [1818] EWHC KB J59 (5 June 1818) // http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/KB/1818/J59.html (дата обращения: 30.03.2015).

<2> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 357; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 73.

<3> Такое разъяснение дано во Втором своде договорного права США (Restatement of the Law. Second. Contracts // The American Law Institute and the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws; www.lexis-nexis (дата обращения: 30.03.2015)).

<4> Chitty on Contracts / Ed. by Hugh Beale. 30th. Ed. London, Sweet & Maxwell, 2008; Mallor J. Business Law and the Regulatory Environment: concepts and cases. 11th ed. // Boston: Irwin/McGraw-Hill Education, 2001; Treitel H.G. Op. cit. P. 24.

Теория отправления наилучшим образом защищает интересы акцептанта. Среди основных последствий ее применения, например: а) сокращение времени для возможности отзыва оферты; б) возложение риска пропажи, задержки в доставке акцепта и искажения сообщения на оферента <1>. В основу теории отправления была положена фикция: поскольку оферент всегда имеет возможность установить иное в оферте, то считается, что, бездействуя, он молчаливо уполномочивает почтовую службу быть своим представителем и принимает на себя риск того, что акцепт вступит в силу, даже если оферент не будет об этом знать <2>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч.; Gordley J. Contract // Cane P., Tushnet M. The Oxford Handbook of Legal Studies. N.Y., 2003. P. 14; Treitel H.G. Op. cit. P. 25 - 28.

<2> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч.; Mallor J. Op. cit.

На сегодняшний день теория "почтового ящика" имеет крайне ограниченное применение. В Англии акцепт вступает в силу в момент отправления только тогда, когда присутствуют следующие условия <1>:

--------------------------------

<1> Marsh P.D.V. Op. cit. P. 69; Chitty on contracts...; Treitel H.G. Op. cit. P. 25 - 28; Quinot G. Op. cit. P. 81.

1) акцепт сообщается письмом, отправленным почтой, или телеграммой. Особо отмечается, что теория почтового ящика не применяется при использовании телефона, факса или электронной коммуникации, что объясняется тем, что отправитель обычно знает, когда его попытка отправить сообщение оказалась неудачной <1>;

--------------------------------

<1> Treitel H.G. Op. cit. P. 26; Quinot G. Op. cit. P. 82; Viscasillas M. Op. cit. P. 395.

2)использование почты (телеграфа) для сообщения акцепта является разумным в данных обстоятельствах или одобрено оферентом (прямо или косвенно);

3)акцепт правильно адресован. Необходимо учитывать следующее: общее правило состоит в том, что неправильно адресованный акцепт становится действительным в момент, который наименее выгоден стороне, ответственной за неправильную адресацию. Следовательно, если ответственность лежит на оференте, данное условие не учитывается;

4)в оферте нет положений, прямо или косвенно исключающих применение правила "почтового ящика". Теория почтового ящика в целом не применяется, когда это неудобно и нелогично <1>.

--------------------------------

<1> Treitel H.G. Op. cit.; Chitty on contracts.

Сокращению случаев, в которых могла быть применена теория почтового ящика, способствовало также и то, что в современных условиях аргументы, обосновывающие возможность ее применения <1>, абсолютно не выдерживают критики. Основными аргументами против применения теории почтового ящика являются: а) несоответствие консенсуальной природе договоров; б) противоречие международному почтовому праву, предоставляющему возможность отзыва письма после его отправки; в) развитие и появление новых способов коммуникации, позволяющих получать информацию о получении сообщений об акцепте <2>. Сегодня акцептант находится в более выгодном положении по сравнению с оферентом, поскольку имеет больше возможностей контролировать и подтверждать доставку акцепта оференту. Напротив, оферент зачастую может даже не знать об отправлении акцепта <3>. Применение теории почтового ящика порождает на практике ряд нелогичных и проблемных моментов, например связанность оферента без его знания об акцепте; сложность в доказывании несообщенного акцепта <4>. В результате на практике стали проявляться непоследовательные решения, когда, например, при направлении сообщения об отклонении оферты после отправления сообщения об акцепте решение вопроса о заключении договора все равно ставилось в зависимость от того, какое из сообщений придет к оференту первым <5>.

--------------------------------

<1> Wienfield P.H. Op. cit. P. 508 - 510.

<2> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 362; Winfield P.H. Op. cit. P. 510. <3> Quinot G. Op. cit. P. 92 - 93.

<4> Frey M. Op. cit. P. 56 - 57; Treitel H.G. Op. cit. P. 22 - 23. <5> Frey M. Op. cit.; Treitel H.G. Op. cit.

