beneficium excussionis sive ordinis - дословно льгота, состоявшая в очередности ответственности. При предъявлении кредитором требования к поручителю он мог выставить возражение (exceptio) о необходимости первоначального предъявления требования к основному должнику.

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения.

Какие правила ст. 399 ГК РФ о субсидиарной ответственности применимы к поручительству?

Согласно п. 2 указанной статьи кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника. Указанная норма не вступает в противоречие с положениями § 5 главы 23 ГК РФ о поручительстве, поэтому применима к случаям субсидиарного поручительства.

ВАС РФ частично распространил указанное правило в абз. 2 п. 25 Постановления Пленума о поручительстве и на случаи солидарного поручительства, предусмотрев право поручителя возражать на требования кредитора о том, что его требование к должнику может быть удовлетворено путем зачета, осуществляемого по встречным однородным требованиям должника и кредитора. Кроме того, п. 2 ст. 364 ГК РФ

вновой редакции закрепил указанную правовую позицию.

Всилу п. 3 ст. 399 ГК РФ лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, - привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора. Указанное правило гармонично сочетается с правилами ГК РФ о поручительстве и поэтому также применимо к исследуемому институту.

Кроме того, в абз. 2 и 3 п. 26 Постановления Пленума о поручительстве указанная норма была распространена на институт поручительства в целом безотносительно солидарной или субсидиарной модели. Аналогичное по смыслу правило закреплено в п. 1 ст. 366 ГК РФ в новой редакции.

Вп. 3 ст. 399 ГК РФ указывается на регрессный характер обратных требований субсидиарного должника. О дискуссии по вопросу о подходах к природе обратных требований к должнику смотрите далее.

Таким образом, фактически единственным самостоятельным последствием указания на субсидиарную ответственность поручителя является определение очередности предъявления требований кредитора, заключающееся в том, что кредитор обязан первоначально обратиться с требованием к основному должнику, а

вслучае отказа основного должника от исполнения или оставления требования кредитора без ответа - к поручителю.

По нашему мнению, применение субсидиарности в поручительстве является более гармоничным, т.е. не противоречит складывающимся между обеспечиваемым обязательством и обязательством поручителя связям. Поэтому положения ГК РФ о поручительстве были обогащены нормами о субсидиарной ответственности, стали неотъемлемой частью указанного института безотносительно солидарной или субсидиарной модели поручительства.

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о роли отношений покрытия.

2. Значение отношений покрытия при установлении поручительства

Договор поручительства представляет собой договор, в котором участвуют только две стороны: кредитор и поручитель. Должник не участвует в указанной сделке, и его волеизъявление не должно иметь какое-либо значение для возникновения поручительства. На это недвусмысленно указывается в абз. 1 п. 5 Постановления Пленума о поручительстве.

Однако анализируя отношения поручительства, мы всегда имеем дело с тремя лица: кредитором, с одной стороны, и двумя должниками, с другой - поручителем и лицом, обязанным по обеспечиваемому обязательству (главный должник).

Обычная коммерческая практика показывает, что именно должник заинтересован в предоставлении поручительства, которое повысило бы доверие кредитора, так как в противном случае основное обязательство может не состояться вовсе либо состояться на иных условиях. Поэтому полностью игнорировать указанные отношения право не может.

По предложению профессора В.А. Белова отношения, объясняющие причину проявления поручителем заботы о должнике, называются "отношения покрытия" <1>. Указанный термин был поддержан в литературе <2>, поэтому мы будем придерживаться указанной терминологии.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12; СПС "Гарант".

<2> Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. N 5; СПС "КонсультантПлюс".

Сначала мы выясним ординарные случаи отношений покрытия, т.е. случаи установления поручительства с согласия или с ведома должника, а также влияние, которое они оказывают на договор поручительства и на отношения между должником и поручителем после исполнения договора поручительства. Далее мы исследуем правовые последствия установления поручительства без ведома или против воли должника.

Обычно проблема о природе отношений покрытия поднимается в литературе применительно к вопросу о том, на каком основании у поручителя возникает право обратного требования к должнику и по каким правилам осуществляется обратный расчет.

Законодатель только один раз упоминает о необходимости учитывать существо отношений поручителя и должника, в том числе соглашение между ними. Он это делает как раз в ст. 365 ГК РФ, посвященной правам поручителя, исполнившего обязательство должника, на обратные требования. В п. 3 указанной статьи предусмотрено, что правила, установленные настоящей статьей, применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.

