"КонсультантПлюс"; Определение ВАС РФ от 11 января 2008 г. N 17536/07 по делу N А40-6558/07-135-69 // СПС "КонсультантПлюс".

4.2. Запоздавший акцепт

Возможна такая ситуация, когда оферент получает акцепт за пределами установленного срока. Акцепт может запоздать по двум причинам: по вине адресата оферты; по не зависящим от адресата оферты причинам.

Вслучае если акцепт пришел с опозданием по вине акцептанта, оферент, как правило, может направить адресату оферты уведомление о том, что он рассматривает запоздавший акцепт как надлежащий и договор считается заключенным (абз. 1 ст. 442 ГК РФ, ст. 2:207(2) PECL, п. 2 ст. 21 ВК). ЕТК специально не регулирует проблему с запоздавшим акцептом, он лишь указывает, что акцепт должен быть сделан в установленный срок (§ 2-207(1)), а также закрепляет правило о том, что срок для акцепта считается истекшим, если акцепт совершен действием и акцептант не уведомил оферента об акцепте в течение установленного срока (§ 2-206(2)). Молчание оферента на запоздавший по вине акцептанта ответ будет означать, что договор не заключен <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12 апреля 2011 г. N 12363/10 по делу N А40-160170/09-102-1126 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 сентября 2008 г. N А19-16425/07-10-Ф02-4676/08 по делу N А19-16425/07-10 // СПС "КонсультантПлюс".

Вслучаях, если акцепт запоздал по причине, не зависящей от акцептанта, такой акцепт считается надлежащим, если оферент не заявит об ином (абз. 2 ст. 442 ГК РФ, ст. 2:207(1) PECL, п. 1 ст. 21 ВК). В этом случае защищаются интересы акцептанта, так как он, желая заключить договор, сделал все необходимое, а в опоздании акцепта нет его вины. С другой стороны, интересы оферента тоже нельзя игнорировать, он не получил акцепт в установленный срок и вправе считать, что оферта утратила силу, так как он не знает, что адресат оферты вовремя отправил акцепт. Оферент за это время может направить оферту другому адресату или вовсе заключить договор с другим лицом, поэтому его интересы защищаются тем, что он может опровергнуть своим заявлением правило о заключенности договора. Молчание оферента в этой ситуации будет означать, что договор заключен.

Ситуация усложнится, если оферент не определит конкретный срок для акцепта, в таком случае могут возникнуть споры о том, пришел акцепт в разумный срок или нет (см. об этом ранее).

5.Акцепт на иных условиях

Чаще всего акцептанта не устраивают некоторые условия, содержащиеся в оферте, поэтому возможна ситуация, когда адресат оферты согласен заключить договор, но на измененных условиях. Считается ли такой ответ согласием на заключение договора или он представляет собой отклонение оферты и новую оферту? Есть несколько подходов к ответу на поставленный вопрос.

5.1. Правило зеркального соответствия

Классическое правило (mirror image rule <1>) - акцепт должен полностью соответствовать оферте <2>. Акцепт не обязательно должен повторять слово в слово условия оферты - редакционные изменения не превращают акцепт в контроферту. Классическое правило сформировалось, когда договоры заключались в основном между присутствующими, в этом случае отпадали вопросы по поводу момента заключения договора <3> и сторонам было легче договориться по поводу условий. С развитием рынка и ускорением процесса заключения договоров классическое правило устарело, так как оно перестало отвечать потребностям гражданского оборота.

--------------------------------

<1> The "Battle of the Forms" Under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/vergne.html#fv* (дата обращения: 15.04.2015); Huber P., Mullis A. Op. cit. P. 89.

<2> Из этого правила допускается ряд исключений. Во-первых, "акцепт не утрачивает своего значения, если он устанавливает условия, не вошедшие в оферту, но предполагавшиеся вследствие применяемых в данной ситуации правовых норм или обычаев или в результате широкого толкования оферты". "Ответ лица, получившего оферту, должен рассматриваться им самим как акцепт. В частности, не будет являться ни контрофертой, ни акцептом запрос о согласии оферента на определенные условия" (Громов А.А. Акцепт на иных условиях: российский подход в контексте зарубежного опыта // Вестник ВАС РФ. 2012. N 10 С. 73 - 74).

