профессиональным коммерсантом, и потому нуждается в защите. Значительно более сложным представляется вопрос о возможности ограничения свободы предпринимательских договоров в пользу самих предпринимателей в связи со включением в договор несправедливых условий одной из сторон.

Как уже было отмечено, принцип равенства сторон, формально являющийся одним из основных начал частного права, de facto отсутствует в отношениях между предпринимателем и потребителем, поэтому контроль за условиями договоров наиболее подробно регламентирован именно в потребительском праве. Как быть с договорами, заключенными в предпринимательских целях, сторонами которых являются профессиональные участники рыночных отношений? С одной стороны, презюмируется, что предприниматели обладают не только формальным, но и фактическим равенством переговорных возможностей; стороны заключают договор, предварительно согласовав условия договора и придя к консенсусу без ущемления своих прав. Но на практике стороны никогда не оказываются в абсолютно равных условиях.

Основной аргумент в пользу применения контроля за несправедливыми условиями в предпринимательских договорах основан на экономическом неравенстве участников рынка. В частности, неравенство переговорных возможностей сторон может являться следствием наличия у одной из сторон договора подавляющей рыночной власти. В такой ситуации и потребитель, и предприниматель оказываются в приблизительно равном положении, а именно не могут зачастую влиять на договорные условия, диктуемые крупными компаниями. Государственный контроль за условиями таких договоров необходим как для защиты предпринимателя, оказавшегося в заведомо более слабом положении, так и для защиты рыночной экономики в целом. Наиболее ярко необходимость контроля за несправедливыми условиями проявляется при использовании стандартных договорных проформ, когда предприниматель может либо заключить договор на невыгодных условиях, навязанных контрагентом, либо не заключать договор вовсе <1>.

--------------------------------

<1> Law Commission. The Law Commissions' 1975 Report: Exemption Clauses // Second Report Law Commission. N 69, paragraph 147 (London. Her Majesty's Stationery Office).

3.1. Европейский опыт

Правовые системы европейских государств по-разному регулируют данный вопрос. Такая дифференциация связана с отсутствием унифицированного подхода на уровне Европейского союза, какой был разработан для защиты потребителя от несправедливых договорных условий в Директиве N 93/13/ЕЭС.

Контроль за несправедливыми договорными условиями в предпринимательских договорах начал появляться в негосударственных актах унификации частного права. Так, уже упомянутые Модельные правила европейского частного права содержат значительное количество норм, посвященных данному аспекту. Основным критерием, допускающим судебный контроль справедливости договорных условий, является критерий отсутствия индивидуальной согласованности условия. В соответствии со ст. II.-9:405 Модельных правил европейского частного права контроль за несправедливыми договорными условиями может быть применен к предпринимательским контрактам, но только в том случае, если: а) данные условия являются частью стандартных условий и б) их применение ведет к существенному отклонению от стандартов коммерческой деятельности (good commercial practice) вопреки принципу добросовестности и честной деловой практики. В качестве последствия признания условия несправедливым применяется необязательность данного условия для потерпевшей стороны.

Таким образом, Модельные правила закрепляют дифференцированный подход к договорам, заключаемым предпринимателем и потребителем, и договорам, сторонами которых являются предприниматели, в зависимости от степени разрыва переговорных возможностей между сторонами договора. В потребительских контрактах он обычно значительно серьезнее, чем в предпринимательских.

На базе Модельных правил в 2011 г. начинает разрабатываться абсолютно новый и немыслимый ранее документ - Общеевропейский регламент о купле-продаже (Common European Sales Law) (далее - CESL) <1>. По мнению разработчиков, он должен стать так называемым факультативным инструментом (optional instrument) - сводом норм, который будет в каждом государстве так называемым вторым режимом наряду с национальным. Он может быть выбран сторонами в качестве применимого права путем прямого указания на это в договоре. Таким образом, происходит глобальная унификация договорного права всего европейского пространства путем принятия всего лишь одного закона, ведущая к упрощению и удешевлению трансграничной торговли, а также уменьшению правовой неопределенности для бизнеса и неуверенности потребителя <2>. В частности, одним из существенно ограничивающих трансграничную торговлю факторов, по мнению разработчиков, является отсутствие переводов национальных законов на языки других европейских стран.