Разъясняя указанное законоположение, ВАС РФ отметил в п. 9 Постановления Пленума о поручительстве, что мотивом принятия поручителем на себя обязанности может быть договор о выдаче поручительства, а также общие экономические интересы (к примеру, корпоративные связи либо совместная деятельность на основании договора простого товарищества).

Р.С. Бевзенко, комментируя указанные разъяснения, выделяет следующие ординарные варианты отношений покрытия: "Первый имеет в своей основе обязательственную связь поручителя и должника; второй - корпоративную связь между ними; третий же связан с отношениями приязни будущего поручителя к должнику, взаимной симпатии, дружбы, стремления облагодетельствовать и прочими мотивами, которые лежат вне хозяйственной сферы и не регулируются правом (за исключением разве что норм о дарении)" <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии: Комментарий к Постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" и от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". М.: Статут, 2013 // СПС "КонсультантПлюс".

В свою очередь, обязательственный вариант он делит на два случая. Первый - когда дебитор должника дает поручительство перед кредитором за обязательства должника. В случае исполнения обязательства должника он получит требование, которое сможет зачесть в счет своего долга. И второй случай, который используется значительно реже, - договор о предоставлении поручительства. Правовая природа указанного договора практически не исследовалась в литературе и очень слабо проанализирована в судебной практике.

В.С. Ем отмечает, что отношения между поручителем и должником могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. Аналогичным образом он предлагает квалифицировать договор поручительства, в котором стороной является должник, как смешанный договор с элементами договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству <1>. При этом ученый оставляет без ответа вопрос, какими положениями ГК РФ руководствоваться при регулировании отношений сторон из указанного договора: либо положениями, регулирующими договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), либо правилами о конкретном виде услуг (к примеру, гл. 49, 51 ГК РФ, регулирующие оказание услуг юридического характера).

--------------------------------

<1> Гражданское право. Обязательственное право: Учебник: В 4 т. Т. 3 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2006 // СПС "КонсультантПлюс".

Представляется, что квалификация договора о предоставлении поручительства в качестве договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) ошибочна, так как указанная договорная модель предусматривает оказание услуг только фактического характера и предусматривает возмездность в качестве существенного условия договора. Договор же о предоставлении поручительства можно помыслить и без условия о возмездности, а сам предмет договора - заключить договор о принятии обязанности отвечать за должника по основному обязательству - свидетельствует о юридическом (а не фактическом) характере оказываемой услуги.

Возможно ли квалифицировать договор о предоставлении поручительства как один из договоров об

оказании услуг юридического характера?

В многочисленных работах по римскому праву указывается, что регрессные требования поручителя к должнику определяются существующими между ними отношениями. Как правило, обратный расчет осуществлялся через actio mandati contraria, т.е. иск из договора поручения <1>. На аналогичную природу отношений указывается в западной литературе <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 664; Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. член.-кор. РАН В.С. Нерсесянца. М., 1996. С. 458; Zimmermann R. Op. cit. P.

Однако конструкция поручения в римском праве строилась по модели косвенного представительства (т.е. права и обязанности по сделке возникали у поверенного) <1>. Поручение есть такое договорное соглашение, в силу которого одна сторона принимает на себя обязанность совершить юридические действия для другой, т.е. за ее счет, но от своего имени <2>. Естественно, исходя из такой конструкции поручения оно не может порождать отношения прямого представительства, а следовательно отношения между должником и поручителем возможно квалифицировать как поручение.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 532.

<2> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 2000. С. 48.

Вместе с тем отечественный Гражданский кодекс предусматривает, что поверенный действует от имени доверителя (ст. 971 ГК РФ), что исключает возможность такой квалификации отношений.

Конструкция другого договора на оказание услуг юридического характера - комиссия - предполагает, что права и обязанности по сделке возникают у комиссионера, т.е. у лица, которое действует в чужих интересах. Дефиниция договора комиссии (ст. 990 ГК РФ) не исключает возможности квалифицировать отношения поручителя и должника в качестве комиссионных, но все-таки сам договор комиссии развивался в первую очередь как институт торгового права, и все положения гл. 51 ГК РФ направлены на регулирование товарообмена, а не на заключение сделок обеспечительного характера. Поэтому такая квалификация отношений вряд ли возможна. Однако в доктрине высказывается мнение о том, что, во-первых, предметом договора комиссии могут быть всякие не запрещенные законом сделки, а, во-вторых, наряду с самим договором комиссии, предметом которого может быть только договор купли-продажи, могут допускаться и иные сделки, которые заключаются на комиссионном начале <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Егоров А.В. Предмет договора комиссии. М., 2002 // СПС "КонсультантПлюс".