<3> Кучер А.Н. Заключение договора в соответствии с Венской конвенцией ООН... С. 79.

Классическое правило зеркального соответствия - это английский подход к заключению договора. Он был подвергнут критике по двум причинам. Первая - это то, что стороны могли бесконечно направлять друг другу свои проформы, надеясь на то, что отправленная проформа станет последней и в соответствии с ней будет заключен договор. Вторая - это то, что одна из сторон в результате заключит договор полностью на условиях другой стороны. Например, стороны желают заключить договор купли-продажи, у каждой из сторон есть своя проформа, они отправляют их друг другу. Договор в соответствии с классическим правилом не заключен, так как проформы, скорее всего, не совпадают. Продавец может начать исполнение договора, например, предоставив товар, тогда если проформа покупателя была последней, то договор будет заключен полностью на условиях покупателя, исполнение договора продавцом будет акцептом действием, что нельзя назвать справедливым <1>.

--------------------------------

<1> Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O Corp. (England) Ltd. Court of Appeal [1979]. В указанном деле продавец отправил покупателю оферту, в оферте была фраза, что условия оферты приоритетны над условиями покупателя. В оферте продавца предусматривалась возможность повышения цены. Покупатель отправил продавцу свою проформу, которая не предусматривала повышения цены. Перед тем, как доставить покупателю исполнение, продавец пожелал применить положение о повышении цены, покупатель возражал, ссылаясь на то, что договор был заключен на его условиях. Решение единогласно было принято в пользу покупателя. Butler Machine Tool Co Ltd v. Ex-Cell-O Corp (England) Ltd // www.australiancontractlaw.com/cases/butler.html (дата обращения: 15.04.2015).

Классическое правило в большей степени защищает интересы оферента, руководствуясь тем, что лицо не может быть связано теми условиями, на которые оно не дало своего согласия <1>.

--------------------------------

<1> Громов А.А. Указ. соч. С. 76.

Правила зеркального соответствия оферте акцепта придерживается ГК РФ <1>. В абз. 2 п. 1 ст. 438 ГК РФ указано, что акцепт должен быть полным и безоговорочным, а в ст. 443 ГК РФ говорится, что ответ о согласии заключить договор, содержащий иные условия, чем в оферте, не является акцептом <2>. Такой ответ является отказом от оферты и контрофертой <3>. ГК РФ занимает достаточно негибкую позицию. Например, в случае, если адресат оферты хочет заключить договор с оферентом, но на других условиях. Направляя акцепт, содержащий дополнительные или отличные условия, что в соответствии с ГК РФ будет отклонением оферты и контрофертой, он рискует, что оферент не акцептует контроферту. В то же время и акцептант уже не сможет акцептовать первоначальную оферту, потому что она утратила силу. Следовательно, договор не будет заключен вовсе.

--------------------------------

<1> Например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 13 мая 2013 г. по делу N А66-6280/2012 индивидуальный предприниматель предложил Министерству имущественных отношений Тверской области в соответствии с земельным законодательством выкупить у него двадцать девять земельных участков единым массивом. Министерство на оферту ответило согласием, но указало, что купит лишь восемь участков из предложенных двадцати девяти. ИП договор на таких условиях заключать отказался, так как он желал продать все участки сразу, а не по отдельности. Министерство обратилось в суд с требованием о принуждении заключить договор купли-продажи. Суд первой инстанции отказал министерству в требованиях, ссылаясь на то, что ответ на иных условиях, чем в оферте, не является акцептом, а является отклонением оферты и контрофертой. Так как ИП контроферту не акцептовал, то в требованиях министерству должно быть отказано. Вышестоящие инстанции оставили решение в силе.

<2> См., например: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 23 апреля 2015 г. N Ф04-17305/2015 по делу N А70-10082/2014 (оферент направил адресату оферты предложение купить долю в

ООО, адресат оферты направил согласие на покупку, но указал цену, отличную от той, что была в оферте. Суд признал договор незаключенным) и от 22 января 2010 г. по делу N А70-6091/2009 (в Постановлении указано, что подписание договора с протоколом разногласий является новой офертой).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<3> "В отношении договора поставки ГК предусматривает конструкцию "подтверждаемого акцепта" (Кучер А.Н. Акцепт как стадия заключения предпринимательского договора. С. 41). "Сторона, предложившая заключить договор (поставщик или покупатель) и получившая от другой стороны акцепт на иных условиях, должна в течение 30 дней со дня получения такого акцепта, если иной срок не предусмотрен законом или соглашением сторон, принять меры к согласованию условий договора, относительно которых возникли разногласия, либо

направить контрагенту письменное сообщение о своем отказе от заключения договора. Непринятие мер к урегулированию разногласий или направление контрагенту уведомления об отказе от заключения договора на иных условиях не влекут признание договора поставки заключенным в редакции стороны, ответившей на оферту акцептом на иных условиях" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 103).

