собственности не нужна была передача вещи. Германская конструкция обеспечительной передачи признавалась допустимой, но судебная практика заблокировала этот институт, установив запрет на оговорку о

лишены права следования и защиты от третьих лиц. Однако по вопросу обеспечительной передачи права собственности мнения судов противоречивы.

--------------------------------

<1> Cass. 3 giugno 1983, N 3800, Foro it. 1984 I, 212 ff, Giust. Civ. 1983 I, 2953 ff; Cass. SU 3 aprile 1989, N 1611, Foro it. 1989 I, 1428 ff, Giust. Civ. 1989 I, 2423 ff (приводится по: Security Rights in Movable Property in European Private Law / E.-M. Kieninger (ed.). Cambridge University Press, 2004. P. 490 - 493).

Глобальное обеспечение в Италии представлено предпринимательским залогом. Предметом данного залога являются: а) существующее и будущее производственное оборудование или иное имущество, с помощью которого осуществляется предпринимательская деятельность; б) необработанные материалы, полупроизведенные продукты, сырье, оконченные продукты, плоды, скот, товары; в) какое-либо имущество, купленное с займом, обеспеченным залогом; г) существующие или будущие требования, вытекающие из продажи имущества первых трех категорий.

Предпринимательский залог могут устанавливать только субъекты, участвующие в финансовых операциях. Если срок исполнения обязательства еще не наступил, то кредитор может требовать у суда признания готовящегося поведения должника неправомерным.

Право Дании содержит конструкцию текущего обеспечения - <1>. В данном случае

закладывается не имущество и не права, а весь бизнес предпринимателя. Должник выписывает специальное письмо кредитору через суд и передает это письмо в обеспечение своего долга. Кристаллизация происходит в день начала процедуры банкротства. Кредитор может использовать способы защиты против залогодателя, только если не имеет достаточного обеспечения в другом имуществе. Залогодержатель наделен правом подать actio Pauliana и оспорить сомнительные сделки должника, заключенные в течение пяти лет до процедуры банкротства (для лиц, взаимосвязанных друг с другом, ограничение по времени отсутствует). Условия для признания сделки недействительной: а) негативные последствия для всех кредиторов; б) должник на момент заключения сделки был неплатежеспособным; в) какой-либо кредитор был безосновательно поставлен в более привилегированное положение; г) кредитор знал или должен был знать об одном из этих обстоятельств.

over business). Правовая система Чехии развивалась под сильным влиянием принципов римского права и континентальной правовой семьи. Этот залог должен быть зарегистрирован не в одном, а сразу во всех имеющихся реестрах. В случае уменьшения ценности имущества залогодержатель имеет право требовать дополнительного обеспечения пропорционально уменьшению. Непредоставление дополнительного обеспечения делает необеспеченную часть обязательства подлежащей выплате немедленно. У залогодержателя в данном случае нет права управлять бизнесом. Он играет пассивную роль - предостерегает залогодателя от недобросовестного управления бизнесом. Залоговый кредитор имеет право требовать судебного приказа о запрете совершения каких-либо действий. Кредитор также получает право продать бизнес в случае неисполнения основного обязательства. В Чехии отсутствует возможность кристаллизации обеспечительного интереса, поэтому фиксация интереса может происходить только при банкротстве или при реализации заложенного имущества. Данный вид залога тяжело использовать на практике: а) обременяется разнородное имущество, которое сложно контролировать; б) регистрация должна быть во всех реестрах; в) распоряжение бизнесом нельзя назвать свободным, так как кредитор получает титул на обремененное имущество и поэтому залог остается даже при приобретении обремененного имущества новым собственником; г) практически невозможно отследить переход движимого имущества от одного собственника к другому <1>.

--------------------------------

<1> Adamkova B. Protection of Creditors by the English Fixed and Floating Charge as Compared to the Chech

Encumbering Charge over Business. P. 1 - 66 // http://www.etd.ceu.hu/2010/adamkova_barbora.pdf.