С.В. Сарбаш предлагает расширить классификацию гражданско-правовых договоров на поименованные и непоименованные и выделить третью группу - упомянутые. К этой группе он относит договор о выдаче поручительства и соглашение о выдаче банковской гарантии. "Последние, правда, мало чем отличаются от непоименованных, однако по крайней мере снижают юридические риски их опровержения, по такому порочному основанию, как незаконность непредусмотренного законом договора, до сих пор не изжитого в практике" <1>.

--------------------------------

<1> Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2007 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2012. (Автор - С.В. Сарбаш) // СПС "КонсультантПлюс".

Представляется, что в современном ГК РФ отсутствует договорная конструкция, правила которой могли бы быть применимы к договору о выдаче поручительства. Поэтому стоит согласиться с выводом С.В. Сарбаша о том, что договор о выдаче поручительства является упомянутым договором, режим которого аналогичен непоименованному договору (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Что в принципе не исключает возможности применения отдельных положений ГК РФ о договоре поручения (и комиссии) по аналогии к такому договору (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах"). Мы считаем, что такие характерные черты договора поручения, как фидуциарность и, по общему правилу, безвозмездность, присущи договору о выдаче поручительства.

Помимо обязательственных связей мотивом выдачи поручительства может служить наличие общих экономических интересов, в том числе корпоративная связанность лиц.

К примеру, сложилась распространенная практика кредитных организаций и иных профессиональных заимодавцев при выдаче кредитов (займов) юридическим лицам одновременно заключать с учредителями (участниками) и (или) директором юридического лица договоры поручительства. Как отметил С.В. Сарбаш, в данном случае происходит "распаковка" юридического лица. По мнению Р.С. Бевзенко, это лишний раз подчеркивает неудовольствие кредиторов конструкцией юридического лица, позволяющей участнику ограничить свою ответственность <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии: Комментарий к Постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" и от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

Верно указывает ВАС РФ в п. 9 Постановления Пленума о поручительстве на то, что расторжение, признание недействительным или незаключенным договора о предоставлении поручительства, а равно отпадение иных отношений покрытия, которые побудили поручителя взять на себя обеспечительные обязательства, не влияет на действительность договора.

Ведь мотив не служит правовым компонентом сделки, а поэтому согласно распространенному в доктрине мнению ошибочность в мотиве не влияет на действительность сделки <1>. Кроме того, учитывая неучастие кредитора в отношениях покрытия, риск дефектов этих отношений не должен быть на кредиторе.

--------------------------------

<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011. Т. 1. С. 342. (Автор - В.С. Ем).

Однако представляется, что из данного утверждения могут быть исключения.

Речь идет о повышенной защите поручителя в семейном поручительстве (нахождение в некой эмоциональной связи с должником (дружеские или родственные отношения)) и поручительстве работников за своих работодателей. Это и есть третья группа мотивов, справедливо выделяемая Р.С. Бевзенко.

Европейские правопорядки выработали подходы, при которых поручителю в такого рода поручительстве предоставляется защита, а следовательно, учитываются отношения покрытия. При этом законодательные решения европейских правопорядков по вопросу регулирования семейного поручительства различны. Так, ряд стран проводит демаркационную линию между коммерческим и гражданским поручительством (те страны, где присутствует дуализм частного права, например Германия, Испания, Бельгия), другие разделяют профессиональное и непрофессиональное поручительство (Дания, Греция, Эстония), третьи распространяют действие потребительского законодательства на непрофессиональных поручителей (Франция, Австрия). Основаниями недействительности договора поручительства могут являться как заблуждение относительно природы договора, так и неисполнение кредитором информационных обязанностей, нарушение прав потребителя, семейных или конституционных прав <1>.

--------------------------------

<1> Ламова М.В. Поручитель, требующий защиты как потребитель: европейский взгляд на проблему // Вестник ВАС РФ. 2014. N 7; СПС "КонсультантПлюс".

