В механизме текущего обеспечения обнаруживается слишком много дефектов, так что само использование текущего обеспечения делается неэффективным. Жизнь этого обеспечительного механизма подходит к концу <1>. Различные требования к регистрации, низкий приоритет текущего обеспечения при банкротстве, отношение текущего обеспечения к текущим платежам, императивные правила в отношении даты создания текущего обеспечения, запрет назначения административного управляющего - все это не защищает кредитора с текущим обеспечением, а только вредит ему. В 2004 г. Правовая комиссия Великобритании (UK Law Commission) рекомендовала заменить механизм текущего обеспечения новым видом обеспечения, основанным на принципах американского обеспечения и уведомительной регистрации. Однако в 2005 г. эта Комиссия отступила от планируемой реформы, сославшись на нехватку времени и средств для создания нового законодательства в связи с неблагополучной экономической ситуацией в мире. Предложения по реформированию были забыты <2>.

--------------------------------

<1> Sevenoaks H. Financing Requirements in the 21st Century and the Adequacy of the Floating Charge // International Company and Commercial Law Review. 2009. Vol. 20. Issue 1. P. 17 - 22.

<2> Williams M., Lu H. Expanding Secured Credit for Firms in China: Is the Floating Charge an Appropriate Transplant? // http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=haitian_lu.

Существуют два механизма, защищающих право держателя текущего обеспечения от преимущества фиксированного залога. Во-первых, стороны могут использовать оговорку о негативном залоге (the negative pledge clause), которая ограничит право компании заключать в будущем договор фиксированного залога. Если после текущего обеспечения будет установлено еще и фиксированное, то фиксированное не будет иметь преференции над текущим. Однако данная оговорка не регистрируется, и поэтому в суде возникает много споров по защите последующего добросовестного залогодержателя. Во-вторых, можно использовать оговорку об автоматической кристаллизации (the automatic crystallization clause). Автоматическая кристаллизация происходит в момент начала процедуры банкротства и при ликвидации компании. Однако стороны могут указать

вдоговоре иные обстоятельства, в результате которых наступит автоматическая кристаллизация.

2.Текущее обеспечение в странах common law

Конструкцию floating charge наряду с Великобританией используют также Ирландия, Шотландия, Швеция, Финляндия, Португалия. Данная конструкция, ставшая примером для всех остальных стран, является эталоном текущего обеспечения.

Однако в самих странах common law в отношении текущего обеспечения наблюдается противостояние двух систем: английской и американской <1>. Английская система противопоставляет floating charge и fixed charge . Американская же система выработала так называемую унитарную концепцию обеспечительного интереса <2>. Согласно этой концепции, нет никакого различия между текущим обеспечением и фиксированным. У кредитора не может быть больше или меньше интереса на обеспечение, поэтому нельзя кредитора с фиксированным обеспечением ставить в более приоритетное положение, чем кредитора с текущим обеспечением. И тот и другой хотят удовлетворить свой имущественный интерес. Причем природа обеспечительного интереса не юридическая, а чисто экономическая. Разделить понятие обеспечительного интереса означало бы сказать, что один кредитор больше другого хочет получить от должника причитающееся исполнение. Старая дихотомия обеспечительного интереса на фиксированный (законный) и текущий (по праву справедливости) была уничтожена. До сих пор четкие критерии разграничения фиксированного и текущего обеспечения не определены <3>. США, Австралия, Канада, Новая Зеландия не признают дифференциацию титулов кредиторов с текущим и фиксированным обеспечением. В рамках процедуры банкротства все имеют равное преимущество.

--------------------------------

<1> Whaley D.J. Gilbert Law Summaries on Secured Transactions. 12th ed. Thomson West, 2008. P. 1 - 28.

<2> Wood R.J. The Concept of a Security Interest: The Canadian Experience P. 1 - 28 // http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id=1912047.

<3> Agnew v. Commissioner of Inland Revenue (приводится по: Yeo Victor C.S. Fixed Charges Over Book Debts: An Analysis of Agnew v. Commissioner of Inland Revenue (March 10, 2002) // http://ssrn.com/abstract=304421; см. также дело Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335).