--------------------------------

<1> Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law. Brussels, 11.10.2011 // Procedure number: COM/2011/0635 final // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:52011PC0635.

договорам, так и к предпринимательским с целью защиты прав не только потребителей, но и малого и среднего бизнеса (SME - small and medium enterprises), который зачастую не располагает достаточными ресурсами для заключения трансграничных сделок наравне с крупными конкурентами.

Идея применения контроля за несправедливыми условиями договоров в пользу малых коммерческих компаний строится в первую очередь на том, что крупный бизнес имеет серьезные преимущества в трансграничной торговле: а) крупные компании зачастую заключают сделки с помощью филиалов и представительств на территории иностранного государства; б) у крупных компаний больше возможностей для проведения экспертизы иностранного законодательства и получения квалифицированной юридической помощи; в) чем крупнее компания, тем в большинстве случаев выше цена договора, поэтому различные издержки в сравнении с полученной выгодой будут крайне малы <1>. Кроме вышеуказанных аргументов необходимость защиты малого бизнеса также основана на его неопытности в ведении переговоров и заключении договоров в

http://www.juridicainternational.eu/public/pdf/ji_2013_1_20.pdf.

Всвязи с этим в проект CESL были включены положения, содержащие понятие "несправедливые условия" по отношению к предпринимательским договорам. В соответствии со ст. 86 CESL договорное условие считается несправедливым, если одновременно выполняются следующие требования: а) оно не является заранее согласованным условием и б) его применение ведет к чрезвычайному отклонению от хорошей коммерческой практики (good commercial practice) вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики. При этом при разрешении вопроса о несправедливости условия необходимо учитывать природу предоставления, предусмотренную договором, обстоятельства, преобладающие в период заключения договора, другие условия этого договора и других договоров, от которых он зависит.

Вслучае принятия CESL может применяться одновременно в 28 европейских государствах, которые на данный момент к возможности защиты предпринимателя от собственной же невнимательности и неопытности относятся по-разному. Возможно, коренной характер этих изменений стал одной из причин того, что CESL не принят до сих пор, поэтому нет объективной возможности анализировать, насколько продуктивной была бы практика его применения. После долгих дискуссий Еврокомиссия отказалась от принятия CESL в текущей редакции <1>.

--------------------------------

<1> Тем временем Еврокомиссия открыла новое обсуждение в целях поиска эффективного инструмента для решения проблем транснациональной торговли // http://ec.europa.eu/justice/newsroom/contract/opinion/150609_en.htm; http://www.out-law.com/en/articles/2015/june/common-european-sales-law-proposals-to-be-replaced-as-new-consultatio n-is-opened-on-online-sales-barriers.

При этом защита предпринимателя от несправедливых договорных условий появилась значительно раньше негосударственных сводов частного права, а именно в XIX в. в Германии. Более того, идея контроля за несправедливыми условиями в Германии зародилась прежде всего в предпринимательских договорах, а именно в ростовщических соглашениях. Изначально в целях борьбы с ростовщичеством подобные договоры стали признаваться недействительными <1>.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. Op. cit. P. 432.

В современном немецком праве предпринимательские контракты также подвергаются судебному контролю, причем для этого используется несколько правовых инструментов.

Во-первых, в соответствии с п. 1 § 138 ГГУ любой договор может быть признан ничтожным в случае его противоречия добрым нравам (contra bonos mores). С одной стороны, данный механизм универсален и может быть применен судами вне зависимости от субъектного состава договора, т.е. в том числе к предпринимательским договорам. С другой стороны, основной проблемой данной нормы является ее неопределенность, что открывает широкие возможности ее толкования в условиях обширной судейской дискреции. Учитывая тот факт, что противоречие договора добрым нравам ведет к самому серьезному и часто нежелательному с точки зрения гражданского оборота последствию, а именно ничтожности договора,

необходимо не допускать злоупотребления данным положением.