В результате английские судьи избрали в качестве общего правила информационную теорию с презумпцией ознакомления оферента с информацией в момент доставки (что на практике приводит нас к теории получения или доставки) <1>. При этом договор признается заключенным, даже когда оферент узнал об акцепте от другого лица, т.е. не напрямую от акцептанта. Правда, такое лицо должно быть уполномоченным, а решение акцептанта окончательным <2>.

--------------------------------

<1> Quinot G. Op. cit. P. 80.

<2> Chitty on contracts...; Treitel H.G. Op. cit. P. 22.

В США ситуация в целом аналогична английскому подходу: несмотря на закрепление во Втором своде договорного права США (§ 63) в качестве общего правила теории отправления, в доктрине и в судебной практике от нее почти отказались <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 357; Gordley J. Contract. P. 14.

При очевидности общей тенденции отхода от теории почтового ящика вопрос о возможности ее применения к акцепту, передаваемому по электронной почте, остается дискуссионным, а суды лишь постепенно нащупывают более или менее определенные подходы <1>. Так, английские судьи долгое время молчали, пока в 2010 г. один из них не пришел к выводу о неприменимости теории почтового ящика к передаче сообщений по электронной почте <2>. Он указал, что акцепт вступает в силу в момент, когда сообщение пришло на компьютер адресата или когда предполагается, что адресат прочитал такое сообщение <3>. Таким образом, выбор был сделан в пользу теории получения или информационной теории с презумпцией ознакомления в момент получения. Американским правом также была избрана теория получения акцепта <4>.

--------------------------------

<1> Fuller L., Eisenberg M., Gergen M. Basic Contract Law, 9th Concise Edition. Minnesota: West Academic Press, 2013. P. 410.

<2> Harvey C., Schillig M. Conclusion of Contract // Dannemann G., Vogenauer S. The Common European Sales Law in Context: Interactions with English and German Law. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 275; Nolan D. Offer and acceptance in the electronic age / Burrows A. and Peel E. (eds.). Contract Formation and Parties. Oxford, 2010. P. 61 - 87.

<3> Harvey C., Schillig M. Op. cit.

<4> Park S. A Comparative Legal Research on Contract Formation via Electronic Means: Time Lag of Contract Creation in the International Sales Transaction // Journal of Korea Trade. 2006. Vol. 10. N 3. P. 50.

2.2. Теория доставки (получения)

На доктринальном уровне многие юристы поддерживают теорию получения <1>. Большинство правопорядков в целях определения момента заключения договора избрали названную теорию в качестве общего правила (например, Россия, Германия, Австрия, Греция, Португалия) <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 58; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 361.

возлагать риск недоставки, задержки в доставке акцепта или возможного его искажения при передаче на избирающее способ связи лицо, которым по общему правилу является адресат оферты <1>. Отсутствие необходимости действительного ознакомления с акцептом объясняется тем, что нельзя ставить интересы одного лица в зависимость от того, что находится в сфере влияния другого лица (оферент может просто не захотеть знакомиться с акцептом) <2>.

--------------------------------

<1> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 69. <2> Синайский В.И. Указ. соч. С. 189.

Считается, что в Германии с принятием ГГУ получила признание чистая теория получения. При этом, прямо не определяя момент вступления в силу акцепта заявлением, ГГУ распространяет на него общее правило вступления в силу волеизъявлений <1>. Но даже в немецком праве предусмотрены исключения из правила о вступлении акцепта в силу в момент достижения им оферента: согласно § 151 ГГУ договор может быть заключен без требуемого объявления оференту об акцепте, если из общей коммерческой практики сторон следует, что такое объявление не ожидается, или оферент отказался от него <2>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 360.

<2> Годэмэ Е. Указ. соч. С. 58 - 59; Дернбург Г. Указ. соч. С. 29; Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 169; Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174); Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 73; Marsh P.D.V. Op. cit. P. 74.

Интересно, что некоторые правопорядки до сих пор не определились в выборе того, какой теории следовать (например, Франция, Люксембург). Во французской доктрине и на практике спор между двумя главными теориями остается неразрешенным до сих пор: в судебной практике встречаются решения, основывающиеся как на теории получения, так и на теории отправления <1>. Кассационный суд Франции отдал разрешение вопроса о моменте заключения договора на усмотрение судов первой инстанции, отказав в даче какого-либо ориентира. Сложно предсказать, какая из теорий судом будет избрана в конкретном деле. Хотя сам Кассационный суд в одном из дел склонился к теории отправления, сделав вывод о достаточности отправления акцепта для заключения договора, даже если он дошел до оферента с опозданием или никогда его не достиг (при условии, что иное не указано в оферте) <2>. Неопределенность французского подхода подтверждается также тем, что теория отправления применяется даже к договорам, заключаемым посредством факса, когда даже в английском праве в таком случае моментом заключения договора признается момент получения акцепта <3>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 359; Beale H. Op. cit. P. 224; Op. cit. P. 26; Marsh P.D.V. Op. cit. P. 73; Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174).