Правовые системы США и Канады модифицировали конструкцию floating charge в конструкцию floating lien. Эти институты различаются по трем основаниям: 1) текущий интерес не модифицируется в фиксированный (в праве США и Канады отсутствует такое понятие, как "кристаллизация"); 2) американское право предоставляет защиту floating lien перед третьими лицами, только если обременение было зарегистрировано; в отношении

других "обеспеченных" кредиторов действует правило старшинства заключения договоров (английское право содержит иное правило: текущее обременение всегда слабее фиксированного вне зависимости от времени создания или регистрации); 3) кредитор имеет различные формы контроля. При floating lien владение имуществом остается у должника, а кредитор устанавливает свою преференцию через регистрацию. Кредитор может предусмотреть в договоре различные методы контроля. При floating charge кредитор не устанавливает никакого приоритета. Должник продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность в обычном курсе бизнеса. Кредитор не может предусмотреть какой-либо способ контроля.

3. Глобальное обеспечение в континентальной системе права

Континентальная система права не содержит аналога floating charge. Более того, такие конструкции считаются противоречащими основным принципам вещного права. Прежде всего глобальное обеспечение противоречит принципам специализации и публичности. Оба этих принципа установлены для того, чтобы защитить третьих лиц от недобросовестного поведения субъектов права. Германская система содержит императивное требование о передаче предмета залога залогодержателю (посессорное обеспечение). Если залог не передан, то последствия могут быть различными - от незащищенности залогодержателя перед добросовестным приобретателем до признания договора о залоге незаключенным. С точки зрения теории права такое положение оправдано защитой оборота от недобросовестности собственника имущества. Однако после Первой мировой войны оборот потребовал ослабить требование посессорности залога, так как закладываемые вещи были единственным источником дохода должника (автомобили, инвентарь, оборудование). С другой стороны, банки и другие кредиторы не знали, что делать с заложенной вещью. Извлекать выгоду они не могли, так как занимались только финансовыми операциями, но на них ложилось бремя по содержанию вещи (арендовать гараж или склад, обеспечивать охрану и условия хранения и т.д.). Тогда были созданы три интересующие нас конструкции: 1) складской залог (das Pfandrecht des Lagerhalters); 2) обеспечительная

Lagerhalters представляет собой обычный залог товаров в конкретном помещении, который имеет место практически во всех рассмотренных странах.

обеспечении уже представляет собой обязательственное правоотношение. Спорным является вопрос о том, будет ли вещное соглашение действительным, если обязательственное соглашение об обеспечении будет признано недействительным.

Вещное соглашение (die dingliche Einigung) часто оформляют сделкой под отменительным условием. При исполнении основного обязательства право собственности автоматически переходит обратно к должнику. Таким образом, при обеспечительной передаче собственности возникает право ожидания (Anwartschaftsrecht), и прежний собственник защищается от промежуточного распоряжения согласно § 161 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) <1>. Спорной является природа обеспечительной передачи имущества. С одной стороны, обеспечительную передачу нельзя отнести к обязательственному праву, потому что возникает странное "обязательственное" правоотношение. Кредитор не имеет никаких прав требования к должнику, так как у него возникает Anwartschaftsrecht, а не субъективное право. У должника нет никакой обязанности, так как вещь остается у него в пользовании, а передача права фиксируется исключительно договором. Должник не должен совершать какие-либо действия по исполнению обеспечительного договора. Однако вся эта конструкция имеет вещный эффект, что несвойственно для обязательственного права. С другой стороны, обеспечительную передачу нельзя отнести к институту вещного права, так как обеспечительная передача ломает все принципы вещного права: 1) не устанавливается владение над вещью (у прежнего собственника остается так называемое непосредственное владение (unmittelbare Besitz)); 2) право собственности передается на время (причем срок не определен); 3) фидуциарный собственник не может ничего сделать с вещью, потому что его право собственности непередаваемо; 4) фидуциарный собственник не может пользоваться вещью, потому что она остается у должника. Таким образом, фидуциарный собственник не имеет ни владения, ни пользования, ни распоряжения. Исходя из данных положений господствующей точкой зрения в германской доктрине является отнесение обеспечительной передачи к институту sui generis <2>.

48.

<2> Wiegand W. Eigentumsvorbehalt, und Fahrnispfand // Berner Bankrechtstag (BBT)

переобеспечения: 1) первоначальное переобеспечение , при котором уже при

заключении договора было понятно, что цена предмета обеспечения не соответствовала цене обеспечиваемого требования (практика признает переобеспечением разницу в 110% в цене <1>); 2) последующее

переобеспечение . Во избежание этого в договор об обеспечении включают

оговорку об освобождении от обеспечения. Без этой оговорки суды признают договор недействительным <2>. Причем добровольное освобождение вещей от обременения, которое стороны оформили последующим соглашением, не может уже повлиять на действительность договора, так как поставит определимость предмета обременения в зависимость от воли сторон <3>. Договор об обеспечительной передаче должен содержать оговорку об освобождении вещей в случае переобеспечения (Freigabeklausel). По оценке суда, оговорка должна быть при переобеспечении в размере 110% от стоимости заложенного имущества. Иначе суд расценит данное переобеспечение как подарок (предл. 1 § 237 ГГУ). Причем 110% нужно отсчитывать от реализационной цены, тогда в отношении номинальной цены суды устанавливают его в размере 150%. Особое внимание должно

быть уделено соответствию договора обычаям заключения вещного соглашения (Lehre von der ), так как сама конструкция противоречит обычаям и нравам и очень опасна для

третьих лиц. Если есть малейшая возможность признать дарением, то германский суд

обязательно признает обеспечительную передачу недействительной. Сложным является соотношение обеспечительной передачи с запретом оставлять имущество у себя в собственности (Verfallverbot). В Швейцарии есть высокий риск признания обеспечительной передачи недействительной, так как она может быть приравнена к Verfallpfand (оставлению предмета залога за собой, которое в Швейцарии запрещено). Поэтому обеспечительный собственник не может оставить предмет обеспечения за собой, а должен обратить взыскание на него в обычном порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Обеспечительная передача не является фидуцией, при которой переход права собственности означает, что кредитор получит вещь в свою имущественную сферу <4>.

--------------------------------

<1> BGH, 19.01.2001 - VZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128. <2> BGH, 27.11.1997 - GSZ 1/97, 2/97, NJW 1998, 671.

<3> BGH 26.04.1990 - VII ZR 39/89, NJW-RR 1990, 1459 (= BauR 1990, 478).

право собственности на товары или имущество, которые находятся в определенном месте (Raum). Категория основывается на предл. 1 § 929, § 930 ГГУ и представляет собой обеспечительную

передачу вещи в обеспечение требования, причем предмет обеспечения остается у залогодателя. Это фидуциарный способ обеспечения исполнения обязательства. Таким образом, должны иметь место три элемента: обеспечительная передача права, соглашение об обеспечении и обеспечиваемое требование.

Проблемой является недостаточная степень определенности соглашения о

передаче вещного права. Предмет не будет определимым, если будут указаны количество или стоимость товара. Нужно, чтобы третье лицо, которое знает о соглашении сторон, могло отграничить при совершении передачи одну вещь от всех других. Критерием, выработанным германской судебной практикой, является возможность смешения предмета обеспечения с другими предметами: если есть малейший шанс смешать имущество, то обеспечение будет признано незаключенным. И в данном случае суды будут учитывать, есть ли у должника другое имущество такого же рода. Решением проблемы являются указание места или маркировка предмета залога. Германская доктрина применяет теорию юридической секунды, согласно которой вещь на юридический момент становится собственностью должника, а потом автоматически право сразу переходит к

http://www.jura.uni-bonn.de/fileadmin/Fachbereich_Rechtswissenschaft/Materialien/AG_Sachenrecht_SS_2008/080604 _Sicherungsuebereignung.pdf.

Помимо германское право содержит еще одну конструкцию, которую можно

назвать глобальным обеспечением, - глобальную цессию (die Globalzession). Глобальная цессия является видом обеспечительной передачи права (Sicherungszession). Глобальная цессия предоставляет приоритет в рамках третьей очереди и является фидуциарной сделкой. Цессионарий имеет право выступать от своего имени и учитывать право у себя на балансе. Глобальная цессия имеет следующий механизм действия: должник уступает кредитору комплекс существующих или будущих обязательственных прав. Если при

передавались вещные права, то при глобальной цессии могут быть переданы только

договорные права требования.

Однако такая удобная для банков и мажоритарных кредиторов конструкция на практике вызывает много проблем. Судебная практика Германии и Швейцарии относится к данной конструкции с большой опаской и очень часто признает ее недействительной по следующим основаниям:

1)глобальная цессия допустима только в том случае, если передаваемые требования являются определенными или по крайней мере определимыми <1>. Нельзя использовать такую формулировку, как "все будущие права требования". Можно передать только все права требования из: а) определенного договора или договоров; б) к определенному лицу; в) возникающие в определенный период времени. Неограниченная "тотальная" цессия (Totalzession) будет противоречить законодательству (например, абз. 2 ст. 27 ГК Швейцарии (Zivilgesetzbuch)) и должна быть признана ничтожной;

--------------------------------

<1> BGE 112 II 433 ff.; Jangen A. Globalzession im Konkurs // Insolvenzund Wirtschaftsrecht. 1998. Heft 2. S. 67 ff. // http://www.transliq.ch/files/IWIR-2-98-67.pdf.

2)у цедента должен быть прямой эквивалент в виде предоставленного ему права по основному договору кредита, иначе глобальная цессия расценивается судами как дарение и обход правил очередности при банкротстве <1>. Цессия может использоваться в двух значениях: а) как задаток во исполнение основного обязательства; б) как возвратная цессия (revolvierende Zession), при которой уступленное требование автоматически возвратится должнику при надлежащем исполнении основного обязательства;

--------------------------------

<1> BGH, 29.11.2007 - IX ZR 30/07, NJW 2008, 430; Oberlin B. Die Globalzession in Theorie und Bankpraxis:

Dissertation. Bassel, 1989. S. 141.

3) Верховный суд ФРГ часто рассматривает дела об оспаривании арбитражным управляющим глобальной цессии должника. До 2007 г. судебная практика высших земельных судов была

противоречивой по данному вопросу. Высший земельный суд Карлсруэ вынес решение, в котором признал глобальную уступку неправомерной, как противоречащую § 131 германского Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung (далее - InsO)). Согласно этому решению, арбитражный управляющий может оспорить цессию, совершенную в течение трех месяцев до начала процедуры банкротства, так как передаваемые права являются ценным имуществом должника. Таким образом, суд лишил банк возможности обеспечить себя в выборе платежеспособного клиента. Арбитражный управляющий оспорил цессию и потребовал от банка переданные права. Это решение вызвало в доктрине много споров, в том числе и в связи с тем, что оно сделало невозможной уступку права на будущую вещь, при которой нельзя было определить стоимость передаваемой вещи, хотя она признавалась в последующем действительной <1>. Такую же позицию заняли суды Мюнхена и

https://www.jurion.de/Urteile/OLG-Karlsruhe/2005-04-08/14-U-200_03?q=OLG+Karlsruhe%2C+08.04.2005+%E2%80% 93+14+U+200%2F03%2C+ZInsO+2005%2C+552&sort= 1.

<2> OLG , 18.07.2007 - 4 U 1291/06, ZIP 2007, 2129 //

https://www.jurion.de/Urteue/OLG-Nuernberg/2007-07-18/4-U-1291_06.

<3> LG Chemnitz, 22.12.2006 - 2 O 208/06, WM 2007, 397; LG Chemnitz, 22.12.2006 - 2 O 208/06, WM 2007,

397.

https://www.jurion.de/Urteile/LG-Bielefeld/2007-08-07/6-O-167_07?q=LG+Bielefeld%2C+07.08.2007+%E2%80%93+6+ O+167%2F07%2C+ZIP+2007%2C+1764+&sort= 1.

Однако Земельный суд Берлина принял решение, в котором отклонил требование арбитражного управляющего об оспаривании глобальной цессии и признал институт глобальной цессии соответствующим § 131 InsO. Суд указал, что для оспаривания цессии арбитражный управляющий должен доказать, что банк знал о неплатежеспособности своего клиента <1>. На данное решение была подана жалоба для пересмотра дела в

https://www.jurion.de/Urteile/LG-Berlin/2007-01-26/23-O-32_06?q=LG+Berlin%2C+26.01.2007+%E2%80%93+23+O+3 2%2F06%2C+ZInsO+2007%2C+555&sort= 1.

Верховный суд Германии отклонил требования конкурсного управляющего и признал глобальную цессию действительной. Верховный суд ФРГ дал детальный анализ института глобальной цессии и установил основные характеристики этого института. Договор глобальной цессии может быть оспорен относительно будущего права требования только как неконгруэнтное обеспечение. В данном споре нужно руководствоваться положениями § 130, 131, 142 InsO, а также § 398 ГГУ. Суд, во-первых, признал глобальную цессию возмездной сделкой, так как должник получил сумму кредита, а кредитор получил в обеспечение своего требования уступаемый комплекс прав. Во-вторых, практика Верховного суда ФРГ ранее уже установила, что уступка считается действительной, если она определима, т.е. направлена по крайней мере на идентифицируемый предмет <1>. Суды Мюнхена, Карлсруэ и Дрездена признали глобальную цессию неконгруэнтным обеспечением (inkongruente Deckung). Но неконгруэнтным обеспечением признается такое обеспечение, в котором остается либо полное усмотрение сторон о предмете обременения, либо вероятность случайного определения предмета обеспечения. В этих случаях остается возможность свободного определения объема прав кредитора, что противоречит интересам других кредиторов при процедуре банкротства. Поскольку данных обстоятельств в деле установлено не было, то глобальная цессия не могла быть признана неконгруэнтным обеспечением.

--------------------------------

<1> BGH, 18.11.2008 - XI ZR 157/07 // https://www.jurion.de/Urteile/BGH/2008-11-18/XI-ZR-157_07.

Баланс интересов требует защиты не только обеспеченного кредитора, но и других кредиторов. Поэтому конкурсный управляющий наделен правом оспаривать глобальную цессию по обычным основаниям, предусмотренным § 129 InsO. При этом Верховный суд также указал, что цессионарий должен пользоваться менее значительной защитой, чем остальные кредиторы. Судам надлежит более строго анализировать положения договора о глобальной цессии <1>.

--------------------------------

<1> BGH, 29.11.2007 - IX ZR 30/07, NJW 2008, 430.

Также нужно сослаться на еще одно ключевое судебное решение. Высший земельный суд Хамма (Oberlandesgericht Hamm) рассмотрел дело, в котором должник и кредитор заключили договор глобальной цессии. Стороны указали, что предметом глобальной цессии будут являться все настоящие и будущие права требования должника, возникающие до тех пор, пока стоимость уступаемых требований не станет равной сумме долга должника по основному договору. Суд признал данный договор недействительным, так как предмет глобальной уступки не был определен сторонами. Стороны не указали конкретные договоры, права требования из которых передаются кредитору в обеспечение. Суд указал, что будущие права требования уже в момент заключения договора глобальной цессии должны быть определимыми, причем каждое третье лицо, которое знает о существовании договора глобальной цессии, должно иметь возможность определить договоры, обязательства из которых уступаются до установленного предела стоимости <1>. При заключении договора достаточно определимости передаваемого требования, чтобы можно было совершить распорядительную сделку. Высказывается точка зрения, что при отсутствии определимости предмета сделка повлечет только обязательственный эффект, но не вещный <2>. Однако суды и доктрина все-таки говорят о незаключенности

http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=0LG%20Hamm&Datum=06.11.2007&Aktenzeichen=27%2

0U%2028/07.

<2> Bucher E. Zur von Globalzessionen; Urteilsanmerkung zu BGE 113 II 163 // Recht. 1989. N 49. S. 12 - 21 // http://www.eugenbucher.ch/pdf_files/49.pdf.

Необходимо различать две германские конструкции цессии: глобальную цессию (Globalzession) и "тихую" цессию (Mantelabtretung). Предметом Mantelabtretung является длящееся право требования к должнику (laufende Forderung), которое с течением времени увеличивается. Например, предметом Mantelabtretung может быть право требования к должнику из договора займа (кредита), так как с течением времени денежная сумма процентов из этого договора будет увеличиваться. Также ее предметом может стать право требования арендодателя к арендатору, которое будет включать в себя право на новые арендные платежи. Как только будет возникать новая обязанность по уплате процентов или платежей, право требования будет передаваться обеспечиваемому кредитору. Таким образом, при глобальной цессии передается все и сразу без выделения промежуточных этапов, а при Mantelabtretung права требования уступаются постепенно, по мере их возникновения.

В Швейцарии вместо Mantelabtretung используется конструкция Zessionversprechen, хотя суть остается такой же. Заемщик обязуется уступить заимодателю текущее право требования в размере, равном кредитному обязательству.

Рольф Штобер (Rolf Stober) считает, что Mantelabtretung не является видом обеспечительной цессии, хотя это правовая сделка, через которую заемщик обязуется уступить права. Он считает, что это вид Sicherungsabrede (обеспечительного соглашения). Это обязательство, а не распоряжение. Если бы это было распоряжением (как при обеспечительной цессии), то начал бы работать принцип абстрактности, т.е. сделка была бы действительной вне зависимости от основания ее совершения <1>.

С одной стороны, нужно поддержать Рольфа Штобера, так как принцип абстракции при Mantelabtretung не действует. С другой стороны, суды считают, что между основным и обеспечительным договорами существует тесная связь и что эти два договора существуют как единое целое. Как указал австрийский суд в своем решении, фидуциарная передача и фидуциарная уступка суть "проявления эгоистического доверия, при котором кредитор получает ничем не ограниченное господство собственника над предметом обременения" <1>. Однако

Mantelabtretung должна быть не в момент возникновения права, а в момент его передачи. Именно в момент уступки права должна произойти индивидуализация. До этого момента цессионарий не защищен от третьих лиц. После уступки право выходит из имущества цедента, поэтому цедент не может совершать последующие уступки этого права. Если он совершит последующие уступки, то право все равно останется у первого цессионария. Добросовестное получение права исключено <1>.

--------------------------------

<1> Hollweg-Stapenhorst S. Sicherungsabtretung zugunsten des Geldkreditgebers und Factoring nach deutschem und Recht: Eine rechtsvergleichende Untersuchung (= Untersuchungen das Spar-, Giround Kreditwesen. Bd. 74). Duncker & Humblot, 1991. S. 80.

Хотя Mantelabtretung необходимо отличать и от Einzelabtretung (уступки отдельного требования). При Mantelabtretung передается все-таки некая совокупность прав, согласованная сторонами. При уступке отдельного требования никакой совокупности не возникает. Это обычная уступка права <1>.

--------------------------------

<1> OGH, 26.06.2001 - 7 Ob 140/00i (текст судебного акта) // http://www.ogh.gv.at/de/entscheidungen/weitere.

Австрийский суд указал, что при глобальной цессии достаточно одного волевого акта заключения договора о глобальной цессии, чтобы в будущем были уступлены все права требования. При Mantelabtretung нужно подтвердить в будущем уступку каждого права требования в отдельности, но только если это прямо предусмотрено в договоре. Таким образом, если был заключен договор обеспечительной уступки в отношении