Специальные правила, устанавливающие защиту поручителя-потребителя, предусмотрены в Проекте общей системы координат европейского частного права (DCFR): ст. ст. IV.G.-4:101 - IV.G.-4:107. Они защищают поручителей - физических лиц, которые заключают договор поручительства для целей, не связанных с предпринимательской или профессиональной деятельностью, т.е. являются потребителями <1>.

--------------------------------

<1> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition / Ed. by C. Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke, et al. Munich, 2009 // ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf.

К сожалению, российское законодательство далеко от такого подхода.

Равнодушными к проблемам непрофессиональных поручителей остаются и суды. Имеется многочисленная судебная практика отказа поручителю в признании недействительным договора поручительства по составам недействительности ст. 179 ГК РФ (обман или кабальность) или ст. 170 ГК РФ (мнимость), к примеру: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 8 февраля 2010 г. N 1464, Определение Московского городского суда от 3 августа 2010 г. по делу N 33-20887, Апелляционное определение Вологодского городского суда от 2 марта 2012 г. по делу N 33-858/2012 и т.д.

Таким образом, отношения покрытия не влияют на действительность договора поручительства только в

отношениях между предпринимателями (b2b), т.е. где кредитор и поручитель являются предпринимателями, и в отношениях между физическими лицами, то есть где и кредитор, и поручитель выступают в качестве непрофессиональных участников рынка.

Если же на стороне кредитора выступает профессиональный участник предпринимательских отношений, а поручителем является физическое лицо (b2c), то, по нашему мнению, следует исследовать отношения покрытия и перекладывать риски оспаривания договора по причине выдачи поручительства вследствие ненадлежащего мотива на кредитора. В данном случае проявляется судебный контроль за справедливостью договорных условий <1> и защита слабой стороны договора.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2 // СПС "КонсультантПлюс".

Что касается влияния отношений покрытия на отношения обратного расчета, то п. 3 ст. 365 ГК РФ прямо говорит, что правила об обратном расчете (п. п. 1 - 2 указанной статьи) являются диспозитивными и применяются, если иное не установлено соглашением сторон и не вытекает из существа отношений. Поэтому влияние отношений покрытия на обратный расчет после исполнения поручителем обязательства должника является бесспорным.

Учитывая, что в судебной практике так и не устоялась позиция о том, как осуществляется обратный расчет между поручителем и должником: через регресс или суброгацию <1>, представляется, что участникам оборота необходимо активнее использовать договор о выдаче поручительства (или иное соглашение между должником и поручителем), чтобы урегулировать обратный расчет приемлемым для участников отношений образом.

--------------------------------

<1> Об этом см. далее.

Применительно к указанию закона на учет существа отношений между должником и поручителем при осуществлении обратного расчета (п. 3 ст. 365 ГК РФ) наиболее яркий пример - это законное поручительство государственного заказчика за обязательства покупателя по оплате поставленного товара (ст. 532 ГК РФ). Конструкция отношений по поставке для государственных и муниципальных нужд предполагает, что покупатель исполняет свои обязательства перед поставщиком по оплате поставленного товара за счет средств, получаемых из бюджета, а государственный заказчик обязан это бюджетное финансирование обеспечить. Следовательно, в случае если государственный заказчик не обеспечивает финансирование покупателя, он сам в силу законного поручительства обязан поставщику оплатить поставленный покупателю товар. Поэтому обратные требования государственного заказчика к покупателю являются бессмысленными, так как они могут быть исполнены только в случае осуществления финансирования покупателя государственным заказчиком, т.е. "осуществлялось бы перекладывание денег из одного кармана в другой, а затем обратно". Судебная практика по данному вопросу является устоявшейся, к примеру: Постановления ФАС Поволжского округа от 9 февраля 2011 г. по делу N А49-4123/2010, от 20 апреля 2011 г. по делу N А49-4126/2010.

Теперь перейдем к исследованию правовых последствий заключения договора поручительства без ведома или помимо воли должника, то есть в неординарных случаях.

Выдача поручительства в условиях отсутствия отношений покрытия между должником и поручителем или даже вопреки воле последнего не является упречной с точки зрения закона.

Однако заключение договора поручительства при таких обстоятельствах является нетипичным, не свойственным обычным отношениям, а поэтому требует к себе пристального внимания с целью выявления злоупотребления правом со стороны кредитора и поручителя. Ведь именно должник заинтересован в повышении к нему доверия со стороны кредитора путем предоставления дополнительного обеспечения. Если поручитель обязывается перед кредитором без ведома или вопреки воле должника, то это можно расценивать как произвольное вмешательство в частные дела, что недопустимо в соответствии с основными началами гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ).

В соответствии с положениями ГК РФ о поручительстве (§ 5 гл. 23 ГК РФ) договор поручительства может быть заключен без согласия или уведомления должника. Указанное на действительность договора поручительства не влияет.

Названные положения ведут свое начало с римского права. По римскому праву было безразлично, знал ли главный должник о принятии поручителем на себя ответственности за обязательство должника или же не знал, ибо в обоих случаях поручитель действовал в качестве negotiorum gestor'a (лица, которое ведет чужие дела без поручения). Мало того, третье лицо может обязаться в качестве поручителя не только без поручения и ведома главного должника, но и вопреки его воле и даже несмотря на положительное с его стороны запрещение <1>.

--------------------------------

<1> Нолькен А. Указ. соч. С. 31.

Однако установление такого поручительства влекло одно важное последствие. Поручитель, принимая на себя ответственность за чужое обязательство, несмотря на положительно выраженное несогласие на то повинной стороны, не может считаться ни его мандатором (поверенным), ни negotiorum gestor'ом, а потому предполагается безмолвно отказавшимся от предоставленного последним регрессного иска к главному должнику, другими словами, поручительство это рассматривается как таковое только по отношению к кредитору, что же касается отношения между поручителем и должником, принимает значение дарения <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 31; Zimmermann R. Op. cit. P. 143.

Таким образом, предоставление поручительства без ведома должника рассматривалось римским правом как ведение чужих дел без поручения, а следовательно, обратный иск к должнику предъявлялся и рассматривался по правилам этого института. Одно из важнейших положений этого института заключалось в том, что лицо, в интересах которого действует гестор, могло запретить такую деятельность, что влекло лишение гестора иска к доминусу (лицо, чьи дела ведут без поручения) о возмещении всех расходов, связанных с ведением дела (actio negotiorum gestio) <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. (Автор - М.И. Брагинский) // СПС "КонсультантПлюс".

В современном российском гражданском праве с некоторыми модификациями указанный институт также присутствует под названием "действия в чужом интересе без поручения" (гл. 50 ГК РФ) и располагается в ГК РФ сразу же после главы о договоре поручения (гл. 49 ГК РФ).

Возможно ли анализировать отношения поручителя, должника и кредитора с позиций указанного института? Современная литература и судебная практика оставляют этот вопрос практически без ответа.

Одной из немногих работ, в которой мы встретили указание на допустимость применения в современном

причитается против должника самостоятельное требование о возмещении понесенных затрат. Например, если поручитель действовал в интересе должника без его поручения и на последнего в соответствии с п. 1 ст. 983 ГК не возлагается обязанность возместить понесенные поручителем убытки, то поручитель не приобретает против него требование и в порядке суброгации" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учеб.-практ. комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. (Автор комментария - ассистент А.В. Вошатко) // СПС "КонсультантПлюс".

В связи с этим особое внимание на себя обращает немногочисленная судебная практика арбитражных судов по этому вопросу, которая существует на уровне Арбитражного суда Уральского округа.

Поручитель обратился в суд к должнику с регрессным иском о взыскании уплаченного кредитору. Решением суда первой инстанции, поддержанным судом апелляционной инстанции, регрессный иск поручителя был удовлетворен. Суд же кассационной инстанции, проанализировав условия кредитного договора, пришел к выводу, что кредитный договор содержал исчерпывающий перечень предоставляемого должником обеспечения, заключение договора поручительства с поручителем-истцом не было предусмотрено кредитным договором. При таких условиях отношения между должником и поручителем-истцом надлежит квалифицировать как действия в чужих интересах без поручения по гл. 50 ГК РФ. Суд также установил, что поручитель не исполнил обязанности гестора по уведомлению доминуса и не получил одобрения на последующие действия, а потому лишился права на возмещение расходов. Суд кассационной инстанции отменил судебные акты нижестоящих инстанций, в регрессном иске поручителя к должнику отказал <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 11 ноября 2003 г. N Ф09-3224/03-ГК по делу N А50-4251/2003-Г-4.