5. Индустриальный залог

Как известно, французское право основывается не на принципе абстракции, а на консенсуальном принципе получения права собственности. Французская судебная практика не признает

,так как есть законодательный запрет передачи владения через посредническое владение

. Французское право требует посессорного залога. Без передачи владения залог

будет недействителен.

Модель глобального обеспечения во Франции представлена концепцией варранта. Залог в виде варранта устанавливается над: 1) замещаемым имуществом; 2) готовой продукцией, полученной из бензина; 3) военными материалами; 4) промышленным имуществом. На практике применяется только первый вид залога. Существует несколько видов варрантов:

а) складской залог (le warrant des magasins ). Однако он будет недействителен, если в течение

15 дней после заключения договора не будет зарегистрирован. Если должник не исполнил основное обязательство, то имущество реализуется либо через публичный аукцион, либо через судебное распределение. Соглашение об оставлении предмета залога за собой запрещено. Особое развитие модель получила после Первой мировой войны, поскольку потребовалась сильная финансовая поддержка предпринимательства и поскольку отсутствовала регистрация товаров <1>;

--------------------------------

<1> Chambre de Commerce et d'Industrie de Strasbourg et du Bas-Rhin, Rechtsabteilung - Zentrum deutsches Recht. Die Kreditsicherheiten: Merkblatt ( 2007). S. 3.

б) сельскохозяйственный варрант (le warrant agricole), который устанавливается над животными, сельскохозяйственной продукцией, сельскохозяйственным инвентарем;

в) гостиничная закладная (le warrant ), предметом которой является гостиничный бизнес и

соответствующий инвентарь;

г) залог промышленной продукции (le warrant industriel), предметом которого является готовая промышленная продукция;

д) залог торговых сделок (le nantissement de fonds de commerce), при котором закладывается все

патентными правами должника; 4) атрибутами бизнеса (коммерческим наименованием, клиентелы, местоположением бизнеса). В этом случае залогодержатель не получает прямого интереса к определенному имуществу. Он получает интерес к обязательству как таковому, чтобы в последующем продать его с аукциона. В этом случае залог клиентелы имеет низкий уровень приоритета, но залогодержатель получает право управления и право на прибыль <1>. Залог не может устанавливаться над циркулирующим товаром

(stock-in-trade) <2>.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006070989&dateTexte=20091130.

Правовая система Бельгии содержит такой институт, как pand op de handelszaak (gage du fonds de commerce) <1>. Право заключать договор о глобальном обеспечении предоставляется только банкам и финансовым институтам. Закон также ограничивает размер имущества, которое может быть обременено глобальным обеспечением (не более 50% стоимости имущества залогодателя). Но стороны могут не ограничивать залог определенного вида имущества. Залогодержатель может реализовать предмет залога, а также имеет преимущественное право при удовлетворении своего интереса. Кредитор имеет право доступа к обремененному товару. Если это право нарушается, то может быть подана actio Pauliana. У кредитора при нарушении его права доступа возникает право на компенсацию. При этом должны быть доказаны: 1) наличие ущерба; 2) намерение должника (умысел); 3) недобросовестность третьего лица (знало или должно было знать). Начало процедуры банкротства лишает кредитора права на actio Pauliana. Этот иск может быть подан в процедуре банкротства только конкурсным управляющим и в пользу не одного, а всех кредиторов <2>. В Бельгии также признается складской залог, но он имеет уникальную особенность: должник перестает иметь свободный доступ на склад. Наличие такого сильного контроля со стороны кредитора не позволяет признать этот залог глобальным обеспечением.

--------------------------------

<1> Закон от 25 октября 1919 года о передаче в залог предприятия с залогом счета, а также о согласовании его принадлежностей, предназначенных для потребления, и об их экспертизе (Wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van de handelszaak, het disconto en het in pand geven van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de rechtstreeks voor het verbruik gedane leveringen / Loi du 25 octobre 1919 sur la mise

свидетельств (Wet van 18 november 1862 houdende invoering van het warrantstelsel / Loi du 18 novembre 1862 portant institution du des warrants //

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_al.pl?sql=(text%20contains%20(%27%27))&language=fr&rech=1&tri=dd%20A S%20RANK&value=&table_name=loi&F=&cn=1862111830&caller=image_al&fromtab=loi&la=F).

<2> Статья 12, п. 3 ст. 17 Закона Бельгии от 8 августа 1997 г. о несостоятельности (Faillissementswet van 8 augustus 1997 (Loi du 8 1997 sur les faillites) // http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/52/1176/52K1176001.pdf.

Таким образом, индустриальный залог распространяется на промышленную продукцию, инвентарь, технические машины, оборудование (основные средства предприятия). Необходимо отметить, что индустриальный залог включает в себя складской залог. Разница между ними заключается в том, что при индустриальном залоге индивидуализация предмета залога может и не быть связана со складом или другим помещением. В складском залоге индивидуализация всегда происходит по определенному месту.

6. Складской залог в зарубежном праве

Нужно признать, что складской залог является самым слабым глобальным обеспечением. Этот вид залога наиболее далеко отошел от конструкции floating charge. Такой способ обеспечения обязательства закреплен во всех рассмотренных странах. Отличительной чертой этого вида залога является то, что контроль над предметом залога остается у должника и идентификация предмета происходит по заранее указанному месту - складу. Далее будут рассмотрены наиболее яркие примеры складского залога.

Право Хорватии закрепило обременение вещей в определенной ситуации или в специфическом месте. Хорватское право не предоставляет кредитору никаких методов контроля, но на должнике лежит обязанность заменить имущество при его отчуждении. В данном случае отсутствует кристаллизация: окончательная идентификация происходит значительно позже. Обеспечительный интерес фиксируется в момент получения принудительной силы (т.е. в момент, когда обязательство должно было быть исполнено) или в момент начала процедуры банкротства. Текущее обеспечение должно быть зарегистрировано. Оно имеет приоритет над всеми обременениями, установленными после заключения договора о текущем обеспечении. Правовую систему Хорватии относят к германской правовой семье, поэтому отсутствие регистрации означает отсутствие обеспечительного интереса <1>.

--------------------------------

<1> Zivkovic P. Floating Security Interest - Comparative Analysis of US, English and Croatian Approaches. P. 1 - 8 // http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id=2243590.

Право Бразилии не относится к системе common law, и поэтому Бразилия не восприняла конструкцию текущего обеспечения в виде floating charge. Бразильское гражданское право основывается на вещном праве, соответственно, на всех принципах, свойственных вещному праву континентальной правовой семьи. Приобретение проприетарного права возможно только через передачу владения (traditio). Передача владения

покупатель уже получил владение ранее <1>. Дальхуисен (Dalhuisen) отмечает, что вещное право может возникнуть, только когда будет получена возможность распоряжаться имуществом, а распоряжение немыслимо без владения. Однако этот постулат является пережитком XIX в. Теперь уже не должны возникать вопросы о передаче владения будущей вещью, нетелесным имуществом, правом. Физическая составляющая во владении является атавизмом в праве <2>. В Бразилии могут быть заложены будущие вещи, но они должны быть идентифицированы. Существует запрет общего описания имущества как предмета договора. Если современное право многих стран разрешает создать обеспечение для будущего кредита, будущего займа <3>, то право Бразилии не предоставляет субъектам такой возможности.

<2> Dalhuisen on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law: In 3 Volums. Vol. 3: Financial Products, Financial Services and Financial Regulation. Hart Publishing, 2010. P. 90 - 104.

<3> Статья 9 - 254 UCC, ст. 4 Model Law EBRD, ст. ст. 2, 6 Model Law OAS.

В Бразилии распространенной является конструкция складского залога <1>. В данном случае залог идентифицируется в закрытом месте. Он является одним из непосессорных видов обеспечения. Залогом обременяются товары (stock-in-trade) в определенном месте. Таким образом, идентификация проводится не по предмету или по лицу, а по месту. Право залогодержателя основывается на двух документах: сертификате о депозите и варранте. Должно быть соблюдено требование о раздельном хранении предмета складского залога и необремененных предметов. Должник несет гражданскую и уголовную ответственность за отсутствие товара на складе. Договором кредитору может предоставляться чрезвычайный контроль, чтобы он мог следить за наличием товара на складе и предотвращать его повреждение или исчезновение. У кредитора есть возможность блокировать выход товара со склада, если должник проигнорировал предупреждение кредитора.

--------------------------------

<1> Декрет N 1.102 от ноября 1903 г. (Decreto N 1.102, de Novembro de 1903), а также Закон N 11.076 от 30 декабря 2004 г. (Lei N 11.076, de 30 de Dezembro de 2004) (приводятся по: Security Rights in Movable Property in European Private Law. P. 575).

К складскому залогу относится и такая особая форма залога в германском праве, как залог имущества арендатора, возникающий в силу прямого указания закона (§ 562 ГГУ). Арендодатель приобретает право залога на все вещи, которые находятся в арендованном помещении, за исключением имущества, которое не может быть предметом залогового права. Залоговое право не обеспечивает будущие права требования о возмещении ущерба и требования о выплате арендной платы более чем за текущий год аренды и год, следующий за ним.

В России была закреплена конструкция залога товаров в обороте, под которой понимается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК РФ) <1>. Данная конструкция включает в себя модель складского залога, т.к. при залоге товаров в обороте возможно обременить имущество, находящееся на определенном складе. Таким образом, складской залог - это залог имущества, определяемого пространственным местонахождением.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2012 г. N 17АП-4964/2011 по делу N А50-28565/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

А.В. Венедиктов отмечает, что этот вид залога был необходим из-за обострения потребности в основных и оборотных капиталах, с одной стороны, и из-за нарушения нормальных кредитных связей, с другой стороны. Особое внимание к такой мобилиарной ипотеке было вызвано в Германии в 1925 - 1926 гг. Однако А.В. Венедиктов не разграничивает складской залог (das Pfandrecht des Lagerhalters) и фидуциарное отчуждение

<1>, хотя данные виды реального обеспечения существенно отличаются друг от

друга тем, что при складском залоге к кредитору не переходит право собственности на предмет залога.

--------------------------------

<1> См.: Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и в переработке в Западной Европе и в СССР. Тезисы доклада проф. А.В. Венедиктова и краткий отчет о прениях по докладу // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М.: Статут, 2004. Т. 1. С. 497.

А.В. Егоров подробно описывает природу залога товаров в обороте и считает, что этот вид залога ломает

сложившиеся представления о принципах залога. Залог товаров в обороте не предоставляет кредитору вещного права. Этот залог не обременяет имущество. Залог товаров в обороте - это по сути залог будущих вещей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы // Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / В.В. Витрянский, В.В. Бациев, А.В. Егоров и др.; под ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 2010. С. 35 - 41.

Однако с позицией А.В. Егорова все-таки нельзя согласиться. Вряд ли найдется такой залогодержатель, который обременит залогом пустой склад в надежде, что когда-нибудь там появятся товары должника.

Помимо этого, приравнивание залога товаров в обороте к залогу будущих вещей не соответствует п. 1 ст. 357 ГК РФ, согласно которому залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (право на замещение товара) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре залога. Таким образом, обременение возникает в отношении уже существующего имущества, а впоследствии происходит исключительно изменение состава обезличенного имущества. Вопрос лишь в том, каким образом залогодержатель будет контролировать замещение товаров.