Во-вторых, по мере развития рынка все большее количество договоров начинает заключаться на стандартных условиях. Как уже отмечалось ранее, использование стандартных договорных проформ значительно ускоряет процесс заключения договоров, но при этом лишает их важнейшей составляющей - выраженной воли договаривающихся сторон.

Подход контроля за несправедливыми договорными условиями, содержащийся в § 305 - 310 ГГУ, основан в первую очередь на наличии в договоре условий, не согласованных сторонами индивидуально. Данный подход также применяется к предпринимательским договорам, но его применение существенно ограничено. К предпринимательским договорам не применяются нормы о специальных правилах включения в договор стандартных условий (п. 2 § 305 ГГУ), а также "серый" и "черный" перечни несправедливых договорных условий, обязательные для суда (§ 308 - 309 ГГУ).

Тем не менее немецкое право предусматривает для защиты предпринимателя общий инструмент оценки справедливости стандартных условий, а также возможность неприменения неожиданного стандартного условия. В соответствии с § 307 ГГУ недействительными могут быть признаны условия договоров, которые вопреки принципу доброй совести влекут чрезмерное ущемление интересов одной из сторон, например, в связи с их неполнотой и неясностью. При этом дается объяснение понятия "чрезмерное ущемление": в соответствии с п. 3 § 307 ГГУ оно имеет место, если данное условие: а) несовместимо с существенными принципами той законодательной нормы, от которой оно отклоняется, или б) ограничивает существенные права и обязанности сторон, вытекающие из природы договора, настолько, что под угрозой оказывается достижение самой цели договора.

Первое необходимое условие об отклонении от диспозитивной нормы связано с тем, что практически любая норма права, как бы то ни было, является отражением баланса сторон и адекватно соответствует договорной практике, распространенной в данном государстве (исходя из самого смысла слова "норма"). Поэтому существенное отклонение от нормы права может свидетельствовать и о существенном отклонении от нормы договорных отношений, а поэтому требует тщательного внимания суда на предмет справедливости.

Что касается второго критерия, подобное правило сложилось в судебной практике по § 242 ГГУ, в соответствии с которой условие, изменяющее определенную законом основную модель, картину (Leitbild) договора, считается противоречащим принципу доброй совести.

Всоответствии с § 305 ГГУ стандартные условия, которые с учетом обстоятельств, в том числе и внешнего оформления договора, являются настолько необычными, что другая сторона не могла ожидать их в данном договоре, не становятся частью договора. Причем в данном случае не имеет значения, являются ли эти условия справедливыми.

ВВеликобритании до сих пор не существует единой системы контроля за несправедливыми условиями в предпринимательских договорах <1>. В качестве инструмента контроля за несправедливыми условиями английские суды используют доктрину недолжного влияния (undue influence). Ее основная идея заключается в возможности признания недействительными несправедливых условий договора, заключенного при наличии между сторонами явно доверительных отношений, таких как отношения адвоката и клиента, доктора и пациента

ит.д. В судебной практике отмечается, что данное недолжное влияние представляет собой "несправедливое, несоответствующее поведение стороны, некоторое внешнее принуждение, использование хитрости и обмана" по отношению к лицу, находящемуся с ней в близких отношениях <2>. Так, в 1989 г. в судебном решении по делу Farmers' Co-operative Executors & Trustees Ltd v. Perks было признано, что недолжное влияние может существовать между мужем и женой. Впоследствии суды отошли от необходимости наличия доверительных отношений; теперь судебная практика ориентируется не только на наличие особых доверительных отношений, но и на ситуативную возможность влияния одного лица на другое <3>.

--------------------------------

<1> Контроль за несправедливыми условиями в предпринимательских договорах проводится также на основании вышеупомянутого Unfair Contract Terms Act. В соответствии с ним могут быть признаны недействительными условия, исключающие или ограничивающие ответственность стороны. Суд проводит для этого так называемый тест разумности условия (test of reasonableness). В качестве критериев разумности используются и сопоставимость переговорных возможностей сторон, и наличие осведомленности о данном условии у стороны во время заключения договора и т.д. (См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 257.)