<2> Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч.; Op. cit.; Marsh P.D.V. Op. cit.

<3> Marsh P.D.V. Op. cit. P. 74.

Интересный подход избран швейцарским правом: момент заключения договора связывается с получением оферентом акцепта, но считается заключенным договор со дня отправления акцепта (имеет место так называемая фикция обратной силы) <1>. В действовавшем до принятия ГГУ Торговом уложении Германии содержалось подобное положение <2>.

В каждом из международных актов были приняты удачные компромиссные решения при выборе между двумя главными теориями. В Венской конвенции, где в основе общего правила определения эффективности акцепта положена теория получения (ст. 18(2)), было признано одно из важнейших последствий применения теории почтового ящика: оферта не может быть отозвана, если отзыв достиг адресата оферты после отправления акцепта (ст. 16(1)) <1>. Введением такого правила достигается справедливый баланс между интересами оферента и акцептанта <2>. Тот же подход позднее был закреплен в Принципах УНИДРУА (ст. 2.6), а также исключительно в отношении акцепта заявлением в PECL (ст. 2:202) и DCFR (ст. II.-4:202). В указанных актах данное положение не применяется в отношении акцепта действием, при котором возможность отзыва оферты связывается с моментом заключения договора.

--------------------------------

<1> Viscasillas M. Op. cit. P. 396.

<2> Jansen N., Zimmermann R. Contract Formation and Mistake in European Contract Law: A Genetic Comparison of Transnational Model Rules. Oxford, 2011. P. 14.

Российское законодательство отличается лаконичностью. В ГК РФ в качестве общего (и на первый взгляд единственного) правила получила признание теория получения акцепта, что соответствует превалирующему подходу развитых правопорядков (п. 1 ст. 433).

При применении теории получения зачастую неясным остается вопрос о том, что следует понимать под получением акцепта оферентом. Во многих правопорядках данный вопрос разрешен на уровне законодательства <1>. Международные акты окончательно вносят ясность в этом вопросе (ст. 24 Венской конвенции, ст. 1.10 Принципов УНИДРУА, ст. 1:303 PECL, ст. I.-1:109 DCFR): акцепт достигает оферента, когда он сделан устно или доставлен любыми способами оференту лично, по его рабочему адресу или адресу для корреспонденции или, если указанные адреса неизвестны, по месту его жительства.

--------------------------------

<1> Marsh P.D.V. Op. cit. P. 74.

ГК РФ не раскрывает, что понимается под получением акцепта. В рамках реформирования гражданского законодательства была введена новая ст. 165.1 ГК РФ, направленная на устранение неопределенности в вопросе о том, с какого момента любые юридически значимые сообщения влекут определенные законом последствия <1>. Новая статья предусматривает, что такие сообщения влекут правовые последствия с момента доставки адресату или его представителю и считаются доставленными даже в тех случаях, когда поступили адресату, но по обстоятельствам, зависящим от него, не были вручены или адресат не ознакомился с ними. Содержание указанной статьи вызывает несколько вопросов. Во-первых, обоснованность использования различных терминов, производных от слов "доставка", "получение", "вручение". Представляется, несмотря на то, что в ст. 433 ГК РФ говорится именно о получении акцепта, а не о его доставке, вряд ли можно ожидать сомнений по вопросу о применении ст. 165.1 ГК РФ к определению момента получения акцепта. В судебной практике уже встречаются дела, в которых суды применяют указанные положения (ст. 165.1 и п. 1 ст. 433 ГК РФ) вместе (например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 августа 2014 г. по делу N А40-31523/2014).

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 2013. 13 мая. N 99.

Во-вторых, ст. 165.1 ГК РФ не отвечает на вопрос о том, что понимается под доставкой адресату сообщения (в отличие от международных актов, например). Позиция по данному вопросу, как и в некоторых иностранных правопорядках <1>, выработана отечественной судебной практикой. В п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25) разъясняется, по какому адресу должно быть направлено юридически значимое сообщение, адресованное физическому лицу,