Следовательно, применение указанного института к поручительству апробировано в судебной практике, не является чем-то экстраординарным и архаичным. Кроме того, в западной литературе регрессный иск поручителя к должнику обсуждается, в том числе с позиций negotiorum gestio <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Морандьер Л.Ж. де ла. Указ. соч. С. 642; Каммерер Э. фон. Обогащение и

недозволенное действие // Вестник гражданского права. 2010. N 2 // СПС "КонсультантПлюс"; The Suretyship in the Law of the Members States of European Communities. Brussels, 1971. P. 49.

Вместе с тем поручительство является частным случаем интерцессии (принятия на себя чужого долга) <1>. Поручительство также является конструкцией с участием третьего лица, поэтому границы допустимого вторжения поручителя в дела должника должны также определяться с учетом правил ГК РФ об исполнении обязательства третьим лицом.

--------------------------------

<1> См., например: Барон Ю. Указ. соч. С. 650 - 666; Нолькен А. Указ. соч. С. 61 - 80.

Следовательно, поручительство нужно рассматривать системно, не только с позиции negotiorum gestio, но и с точки зрения этих двух институтов.

Рассмотрим по порядку каждый из них.

В литературе выделяют три модели исполнения обязательства третьим лицом по собственному убеждению (proprio motu): прокредитовская (когда третье лицо во всяком случае может исполнить обязательство должника и кредитор обязан принять исполнение), продолжниковская (когда третье лицо не имеет права исполнить обязательство должника без возложения со стороны должника) и сбалансированная (когда третье лицо может исполнить обязательство должника только в строго определенных законом случаях) <1>.

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005 // СПС "КонсультантПлюс".

Пункт 1 ст. 313 ГК РФ в предыдущей редакции содержал общее правило о необходимости согласия должника при исполнении обязательства третьим лицом. Пункт 2 указанной статьи предусматривал, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. Таким образом, в ГК РФ была установлена сбалансированная модель. Однако, принимая во внимание, что ст. 313 ГК РФ называла только один случай, когда третье лицо может исполнить обязательство должника без согласия последнего, указанная модель была ближе к продолжниковской.

В результате реформы гражданского законодательства в ст. 313 ГК РФ были внесены изменения, в соответствии с которыми допускается возможность исполнения обязательства третьим лицом без возложения со стороны должника по собственному убеждению не только в названном выше случае, но и по любому денежному обязательству, если по нему должником допущена просрочка.

Из этого можно сделать вывод, что предусмотренная в результате реформы ГК РФ модель исполнения обязательства третьим лицом стала значительно ближе к прокредитовской за счет расширения перечня случаев, когда третье лицо может исполнить обязательство должника без согласия последнего, целой группой денежных обязательств.

Последствием исполнения обязательства должника третьим лицом без согласия последнего в указанных двух случаях является переход прав кредитора к исполнившему третьему лицу, т.е. суброгация (п. 5 ст. 313 ГК РФ).

Другим институтом, на который нужно ориентироваться при определении границ допустимого вмешательства поручителя в дела должника, является институт принятия на себя чужого долга по соглашению между новым должником и кредитором (абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ) - институт интерцессии. Указанные нормы также были введены в ГК РФ в результате реформы гражданского законодательства.

Участия первоначального должника в таком договоре, равно как и его согласия на его совершение, не требуется. Необходимо заметить, что такой вариант принятия на себя чужих долгов возможен только по обязательствам, связанным с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности. Последствием заключения договора о принятии на себя чужих долгов будет установление пассивной солидарности первоначального и нового должников. Кроме того, в указанном соглашении между кредитором и новым должником может быть предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника либо вовсе освобождение его от обязательства.

Не совсем ясны из буквального текста закона (ст. 391 ГК РФ) последствия исполнения новым должником обязательства. С одной стороны, абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ говорит о переходе прав кредитора к исполнившему должнику, т.е. вроде бы о суброгации. С другой стороны, говоря о переходе прав, законодатель не ссылается на ст. 387 ГК РФ (как это сделано в п. 5 ст. 313 ГК РФ) и предусматривает режим пассивной солидарности между старым и новым должниками, поэтому последствия исполнения третьим лицом такого принятого на себя чужого обязательства можно рассматривать по правилам ГК РФ о солидарных обязательствах (ст. ст. 323 - 325 ГК РФ), которые предусматривают обратный расчет в порядке регресса. Во всяком случае, закон допускает обратные