Что касается целесообразности существования конструкции залога товаров в обороте в отечественном законодательстве, которую отрицает А.В. Егоров, то тут необходимо сказать, что по смыслу п. 4 ст. 339.1 ГК РФ при любом замещении обременяемого имущества необходимо вносить новые записи в нотариальный реестр уведомлений о залоге движимого имущества. Без внесения таких записей залог попросту утрачивает какую-либо ценность, потому что немыслим без процедуры банкротства и приоритета над требованиями третьих лиц.

Таким образом, без конструкции залога товаров в обороте предпринимателю нужно было бы каждый раз при ввозе и вывозе товара со склада (возможно, каждый день) идти к нотариусу и вносить запись об обременении.

Тем не менее судебной практике еще только предстоит разрешить вопрос о том, нужно ли при изменении предмета залога товаров в обороте вносить запись в нотариальный реестр. Правильным будет исключить конструкцию залога товаров в обороте из-под действия п. 4 ст. 339.1 ГК РФ в связи с тем, что смысл залога товаров в обороте заключается в том, что его предмет находится в постоянном изменении, а стороны продолжают действовать в рамках одного и того же договора залога.

Н.В. Теплов считает, что залог товаров в обороте существенно отличается от такой конструкции, как floating charge <1>. Во-первых, существенно ограничен предмет залога: это могут быть исключительно товары определенного рода на определенном складе. Во-вторых, если стороны не укажут род вещей, подпадающих под залог, то суды сразу признают договор незаключенным. В-третьих, нет никакого разграничения прав залогодержателя с фиксированным залогом и с залогом товаров в обороте, а ведь они имеют различную природу. В-четвертых, законодательства большинства стран устанавливают ограничения для текущего обеспечения в ценностном объеме. Залог товаров в обороте ничем не ограничен. В-пятых, залогодержатель при залоге товаров в обороте имеет различные формы контроля над залогодателем, которые они могут предусмотреть в договоре. В странах с текущим обеспечением такое невозможно: стороны могут выбрать либо текущее обеспечение без контроля над имуществом должника, но с возможностью увеличения заложенной массы, либо фиксированное обеспечение со всеми формами контроля, но в отношении заранее определенного предмета. Невозможно выделить из этих двух подходов удобные кредитору права и сделать идеальную конструкцию для залогодержателя, так как это нарушит баланс интересов залогодержателя и других кредиторов.

--------------------------------

<1> См.: Теплов Н.В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge. Ч. 1 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 10. С. 4 - 15; Он же. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge. Ч. 2

//Вестник ВАС РФ. 2013. N 11. С. 75 - 101.

Внастоящее время российское залоговое право находится в процессе реформирования. 21 декабря 2013 г. в ГК РФ были внесены изменения, согласно которым теперь предприниматель может заложить все свое имущество (п. 2 ст. 339 ГК РФ). Данная норма вступила в силу с 1 января 2015 г. Однако суду необходимо предоставить не доктринальное положение, а определенный набор технических правил: как и когда регистрируется текущее обеспечение, с какого момента приобретает силу, как соотносится с другими обеспечительными правами, можно ли установить несколько текущих обеспечений, обладает ли залогодержатель правом следования <1>, какой приоритет имеет кредитор в процедуре банкротства, как право текущего обеспечения отражается на ограничении залогодержателя голосовать на собрании кредиторов, и т.д. Пока норма п. 2 ст. 339 ГК РФ является "выдернутой" из системы сложных и важных взаимосвязей. Законодательство всех стран регулирует текущее обеспечение не только гражданским кодексом, но и законом о банкротстве, законом о регистрации прав, законами об отдельных видах юридических лиц или отдельным законом об обеспечительных правах. Давая ответ на поставленные вопросы, не нужно забывать о том, что и модель floating charge, и модель Globalsicherheit базируются на национальных исторических традициях