В п. 7.11 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации <1> указано, что в сфере предпринимательских отношений нужно признать акцепт на иных условиях, существенно не меняющих условий оферты. Но, к сожалению, приняты указанные изменения не были.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11 (далее - Концепция).

5.2. Акцепт с незначительными изменениями

ВК по общему правилу следует правилу зеркального соответствия оферте акцепта, но из этого правила установлены некоторые исключения, поэтому решение ВК логичнее отнести ко второму подходу, суть которого в следующем: ответ на оферту, который содержит незначительные изменения, является акцептом <1>. На этой позиции стоят ВК (ст. 19), PECL (ст. 2:208). Основной проблемой в данном подходе является разграничение условий на существенные и незначительные <2>. Венская конвенция в п. 3 ст. 19 перечисляет условия, которые считаются существенными <3>, но перечень условий является открытым, кроме того, в пункте перечислены практически все условия, которые могли быть интересны сторонам для согласования <4>. А.Н. Кучер в своей диссертации обращает внимание, что указанным пунктом компромиссный подход ст. 19 ВК практически сведен на нет <5>.

--------------------------------

<1> Громов А.А. Указ. соч. С. 79.

<2> "Разграничение условий на существенные и незначительные состоит в следующем: разумное лицо, будучи на месте оферента, могло бы посчитать имеющиеся в акцепте дополнения незначительными и, согласуясь с принципами добросовестности и справедливости, заключило бы сделку". (Громов А.А. Указ. соч. С. 82). Примерами несущественных изменений оферты могут являться изменение времени отгрузки (China 17 September 2003 CIETAC Arbitration proceeding (Australia cotton case) // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030917c1.html (дата обращения: 01.05.2015)); изменение транспортных расходов (Germany 4 October 2002 Appellate Court Koblenz (Concrete slabs case) // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021004g1.html (дата обращения: 01.05.2015)); корректировка количества товара в каждой поставке, при неизменности общего количества товара (China 17 September 2003 CIETAC Arbitration proceeding (Australia cotton case) // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/030917c1.html (дата обращения: 01.05.2015)).

<3> В деле, которое было рассмотрено в Австрии, указано, что условия, перечисленные в п. 3 ст. 19 ВК не рассматриваются как существенно меняющие условия оферты, если они не являются существенными в свете обычаев или обстоятельств дела. (Austria 20 March 1997 Supreme Court (Mono ammonium phosphate case) // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970320a3.html (дата обращения: 01.05.2015)). В другом деле суд посчитал условие, которое не перечислено в п. 3 ст. 19 ВК, существенно меняющим оферту. (Austria 7 March 2002 Appellate Court Graz (Pork case) // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020307a3.html (дата обращения: 01.05.2015)).

<4> "В этом вопросе предпочтительнее кажется подход, отраженный в комментариях к PECL и DCFR. Так, авторы комментариев отметили, что условие будет признано существенным, если акцептант знает или как разумное лицо должен знать, что внесенные изменения поколеблют волю оферента в вопросе заключения договора и (или) в вопросе включения в договор определенных условий" (Громов А.А. Указ. соч. С. 82).

<5> Кучер А.Н. Заключение договора в соответствии с Венской конвенцией ООН. С. 91.

В случае, когда акцепт содержит иные условия и оферент с ними не согласен, он должен немедленно направить акцептанту свои возражения. Это закреплено в ст. 2:208(3)(b) PECL, § 2-207(2)(c) ЕТК, п. 2 ст. 19 ВК. Если оферент заявляет, что он не согласен с условиями, содержащимися в акцепте, то договор считается незаключенным, несмотря на то что акцептант отправлял именно акцепт, а не контроферту <1>. Таким образом, если по общему правилу договор считается заключенным в момент получения оферентом акцепта, то в ситуациях, когда акцепт содержит иные условия и оферент может возразить против них, уведомив об этом адресата оферты, договор будет "условно" заключенным.

--------------------------------

<1> Громов А.А. Указ. соч. С. 84.

5.3. Акцепт со значительными изменениями

Согласно третьему подходу договор заключается, даже если акцепт содержит значительные отличия от оферты: главное - достигнуть соглашения по существенным условиям, предусмотренным законом, в таком случае договор будет считаться заключенным <1>.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 86.

5.4.Условия договора

Вситуации, когда мы принимаем акцепт на иных условиях, актуален вопрос о том, на каких условиях заключен договор. Есть три подхода к решению этого вопроса.

Первое правило - это правило последнего выстрела (the last shot rule) <1>. Согласно этому правилу договор считается заключенным на тех условиях, которые были предложены последними перед исполнением <2>.

--------------------------------

<1> Op. cit. P. 31.

<2> В случае применения указанного правила на самом деле акцепт на иных условиях не применяется. Так как из правила следует, что применима последняя оферта, а сторона, которая начинает исполнение, таким образом, акцептует последнюю оферту, следовательно, до акцепта действием договор не был заключен, а стороны направляли друг другу контроферты.

В соответствии со вторым подходом условиями договора будут являться условия, содержащиеся в оферте

(the first blow rule) <1>.

--------------------------------

<1> Громов А.А. Указ. соч. С. 89.

Ни один из названных подходов нельзя назвать в полной мере справедливым, так как одна из сторон заключает соглашение полностью на условиях другой стороны. Справедливее представляется правило нокаута (knock-out), согласно которому условия, которые противоречат друг другу, не считаются согласованными, а договор заключается на тех условиях, которые совпадают (важно, чтобы были согласованы те условия, которые являются существенными в силу закона). Если в договоре остаются некоторые пробелы, они восполняются при помощи диспозитивных норм, обычаев и заведенного порядка.

ЕТК принимает акцепт на иных условиях. Обратим внимание, что § 2-207(1) выделяет дополнительные условия (additional terms) и условия, отличные от тех, что содержатся в оферте (different terms). Дополнительные условия - это те условия, которых нет в оферте, different terms - это те условия, которые есть в оферте, но адресат оферты желает урегулировать эти условия по-другому. Акцепт в соответствии с ЕТК может предусматривать необходимость согласия оферента на дополнительные и отличающиеся условия, если оферент согласится, то договор будет заключен на этих условиях. Между коммерсантами дополнительные условия становятся частью договора, если в оферте не указано, что договор может быть заключен исключительно на условиях оферты, если они существенно не меняют условия оферты или если оферент незамедлительно не заявит свои возражения (§ 2-207(2) ЕТК). Таким образом, ЕТК исключает действие правила последнего выстрела <1>.

--------------------------------

<1> "Параграф 2-207 ЕТК устанавливает различные последствия включения оговорки (i) в текст оферты и (ii) в текст акцепта. Оферент может заявить, что он "прямо" ограничивает акцепт условиями, содержащимися в оферте. Акцептант, встретив подобное указание в оферте, может либо не выразить согласие на заключение договора, либо сразу направить контроферту. Только таким образом акцептант предотвратит заключение договора, если условие, на которое оферент специально указывает, не будет соответствовать интересам акцептанта. Если акцептант все же предложит это условие изменить или умолчит о нем, заключение договора не предотвращается, просто условия договора будут теми, которые указаны в оферте (в качестве отклонения от принципа "нокаута"). Оферент же, включая подобную оговорку в оферту, приобретает уверенность, что условие, которое для него особенно важно, будет сформулировано в договоре в предложенном им варианте. Если акцептант, в свою очередь, заявит, что "действие акцепта прямо ставится в зависимость от согласия" оферента на его условия, то несогласие оферента или предложение их поменять влечет незаключенность договора (Кучер А.Н. Заключение договора в соответствии с Венской конвенцией ООН... С. 102 - 103).

Возможна ситуация, когда оферта и акцепт имеют существенные противоречия, тогда договор не будет заключен в соответствии с § 2-207(2)(b) ЕТК. Однако покупатель, несмотря на то что в оферте и акцепте есть существенные противоречия и договор не считается заключенным, может принять исполнение от продавца. Чем