<2> Allcard v. Skinner (1887) 36 ChD 145, 183 // Ridge P. The Equitable Doctrine of Undue Influence Considered in The Context of Spiritual Influence and Religious Faith: Allcard v. Skinner Revisites in Australia // UNSW Law Journal. 2003. Vol. 26(1). P. 66.

<3> Farmers Co-operative Executors & Trustees Ltd v. Perks [1989] SASC 1932; (1989) 52 SASR 399; [1990] ANZ Conv. R 406 // http://www.austlii.edu.au/au/cases/sa/SASC/1989/1932.pdf?query=.

В1975 г. в решении по делу Lloyd Bank Ltd v. Bandy лорд Деннинг предпринял попытку ввести

унифицированный подход к несправедливым договорным условиям, использующий в качестве критерия несправедливости слабые переговорные возможности. Но данная концепция не была принята судами впоследствии, в связи с чем в английском судопроизводстве регулирование данного вопроса до сих пор остается крайне неопределенным <1>.

--------------------------------

<1> Slayton P. The Unequal Bargain Doctrine: Lord Denning in Lloyds Bank v. Bundy // http://www.lawjournal.mcgill.ca/userfiles/other/461549-04.pdf.

3.2. Отечественный опыт

Стандартные договорные условия (take-it-or-leave-it) используются не только в потребительских договорах. Определенное количество стандартных договоров заключается между предпринимателями. Насколько целесообразно применять к их защите те же правила и критерии, которые закреплены для защиты потребителя?

ВГермании, к примеру, предприниматель защищен от условий, влекущих чрезмерное ущемление интересов, а также от неожиданных условий независимо от их справедливости. На наш взгляд, это оправданный уровень защиты: во-первых, как уже неоднократно отмечалось, предприниматель, особенно в отношениях с крупнейшими компаниями, попадает в ситуацию серьезного неравенства переговорных возможностей и не имеет реального влияния на обязывающие его положения.

Статья 428 ГК РФ применительно к рассматриваемому вопросу была сформулирована крайне неясно. В соответствии с п. 3 этой статьи в предыдущей редакции ее применение было возможно по инициативе предпринимателя, но только тогда, когда он, присоединяясь к договору, не знал и не должен был знать, на каких условиях заключается договор. Защита же необходима в ситуации, когда сторона знает о нормах, к которым присоединяется, но в связи с различными причинами реально не имеет другого выбора. А именно такой возможности применения судебного контроля ст. 428 ГК РФ не предусматривала <1>. Стараниями правоведов <2>, Пленума ВАС РФ (в частности, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах"), а затем и законодательной власти ст. 428 ГК РФ в новой редакции подлежит применению, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Учитывая отсутствие специальных указаний, она распространяется в равной степени как на потребителя, так и на предпринимателя.

--------------------------------

<1> Поэтому судебная практика чаще всего отрицательно относилась к защите присоединившегося предпринимателя (см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2008 г. N 09АП-6138/2008-ГК по делу N А40-2255/08-51-27 // СПС "КонсультантПлюс").

<2> См.: Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства // Проблемы развития частного права: Сб. ст. к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М.: Статут, 2011.

Вроссийском праве существует также норма, являющаяся так называемым корректором последней инстанции, которая формирует универсальный механизм защиты от несправедливых условий в случаях, не подпадающих под какой-либо иной судебный инструмент, в частности ст. 428 ГК РФ. Статья 10 ГК РФ позволяет судам отказывать в защите права, если имело место осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью или иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. С одной стороны, использование данной статьи является подходящим и для судов, так как оно представляет им практически безграничную дискрецию, и для сторон договора, так как способ защиты, предусмотренный в ст. 10 ГК РФ, а именно отказ в защите права, не рушит всю договорную конструкцию и не сказывается на обороте так деструктивно, как расторжение договора или его ничтожность. Поэтому данная норма рассматривается как удобный инструмент судебного контроля и в уже упомянутом Постановлении Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах": в соответствии с п. 9 "поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ".

Суды и до этого активно использовали данную статью для контроля за несправедливыми договорными условиями. В 2011 г. было принято Постановление Президиума ВАС РФ, в котором содержалось следующее обоснование несправедливости условия договора: "Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу